STS 616/2017, 14 de Septiembre de 2017

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2017:3263
Número de Recurso10092/2017
ProcedimientoPENAL - JURADO
Número de Resolución616/2017
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 10092/2017, interpuesto por D. Herminio , representado por la procuradora Dª. María Angustias Garnica Montoro, bajo la dirección letrada de D. Alfredo Velloso González; D. Plácido , Dª. Amelia y D. Celso representados por la procuradora Dª. Julia Domingo Santos, bajo la dirección letrada de D. Antonio Luis Barrera Ortega los dos primeros y D. Javier contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dimanante de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª Rollo Tribunal del Jurado 1/206). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Tribunal del Jurado con el número 1/2014 contra D. Herminio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera (Sección 8ª, rollo Tribunal del Jurado 1/2016) que, con fecha 14 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos que formaban parte del objeto del veredicto, habiéndolos declarado probados por unanimidad los catorce primeros; el décimoquinto y décimosexto por mayoría de siete a dos; del décimoseptimo al decimonoveno por unanimidad; el vigésimo por mayoría de cinco a cuatro (hecho favorable); del vigesimoprimero al vigesimotercero, por unanimidad; el vigesimocuarto por mayoría de ocho a uno; el vigesimoquinto y el vigesimosexto por unanimidad; el vigésimoseptimo por mayoría de siete a dos; vigesimooctavo y vigesimonoveno, por unanimidad.

PRIMERO-. El acusado Herminio llevaba casado con Paula desde el año 1990, teniendo un único hijo Celso , residiendo en la vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 de Jerez de la Frontera.

SEGUNDO.- La vivienda era propiedad de la familia de Paula , quien trabajaba en una empresa familiar, estando el acusado en paro y siendo el matrimonio ayudado por los padres de ella en cuanto a los gastos ordinarios y de estudio del hijo.

TERCERO-. La relación de la pareja con los padres de ella era de gran intimidad y confianza y con gran cercanía, saliendo juntos y acudiendo a celebraciones y espectáculos.

CUARTO-. Paula hacia unos meses antes de los hechos, había planteado al acusado su intención de poner fin al matrimonio, lo que el acusado no aceptaba de buen grado al perder su forma y nivel de vida

QUINTO-. El acusado llegó a decirle a Paula que él se había casado hasta la muerte SEXTO-. El 5 de Abril de 2014, Paula y Herminio salieron a comer a diversos establecimientos de la zona centro de Jerez, donde comieron y bebieron en distinta cantidad.

SEPTIMO-. En torno a las 20,00 horas, Paula llamó a sus padres y se encontraron en el establecimiento denominado "Las Cuadras", donde vieron varias actuaciones y tomaron algunas copas.

OCTAVO-. Sobre las 00,30 horas de la madrugada, los padres de Paula se marcharon, y esta y el acusado siguieron acompañados de amigos y familiares.

NOVENO-. Sobre las 02,00 horas Paula y el acusado se marcharon a su domicilio, donde no había nadie más, al estar el hijo en Sevilla.

DECIMO-. El acusado subió al dormitorio mientras Paula se quedaba fumando, en la cocina, donde puso su móvil a cargar, subiendo a la red social "Facebook" una grabación de una actuación grabada esa noche.

UNDECIMO-. Que Paula tenía un índice de alcohol en sangre de 2,70 gramos por litro.

DUODÉCIMO-. El estado de Paula era de confusión y somnolencia, causado por lo tardío de la hora y sobre todo por el alcohol consumido durante el día.

DECIMOTERCERO-. Dicho estado limitaba la capacidad de reacción y defensa de Paula

DÉCIMOCUARTO-. Que el acusado bajó en un determinado momento de la noche.

DECIMOQUINTO-. Que el acusado accedió a la cocina, cogió un cuchillo de cocina del soporte inmantado y se acercó a Paula por la zona lateroposterior y desde dicha zona le apuñaló dos veces seguidas.

DECIMOSEXTO-. Que Paula no tuvo oportunidad alguna de defenderse, al ser el ataque sorpresivo y sin aviso.

DECIMOSÉPTIMO-. Que las dos puñaladas le causaron a Paula dos heridas, una en la zona periareolar derecha y otra en la zona periareolar izquierda, que le causaron la muerte en pocos segundos.

DECIMOOCTAVO-. Que sobre las 3,16 horas el acusado llamó al teléfono 092 y comunicó que creía que había matado a su mujer.

DECIMONOVENO-. Que el acusado había bebido alcohol durante la noche.

VIGESIMO: Que el alcohol le había afectado, disminuyendo levemente su inteligencia y voluntad.

VIGESIMOPRIMERO-. Tras cometer el hecho y hacer la llamada, el acusado, con el cuchillo de cocina, y delante del espejo del cuarto de baño de la planta baja, se causó a sí mismo heridas en el cuello, por las que requirió puntos de sutura, siendo la mayoría erosiones superficiales. También se causó heridas en ambos antebrazos y en el abdomen, heridas que necesitaron puntos de sutura.

VIGESIMO SEGUNDO: Que lo anterior lo hizo para simular un intento de acabar con su vida

VIGESIMOTERCERO-. Al llegar los agentes de Policía Local al domicilio, el acusado les abrió la puerta y les dijo que había matado a su mujer. Al ser preguntado por los agentes que porqué lo había hecho, el acusado respondió que por amor

VIGESIMOCUARTO- Que el acusado al bajar y ver a su mujer chatear con su móvil, tuvo una sensación de desagrado y rabia, que no influyó en su estado mental.

VIGESIMOQUINTO-. Que el acusado creía que su mujer mantenía una a relación a través de las redes sociales con un ciudadano argentino.

VIGESIMOSEXTO-. Que el acusado tenía una obsesión con las redes sociales que usaba

su mujer.

VIGESIMOSEPTIMO-. A pesar de tales circunstancias, el acusado sabía y quería matar a su mujer.

VIGESIMOOCTAVO-. Que el acusado puso a disposición de la familia de Paula todo lo que tenía a fin de hacer frente a su responsabilidad civil.

VIGESIMONOVENO -. Que lo hizo una vez requerido para prestar fianza.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

De acuerdo con el veredicto del jurado en el presente procedimiento, condeno a Herminio , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de parentesco y de atenuante analógica de embriaguez, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y a la pena de prohibición de aproximarse al hijo D. Celso , a los padres de Paula , D. Plácido y Da. Amelia , en un radio de 500 metros, a sus domicilios, lugares de trabajo o estudio o cualesquiera otros frecuentados por ellos o cualquier lugar donde se encuentren, así como la prohibición de residir o acudir a Jerez de la Frontera y su término municipal, y de comunicarse con ellos pro cualquier medio, escrito u oral,y por sí o por terceras personas, por tiempo total de veinticinco años.

En lo concerniente a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Plácido y Da. Amelia en la suma a cada uno de ellos de cincuenta mil euros (50.000 €), y a D. Celso en la suma total de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) Estas cantidades se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debe igualmente condenársele al pago de las costas procesales, incluida de las de la acusación particular.

Al acusado se le computará para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad pro esta causa, lo que se hará en ejecución de sentencia.

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Herminio , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 19 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Herminio contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 8ª), revocamos dicha sentencia en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, y las circunstancias atenuantes de embriaguez, confesión y reparación del daño, a la pena de quince años de prisión, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos sobre pena de inhabilitación, prohibición de aproximarse a familiares, responsabilidad civil y costas.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Herminio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales, por falta de motivación y concreción en la apreciación de la prueba por el Tribunal del Jurado y adolecer la sentencia de exactitud para la condena.

  2. - Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim , por entender que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del tipo del asesinato del artículo 139 CP al no desprenderse la existencia de la alevosía.

  3. - Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim por infracción de precepto por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 CP como cualificada y 7º.- Por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 LECrim por inaplicación del artículo 66.1.2º CP imponiendo la pena inferior en grado.

  4. - Al amparo del artículo 846 bis c) por infracción de precepto legal al no apreciar la eximente incompleta de trastorno mental del artículo 21.1 CP , o subsidiariamente como atenuante analógica del artículo 21.7º, o de arrebato u obcecación del 21.3º.

  5. - Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim , por inaplicación indebida del artículo 21.5º CP , pretendiendo que se aprecie la atenuante de reparación daño con carácter de cualificada.

  6. - Para el caso de que se estimen los precedentes, calculando las penas que resultarían procedentes con la rebaja en uno o dos grados, de conformidad con las previsiones del artículo 66 CP , al apreciar las atenuantes mencionadas con el carácter de cualificadas.

  7. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 66.1.7 CP , pretendiendo que se compensen las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño con la agravante de parentesco.

SEXTO

Los recursos interpuestos por las representaciones de las acusaciones particulares D. Celso y por D. Plácido y Dª. Amelia se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP .

  2. - Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP .

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de julio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 19 de diciembre de 2016 por la que, tras estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la pronunciada por el Magistrado Presidente en el Juicio por Jurado celebrado en la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Herminio como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, y las circunstancias atenuantes de embriaguez, confesión y reparación del daño, a la pena de quince años de prisión , confirmando el resto de pronunciamientos sobre pena de inhabilitación, prohibición de aproximarse a familiares, responsabilidad civil y costas.

Los hechos que el Jurado declaró probados y el Tribunal de apelación confirmo son, en síntesis, que el acusado D. Herminio y su esposa desde 1990 Dª Paula la tarde noche del día cinco de abril visitaron distintos establecimientos donde comieron y sobre todo bebieron en abundancia. Una vez regresaron al domicilio que compartían en torno a las 2 h. del día 6, en el que se encontraban solos ya que su único hijo estaba fuera, D. Paula , que por lo tardío de la hora y sobre todo por el alcohol consumido durante el día se encontraba en estado de confusión y somnolencia que limitaba su capacidad de reacción y defensa, permaneció en la cocina mientras el acusado subió a su dormitorio.

En un momento de la noche D. Herminio accedió a la cocina, cogió un cuchillo del soporte imantado y se acercó a D. Paula por la zona lateroposterior y desde allí la apuñaló dos veces seguidas, sin que ella tuviera oportunidad alguna de defenderse, al ser el ataque sorpresivo y sin aviso. Las dos puñaladas produjeron sendas heridas, una en la zona periareolar derecha y otra en la zona periareolar izquierda, que le causaron la muerte en pocos segundos.

Sobre las 3,16 horas el acusado llamó al teléfono 092 y comunicó que creía que había matado a su mujer.

El alcohol que el acusado había bebido durante la noche le había afectado, disminuyendo levemente su inteligencia y voluntad.

Tras cometer el hecho y hacer la llamada, el acusado, para simular un intento de acabar con su vida, con el cuchillo de cocina y delante del espejo del cuarto de baño de la planta baja se causó a sí mismo heridas en el cuello, por las que requirió puntos de sutura, siendo la mayoría erosiones superficiales. También se causó heridas en ambos antebrazos y en el abdomen, que necesitaron puntos de sutura.

Al llegar los agentes de Policía Local al domicilio, el acusado les abrió la puerta y les dijo que había matado a su mujer. Al ser preguntado por los agentes que porqué lo había hecho, respondió que por amor

Que el acusado al bajar y ver a su mujer chatear con su móvil, tuvo una sensación de desagrado y rabia, que no influyó en su estado mental.

Que el acusado creía que su mujer mantenía una a relación a través de las redes sociales con un ciudadano argentino.

Que el acusado tenía una obsesión con las redes sociales que usaba su mujer.

A pesar de tales circunstancias, el acusado sabía y quería matar a su mujer.

Que el acusado, una vez requerido para prestar fianza, puso a disposición de la familia de Paula todo lo que tenía a fin de hacer frente a su responsabilidad civil.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal de apelación interpusieron recurso de casación el condenado y quienes habían actuado como acusación particular, D. Plácido y Dña. Amelia de un lado, y D. Celso de otro, recursos que fueron apoyados por el Ministerio Fiscal.

Recurso de D: Herminio .

SEGUNDO

El primer motivo de recurso invoca los artículos 24.1 y 120 CE y denuncia falta de motivación y concreción en la apreciación de la pruebas por el Tribunal Jurado, a consecuencia de la cual la sentencia adolece de la exactitud necesaria para alcanzar las conclusiones condenatorias a la que llega.

El motivo es copia literal del primero de los que incorporó el precedente recurso de apelación planteado ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Hasta tal punto que para vehiculizar la pretensión, en lugar de acudir a los preceptos que contienen los distintos motivos que autorizan el recurso de casación, cita el artículo 846 bis c) relativo a los motivos de la apelación en las causas de Jurado.

En el desarrollo del motivo se alude a la falta de motivación del veredicto, en particular en los apartados quinto, duodécimo y décimo tercero, a los que se reprocha que solo contienen una genérica referencia como elementos de convicción a las «declaraciones de amigos y familiares» sin especificar de qué testigos se trató o que pruebas periciales de todas las practicadas son las que llevaron al Tribunal del Jurado a concluir que dichos hechos quedaron probados, que incluso llegó a aludir al «sentido común». Generalización que también se reprocha a la fundamentación de los epígrafes vigésimo sexto y vigésimo séptimo. Añade que para fundamentar su decisión respecto a los apartados decimosexto y décimo octavo del objeto del veredicto, el Jurado aludió a los forenses que practicaron la autopsia, sin hacer referencia alguna a la pericial de parte, a la que sí mencionó en el apartado vigésimo octavo alternativa ter.

También denuncia contradicciones entre el apartado decimoséptimo que estimó que el estado de embriaguez de la víctima era de tal magnitud que no hubo posibilidad de defensa, en relación con el vigésimo y vigésimo quater que respecto al acusado concluyeron que solo tenía mermada levemente sus facultades mentales.

2 . La resolución que define el verdadero objeto de este recurso es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia que dio respuesta en el fundamento segundo a las cuestiones que ahora reproduce acríticamente el recurrente. Acotó lo que había constituido el objeto de debate en el acto del juicio. Al margen de distintas circunstancias atenuantes, no se discutió que el acusado fue quien mató a su esposa, hecho por él reconocido, sino las circunstancias en que se produjo su actuación, negando la defensa la concurrencia de la agravante de alevosía.

Sobre este aspecto explicó el Tribunal de apelación que el Jurado ofreció una motivación suficiente, consistente, por un lado, en la constatación de una importante ingesta de alcohol por parte de ella durante las horas previas a los hechos, a partir de las declaraciones de familiares, los mismos que declararon respecto al estado del acusado (con los que el propio objeto del veredicto afirmó que estuvieron agresor y víctima en las horas previas al ataque) y la prueba de tasa de alcohol en sangre. Ingesta que provocó en Dª. Paula un estado de confusión o somnolencia que limitó su capacidad de reacción y defensa. Hizo alusión el Jurado al sentido común, motivación que validó el Tribunal de apelación y que debe interpretarse en este aspecto como máxima de experiencia de general conocimiento. Pero no fue el único elemento que tuvo en cuenta. Declaró probado en el apartado décimo séptimo del objeto del veredicto que ella no tuvo oportunidad alguna de defenderse «debido a la posición del atacante, el estado de embriaguez de la víctima, la disposición de la cocina y la ausencia de signos de lucha y de heridas claramente defensivas», lo que a su vez, al considerar probado el punto 16, justificó con las «declaraciones y opiniones profesionales de los forenses que practicaron la autopsia».

Destacó el Tribunal de apelación que las conclusiones del Jurado se sustentaron en la actividad probatoria que se desarrolló en el plenario, y que su decisión no fue arbitraria ni fruto de un prejuicio, sino de «una correcta selección de los medios de prueba o elementos de convicción de los que se valieron las acusaciones, que apuntaban en el sentido de la concurrencia de indefensión de la víctima, y que finalmente resultaron convincentes para el Jurado. La falta de un contraste explícito en la motivación con la prueba pericial contradictoria no comporta una falta de motivación, puesto que con la expuesta resultan muy claras las razones por las que el Jurado concluyó que la víctima no tuvo oportunidad de defenderse.»

  1. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 , 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras).

En nuestro caso la sentencia recurrida expone aquellas razones por las que consideró la apreciación probatoria del Jurado suficientemente motivada, muy especialmente en relación a los hechos que centraron la controversia. Estas conclusiones son las que debieran haber sido rebatidas por el recurso, que sin embargo ha omitido cualquier referencia a ellas.

Las conclusiones del Tribunal de apelación podrán compartirse o no, pero no puede atribuírseles un déficit motivador susceptible de afectar su derecho a un juicio justo y a la tutela judicial efectiva en su proyección a obtener una respuesta fundada en derecho, que es lo que se denunciaba a través de este motivo, que por ello va a ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se interpone al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrim , por entender que no concurren la alevosía que califica los hechos de asesinato. El recurrente mantiene su particular enfoque respecto a la prueba practicada para concluir que la calificación adecuada es la de homicidio. Esta queja también fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación. Incluso se invoca el artículo 846 bis c) apartado b), relativo a los motivos de la apelación, que en este caso coincide con el de error iuris del artículo 849.1 LECrim .

  1. Como señaló el Tribunal de apelación al resolver este motivo, el recurrente no hace una valoración jurídica de los hechos incorporados al factum, sino que razona la falta de concurrencia de alevosía desde un relato fáctico diferente al que resultó probado para el Jurado. Alude a un enfrentamiento frente a frente, a una autoagresión inicial del acusado, a un movimiento defensivo de la víctima y un forcejeo del que resulta una lesión en el cuello del agresor.

    El cauce que articula el artículo 849.1 LECrim por el que ha de vehiculizarse la impugnación por equivalencia con el precepto procesal invocado, sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECrim nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

    En los aspectos que resultan relevantes para la cuestión que ahora nos ocupa, el relato de hechos probados que nos vincula afirmó: "UNDÉCIMO.- Que Paula tenía un índice de alcohol en sangre de 2,70 gramos por litro.

    DUODÉCIMO.- El estado de Paula era de confusión y somnolencia, causado por lo tardío de la hora y sobre todo por el alcohol consumido durante el día.

    DECIMOTERCERO.- Dicho estado limitaba la capacidad de reacción y defensa de Paula .

    DECIMOCUARTO .- Que el acusado bajó en un determinado momento de la noche.

    DECIMOQUINTO.- Que el acusado accedió a la cocina, cogió un cuchillo de cocina del soporte imantado y se acercó a Paula por la zona lateroposterior y desde dicha zona le apuñaló dos veces seguidas.

    DECIMOSEXTO.- Que Paula no tuvo oportunidad alguna de defenderse, al ser el ataque sorpresivo y sin aviso.

    DECIMOSÉPTIMO.- Que las dos puñaladas le causaron a Paula dos heridas, una en la zona periareolar derecha y otra en la zona periareolar izquierda, que le causaron la muerte en pocos segundos. "

  2. En lo que concierne a la alevosía, el artículo 22.1 CP dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

    A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre , 838/2014 de 12 de diciembre , 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

    Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

  3. El relato de hechos que se ha descrito colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere, en las modalidades que hemos denominado sorpresiva y proditoria. El ataque mortal no solo se produjo de manera inesperada por la espalda, sino también aprovechando que la víctima se encontraba desprevenida en la confianza de que estaba en su hogar, y además con su capacidad de reacción mermada a consecuencia de la previa ingesta alcohólica. Es decir, se realizó el ataque de manera que quedó aniquilada cualquier posibilidad efectiva de defensa por su parte, lo que fue aprovechado por el agresor para asegurar el éxito de empresa. Prevalencia compatible con la leve disminución de facultades que se apreció en el acusado a consecuencia de la embriaguez.

    Como dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero , la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y así fue en este caso en el que según el relato histórico de la sentencia « Paula no tuvo oportunidad alguna de defenderse».

    El motivo se desestima.

CUARTO

A continuación damos respuesta conjunta a los motivos tercero y séptimo, tal y como los formuló el recurrente, que por error iuris al amparo del artículo 846 bis c) apartado b ) y 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 21.4 y 66.1.2º del Código Penal . Pretende que se aprecie la atenuante de confesión como cualificada y se imponga la pena inferior en grado.

Aun cuando lo abordaremos con mayor profundidad al resolver el primero de los motivos de los recursos planteados por las acusaciones particulares que, con el apoyo del Fiscal, cuestionan la apreciación de la mencionada circunstancia de atenuación, podemos adelantar que entendemos que si concurre la misma, si bien con perfiles que en ningún caso soportan su consideración como cualificada.

Los motivos de desestiman.

QUINTO

El cuarto motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim por infracción de precepto legal al no apreciar la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental ( artículo 21.1 CP ); o de manera subsidiaria como analógica de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 CP ; o circunstancia atenuante de arrebato u obcecacion del artículo 21.3 CP .

Entiende el recurso que según los informes forenses que fueron ratificados en el plenario, el acusado se encontraba en situación de shock emocional, lo que, según su criterio, debió servir para apreciar la atenuante invocada.

También en este caso la queja fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante el TSJ de Andalucía. Hasta tal punto que de nuevo se basa en un precepto propio de aquel medio de impugnación, que debe entenderse reconducido al error iuris del artículo 849.1 LECrim , cuyos márgenes, como ya hemos dicho, solo permiten cuestionar el juicio de subsunción, pero no la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados.

La cuestión fue abordada por el Tribunal de apelación en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, que es la que delimita el objeto de impugnación. Rechazó el motivo en cuanto que, ante la contradicción entre los peritos intervinientes a instancia de la defensa y los forenses Dra Coro y Dr. Lorenzo que dictaminaron al respecto, no puede tacharse de irrazonable la que otorgó prevalencia a éstos últimos. A partir de tal razonamiento, quedó validado un relato de hechos probados, fruto de la apreciación probatoria del Jurado, que el Magistrado Presidente desarrolló ampliamente en su sentencia, y que se concretó en un limitación leve se sus facultades a consecuencia de la ingesta prolongada de bebidas alcohólicas. Lo que sirvió de base a la atenuante analógica de embriaguez que se apreció, y resulta insuficiente para sustentar las que el recurso alude. Baste señalar que, según consideró probado el Jurado, el acusado mantuvo la serenidad de ánimo suficiente para, tras la mortal agresión a si esposa, autolesionarse «para simular un intento de acabar con su vida» y que «el acusado al bajar y ver a su mujer chatear con su móvil, tuvo una sensación de desagrado y rabia, que no influyó en su estado mental.»

La afirmación de que el acusado «creía que su mujer mantenía una a relación a través de las redes sociales con un ciudadano argentino» y que «tenía una obsesión con las redes sociales que usaba» tampoco pueden servir de sustento a las circunstancias que se reclaman. No solo a la alteración psíquica expresamente rechazada, sino incluso al arrebato con entidad atenuatoria que se reivindica. Tales afirmaciones reconducen hacia los celos, que proyectan sentimientos dominación más que de afecto, que no pueden servir de base o fundamento de atenuación, en cuanto inaceptables como pauta de convivencia en una sociedad democrática.

El motivo se desestima.

SEXTO

El quinto motivo de recurso invoca el mismo precepto procesal que los anteriores para denunciar inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

El motivo no puede prosperar, no solo en cuanto a la cualificación que se pretende, sino porque entendemos que no concurren las bases fácticas que justifiquen la apreciación de tal atenuación ni como simple, por lo que ya adelantamos que los recursos planteados por las acusaciones van a ser estimados en este aspecto.

Por ello el presente motivo se va a desestimar, y con él los restantes que todavía no se han analizado. El octavo porque propone una nueva determinación de la pena a partir de la hipotética estimación de los motivos precedentes. Y el noveno que cuestiona el criterio del Tribunal de apelación en cuanto que compensó la intensidad agravatoria del parentesco con las tres atenuantes que apreció sin operar la rebaja en grado de la pena prevista para el tipo, porque ha quedado vacío de contenido. La estimación parcial del recurso interpuesto por las acusaciones obligará al dictado de nueva sentencia en el que se fijara criterio al respecto.

En conclusión, el recurso que nos ocupa se va a desestimar en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Recursos de D. Celso y de D. Plácido y Dña. Amelia .

SÉPTIMO

Abordamos conjuntamente ambos recursos porque son coincidentes en sus planteamientos e incluso se complementan con remisiones recíprocas, de manera que cada uno se centra en desarrollar en profundidad una de las impugnaciones que coincidentemente sustentan.

A través de los dos motivos planteados por vía del artículo 849.1 LECrim denuncian la indebida aplicación del artículo 21, 4 y 5 CP . Cuestionan en definitiva la apreciación de las atenuantes de confesión y reparación del daño y cuentan ambos con el apoyo del Fiscal.

OCTAVO

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, se alinean los recurrentes con la postura mantenida por el Magistrado que presidió el Jurado, que desechó su apreciación.

  1. Consideran que la sentencia del Tribunal de apelación no respeta la jurisprudencia de esta Sala de casación cuando exige para la aplicación de la atenuante que la confesión sea veraz en lo sustancial y se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso. Veracidad y persistencia no apreciables en este caso dada la actitud del acusado de no prestar declaración ante la Policía ni el Juzgado instructor y ofrecer en el acto de juicio una versión de lo sucedido alejada de la realidad y favorable a sus intereses, según la cual fue la víctima quien inició la secuencia de hechos.

    Que en este caso el descubrimiento y la imputación de lo ocurrido al recurrente eran inevitables en cuanto los familiares cercanos de D. Paula hubieran detectado la falta de cualquier actividad o contacto por su parte, y que con la confesión el acusado no pretendió facilitar la investigación, sino preconstituir una coartada.

  2. El relato de hechos probados afirmó que «sobre las 3.16 horas el acusado llamó al teléfono 092 y comunicó que creía que había matado a su mujer», y que «al llegar los agentes de Policía Local al domicilio, el acusado les abrió la puerta y les dijo que había matado a su mujer. Al ser preguntado por los agentes que por qué lo había hecho, el acusado respondió que por amor».

    El Tribunal de apelación entendió que tales hechos colmaban lo requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP toda vez el acusado confesó la infracción a las autoridades antes de que el procedimiento se dirigiera contra él. Discrepó del criterio del Magistrado Presidente que rechazó una atenuación basada en este motivo porque la confesión no habría resultado de especial utilidad, ya que el acusado no llegó a declararse culpable en sede judicial en ningún momento, y en el acto del juicio sostuvo una versión sobre el desarrollo de los hechos diferente de la que finalmente fue declarada probada por el Jurado. Entendió la Sala de apelación que la mayor o menor utilidad de la confesión, si ésta se ha producido en el momento previsto en la norma, no condiciona la aplicación de la atenuante, sino en su caso su consideración como una atenuante cualificada por su especial intensidad.

    Concluyó que llamar a la policía comunicando que se acaba de matar a una persona, dar la dirección del domicilio y permanecer en el mismo hasta la llegada de los agentes es una conducta descrita en el artículo 21.4, aunque su actuación posterior pretendiera minimizar las consecuencias penales de su agresión nunca dejada de reconocer. Precisamente esa actitud pasiva de no declarar y de sostener un modo de producción de los hechos tendente a excluir la alevosía fue tomado en consideración para desechar su estimación como muy cualificada.

  3. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

    Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

    La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

    De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

  4. El comportamiento del acusado en el caso que ahora nos ocupa fue más allá del mero intento de prefabricar una coartada favorable a sus intereses. Dado que agresor y víctima se encontraban solos en el domicilio cuando se produjeron los hechos, se plantean como posibles varias hipótesis de actuación por parte del Sr Herminio distintas de aquella por la que se decantó, que cuanto menos hubieran dificultado el esclarecimiento de lo ocurrido y su imputación.

    No solo dio aviso de forma inmediata a la policía antes de que ninguna otra persona conociera lo acaecido. Además la esperó en el domicilio sin alterar el escenario del suceso (por lo menos no consta que lo hiciera), lo que ha permitió la obtención de información idónea para conformar el criterio del Jurado respecto a lo realmente ocurrido. Además reconoció que le había dado muerte, y así lo mantuvo en el acto de plenario.

    El que no declarara formalmente en la instrucción amparado en el derecho constitucional que así se lo reconoce o su fingido intento de autolesión no enervan el carácter de su actuación anterior y el efecto facilitador de la misma. Finalmente en el acto de plenario, aunque esbozó una versión tendente a atenuar su responsabilidad y distinta de la que el Jurado tuvo por probada, la articuló a partir de reconocer la autoría de la muerte, por lo que no puede negarse la persistencia.

    El comportamiento del Sr. Herminio colmó los presupuestos de aplicación de la atenuante que se discute. Fue temporalmente oportuna, facilitó ostensiblemente la investigación y fue persistente y veraz en cuanto al reconocimiento de los hechos en su aspecto nuclear, la autoría de la muerte, por más que sus perfiles, precisamente por le fingida deriva autodefensiva que siguió, diluyen su intensidad e impiden que pueda ser considerada como cualificada, tal como en su recurso pretendió aquel.

    El motivo se desestima.

NOVENO

En segundo lugar ambos recursos, por vía del artículo 849 LECrim , denuncian la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP . También en esta ocasión, con el apoyo del Fiscal, se alinean con la postura que mantuvo el Magistrado Presidente del Tribunal Jurado en su sentencia.

  1. Sostienen los recurrentes que el Tribunal de apelación al considerar de aplicación la mencionada atenuante ha prescindido de los presupuestos sobre los que se asienta, y que ninguna actitud reparadora desarrolló el acusado.

    La sentencia del Tribunal de apelación fundamentó la aplicación de la atenuante combatida en el hecho de que el condenado puso a disposición de la familia de la víctima todo lo que tenía a fin de hacer frente a su responsabilidad, y lo hizo con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Consideró que poner a disposición los bienes mediante un escrito procesal no puede identificarse con señalarlos a efectos de la fianza como mero cumplimiento de una obligación. Que el acusado nunca discutió su autoría ni, por tanto, su responsabilidad; ofreció los bienes y los relacionó, por lo que su conducta encaja en la atenuante contemplada, por más que el montante total de lo ofrecido no alcanzare la indemnización a que los familiares tienen derecho lo que, a su entender, no es obstáculo para la aplicación de la atenuante.

    La sentencia del Tribunal Jurado, sin embargo, había rechazó la aplicación de la atenuante ante la falta de arrepentimiento y asunción de culpabilidad por parte del acusado, por lo insignificante de la cantidad que puso a disposición de la familia que apenas alcanzó un cuatro por ciento de las indemnizaciones, y por no haber sido el suyo un ofrecimiento de motu propio sino a raíz de ser requerido para que afianzara la responsabilidad civil. Argumentos estos que son enarbolados ahora por los recurrentes.

  2. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

    Se trata de una atenuante " ex post facto ", cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

    Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

    El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

    Es cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 145/2007 de 28 de febrero ; 179/2007 de 7 de marzo ; 683/2007 de 17 de julio ; y 2/2007 de 16 de enero ).

    Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre ; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ).

  3. En este caso no puede hablarse de reparación típica a efectos atenuatorios. Su importe en relación a la cuantía en que quedaron concretadas las responsabilidades civiles fue ínfimo, prácticamente simbólico, pues apenas cubrió un cuatro por ciento de las indemnizaciones fijadas a favor de las víctimas y no impugnadas por la defensa. No fue un acto espontáneo, sino la respuesta al requerimiento judicial de prestación de fianza para cubrir las eventuales responsabilidades civiles. Se limitó el acusado a ofrecer unos bienes que por su carácter ganancial en principio pertenecían por mitad a cada cónyuge, activos fácilmente localizables pues tanto los saldos en cuentas bancarias como el registro de vehículos son datos a los que se accede a través de la plataforma de búsqueda habilitada a tal fin por el Consejo General del Poder Judicial a través del Punto Neutro. En definitiva bienes que, si es que no habían sido ya embargados, habrían de serlo de manera inmediata por efecto de las correspondientes medidas cautelares reales.

    La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril . También lo fue la presentación de un aval a tales fines ( STS 222/2010 de 4 de marzo ), o la efectiva consignación a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad ( STS 335/2005 de 15 de marzo ).

    Los factores concurrentes en los hechos ahora analizados anulan cualquier relevancia típica al ofrecimiento de bienes que el Tribunal de apelación consideró base de la atenuante combatida, por lo que los recursos que nos ocupan en este aspecto van a ser estimados.

DÉCIMO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede condenar a D. Herminio al pago de las costas de esta instancia, declarando de oficio las de D. Celso y de D. Plácido y Dña. Amelia cuyos recursos van a ser parcialmente estimados.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Herminio y estimar parcialmente los interpuestos por D. Celso y de D. Plácido y Dña. Amelia contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , anulando parcialmente la misma, condenando al Sr. Herminio al pago de las costas de este recurso y declarando de oficio las de los otros recurrentes. Procédase a la devolución de las cantidades consignadas como depósito, en fecha 6 de marzo de 2017, por D. Plácido y D. Celso

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 14 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 10092/2017, interpuesto por D. Herminio , representado por la procuradora Dª. María Angustias Garnica Montoro, bajo la dirección letrada de D. Alfredo Velloso González; D. Plácido , Dª. Amelia y D. Celso representados por la procuradora Dª. Julia Domingo Santos, bajo la dirección letrada de D. Antonio Luis Barrera Ortega los dos primeros y D. Javier contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dimanante de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª Rollo Tribunal del Jurado 1/206), que condenó a D. Herminio con DNI num. NUM001 , nacido el el NUM002 de 1968 en Jerez de la Frontera, hijo de Leovigildo y Milagrosa , sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de la por fecha por esta Sala integrada por se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuento no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- La estimación parcial de los recursos interpuestos por el hijo y los padres de la fallecida Dª Paula obliga a dictar esta segunda sentencia en la que se concretará la incidencia que aquella tiene respecto al fallo de la sentencia recurrida.

Nos encontramos ante un delito de asesinato con la agravante de parentesco y las atenuantes de confesión y embriaguez. Pese a la concurrencia de esta doble atenuación, la potencialidad agravatoria del parentesco, por el especial desprecio a las reglas sociales que rigen la convivencia en un Estado democrático que tal circunstancia implica, desaconsejan rebasar el umbral de la pena correspondiente a tal delito. Si bien dentro de la horquilla penológica que al mismo corresponde, con el margen de actuación que en tales supuestos propicia el artículo 66.7 CP , nos decantamos por el mínimo legal, que es precisamente el que fijó la sentencia recurrida la pena, cuya ponderación resultó excesivamente gravosa cuando fueron tres las atenuantes que apreció.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a D. Herminio , como autor responsable de un delito de asesinato concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de confesión y embriaguez a la pena que le fue impuesta en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 19 de diciembre de 2016 , y se confirma también en todo lo que no se oponga a la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

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