STS 619/2017, 15 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón instruyó sumario con el nº 2 de 2015 contra Ezequias , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha 21 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

El procesado, Ezequias , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 01/ 07/ 2013, como autor de un delito de violencia de género a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 8 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, y por sentencia de 13/ 01/ 2015, como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 6 meses de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y con sus familiares, desde el mes de julio de 2010 residía en el domicilio sito en la TRAVESIA000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Almazora con su esposa Elena y sus hilos Roque , nacido el NUM003 / 1995, Ángel Daniel nacido el NUM004 / 2010 y Sofía , nacida el NUM005 / 2001, al llegar éstos a España procedentes de Ucrania por reagrupación familiar, trasladándose después la familia a la CALLE000 NUM006 - NUM007 de la misma localidad. Durante el tiempo de convivencia familiar que se inició en fecha no determinada de 2010, el procesado sometía a su hija Sofía , entonces con nueve años de edad, a continuas agresiones físicas consistentes en lanzamientos de objetos, golpes con cinturón, con las manos, gritos, menosprecio, rechazo, situación que llevó a la menor a adoptar una actitud de sumisión, miedo y silencio ante la situación que sufría. De igual manera, actuando con ánimo de satisfacer su deseo sexual y aprovechando la ausencia de su esposa en el domicilio común, sometía a su hija Sofía a tocamientos en la zona de los glúteos, pechos por encima y debajo de la ropa, en la zona vaginal, así como en cualquier otra situación cotidiana en la que se encontraba a solas con dicha menor. Posteriormente, sobre noviembre de 2.012, cuando la familia ya residía en la CALLE000 de Almazora, aprovechando un viaje de la esposa junto con los dos hijos varones a Ucrania, el procesado dijo una noche a su hila Sofía , de 11 años de edad, que se fuera a dormir con él y una vez en su habitación, actuando con idéntico ánimo libidinoso, tras hacerle diferentes tocamientos por todo el cuerpo la penetró vaginalmente. Asimismo, en diciembre de 2012, con motivo de otro viaje de su esposa e hilos varones a Barcelona, el procesado despertó de madrugada a la menor y le dijo que se fuera a su cama, donde prosiguiendo en su actuar libidinoso introdujo su dedos y pene en la vagina de la menor. Al concluir el procesado dijo a ésta que si lo contaba a alguien la mataría. En abril de 2013 la familia se trasladó a vivir a Vitoria y poco tiempo después, concretamente el día 30 de junio, la menor Sofía le contó a su madre lo sucedido, lo que también hizo ya en octubre de 2014 en una redacción autobiográfica dirigida a la que entonces era su tutora, la cual puso estos hechos en conocimiento de los Servicios Sociales, presentando la Fiscalía tras las averiguaciones pertinentes denuncia contra Ezequias . Como consecuencia de ello Sofía presenta un daño psicológico reactivo a la vivencia de la interacción sexual abusiva por parte de su padre, con incidencia negativa en el ámbito personal, familiar, académico y social, encontrándose en tratamiento psicológico especializado, habiendo estado tutelada por el Consejo del Menor de Álava

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Ezequias , como autor responsable de un delito de malos tratos continuados y un delito continuado de abuso sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la siguientes penas: - DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de malos tratos continuados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la menor Sofía , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de tres años, que se cumplirán de forma simultánea al de la pena de prisión impuesta, más las costas. - DOCE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de continuado de abuso sexual, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Sofía , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de dieciséis años que se cumplirán de forma simultánea al de la pena de prisión, imponiéndole también la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, la obligación de participar en programas formativos de educación sexual y la prohibición de actividades relacionadas con menores, así como la privación de la patria potestad hasta Sofía alcance la mayoría de edad, y asimismo le condenamos a indemnizar a dicha menor en la cantidad de treinta mil euros, más intereses legales, y costas procesales

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Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Ezequias , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ezequias , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, previsto en el art. 849.1º L.E.Cr ., en cuanto a la penalidad aplicada al delito continuado de abuso sexual tipificado en el art. 183.3º del C. Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la valoración de las pruebas practicadas, al no apreciarse la atenuante de la responsabilidad penal del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, ambos del C. Penal , en ambos delitos por lo que ha sido condenado mi patrocinado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de septiembre de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer motivo el recurrente, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., protesta por la improcedente e injusta penalidad aplicada al delito continuado de abuso sexual con penetración tipificado en el art. 183.1º.3º C.P .

1. Considera el censurante que la Audiencia no tuvo en cuenta a la hora de imponer la pena, el tenor de los hechos probados, según los cuales estamos ante dos secuencias distintas y de diferente gravedad. La primera, integrada por los tocamientos en su domicilio de glúteos, pechos (por encima y debajo de la ropa) y zona vaginal, y la segunda secuencia constan las dos penetraciones sexuales acaecidas en noviembre y diciembre de 2012.

   La promulgación de la L.O. 5/2010 de 22 de julio -sigue diciendo- que entró en vigor el 23 de diciembre hubiera hecho necesario realizar un estudio comparativo de los preceptos legislativos vigentes, que no hizo al quedar englobados y absorbidos los primeros por las penetraciones producidas en la segunda secuencia. Partiendo de esa base pasa a examinar la naturaleza del delito continuado, para llegar a la insólita conclusión de que en el delito continuado no existió "la unidad jurídica de acción", sino un delito nuevo o renovado en cada tocamiento o penetración, por lo que nos hallamos en presencia de acciones autónomas y disgregadas que deben ser valoradas cada una en su propia identidad, determinando el Código que resulte de aplicación.

2. Asombrosamente el recurrente interesa la no aplicación del delito continuado, cuando su existencia tiene el fundamento en la evitación de penas altísimas para el acusado, que se impondrían de entender y valorar como independientes las acciones proyectadas por el acusado conforme a un plan previo que hoy aglutina y engarza todas ellas.

   Basta poner de ejemplo que si las dos penetraciones sexuales se entendieran autónomas, nos hallaríamos ante dos delitos de abuso sexual con penetración, cometidos por el padre de la víctima ( art. 183.1 y 3 y 4 d) conforme a la redacción del precepto por Ley 5/2010 , lo que supondría una pena mínima por cada infracción de 10 años de prisión, en total 20 años.

3. Excluyendo tal posibilidad abiertamente perjudicial para el reo, ello no debe impedir el análisis de la corrección de la pena impuesta por tales agresiones, consideradas claramente continuadas (iguales características de la acción proyectada, igual sujeto pasivo, mismo propósito libidinoso, aprovechamiento de la misma ocasión en ausencia de la madre que realizó sendos viajes a Ucrania y Barcelona con sus dos hijos varones, dejando sola a la niña con el padre en la casa, etc., etc.), y en este trance individualizador es oportuno acoger el esquema de los preceptos a aplicar reflejado oportunamente por el Fiscal.

   Así, nos hallamos ante un delito continuado de abuso sexual con penetración y cometido por el padre, previsto y penado en los arts. 183.1 , 3 º y 4 d ) y 74 C.P ., resultando lo siguiente:

   1. ) Los accesos carnales por vía vaginal con menores de 13 años (redacción dada por L.O. 5/2010) llevan aparejada una pena de 8 a 12 años de prisión (art. 183.1 y 3 ).

   2. ) Al haberse prevalido el autor del delito de su relación de parentesco (padre de la menor) para la ejecución del delito (art. 183.4 d)) la pena debe imponerse en su mitad superior (de 10 a 12 años de prisión).

   3. ) Como quiera que se aprecia la continuidad delictiva al amparo del apartado 3 del art. 74, la pena a imponer puede llegar a la mitad inferior de la superior en grado a la fijada conforme a los apartados anteriores (si la pena superior en grado es conforme a la regla penológica que establece el art. 70.1.1ª de 12 a 18 años de prisión, la mitad inferior de la misma oscila entre 12 y 15 años de prisión).

   4. ) En síntesis, la pena que legalmente podía imponer el tribunal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal oscila entre un mínimo de 10 años y un máximo de 15 años de prisión.

   Pues bien, en la última fase individualizadora ( art. 72 C.P .) el Tribunal sentenciador se apoya en los preceptos aplicados y además hace una afirmación importante (fundamento jurídico 5º, nº 2), consistente en el hecho de que la continuidad delictiva incluye los tocamientos iniciales realizados antes, que se consumen en las penetraciones realizadas con posterioridad.

   Así pues, la pena a imponer entre 10 y 15 años, que sería procedente sin los abusos relativos a la primera fase o episodio de los tocamientos , que fueron repetidos y prolongados en el tiempo, añadiendo éstos, la antijuridicidad se intensificaría al repetir el ataque al bien jurídico protegido, lo que justificaría una ligera elevación de la pena dentro del marco legalmente previsto.

   Consiguientemente la pena impuesta, resultante de la individualización judicial (12 años) es plenamente correcta.

   El motivo se desestima

El motivo segundo lo formaliza al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de las pruebas, al no apreciarse la atenuante del art. 21.1º en relación al 20.2º del C. Penal , en ambos delitos.

1. El impugnante se queja de que la Audiencia se ha servido única y exclusivamente de un único dictamen (el del médico forense), desechando el resto de informes periciales aportados a la causa en los que se hace constar el consumo de alcohol del recurrente y su posible incidencia en la capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento.

   En suma toma como documentos de referencia:

   1. El informe pericial de 20-1-20º6 del Instituto Vasco de Medicina legal, en cuyo fol. 8º, se recoge que la menor Sofía cuenta que el consumo de alcohol por parte de su padre en relación a los malos tratos fue el factor desencadenante.

   2. Informe de 4-11-2014 de los Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava, donde consta que el acusado está muy rabioso y continúa consumiendo alcohol.

   A todo ello el impugnante añade que la Audiencia no ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos, según los cuales: cuando ocurrieron los hechos "había pasado el día con el padre" y no "había bebido mucho", y también en el plenario manifestó "que su padre sí que bebía todos los días y se ponía muy agresivo". Consecuentemente estima que no debe tomarse en consideración solo los informes de peritos, sino también lo declarado por los testigos.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar los límites impugnativos que establece el art. 849.2º L.E.Cr ., en un motivo de esta naturaleza.

   En este sentido nos dice una reiterada y consolidada jurisprudencia que las exigencias para la prosperabilidad de esta queja por error facti, son las siguientes:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

   Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. A la vista de tal doctrina es obvio que los documentos que cita no son literosuficientes, ya que de los mismos no se deriva, sin más, que el acusado en el momento de cometer los hechos estuviere sometido a una afectación intelectual y volitiva que redujera de forma notable el grado de imputabilidad.

   La Sala de instancia ha ofrecido la condigna respuesta a esta queja en el fundamento jurídico 4º. En él se dice, como bien apunta el Fiscal, que el consumo de alcohol no le afectaba a la capacidad de comprender. Antes debemos excluir como fundamento del motivo todas las declaraciones personales (aunque se hallen documentadas) incluso las pruebas periciales que, en tanto dirigidas a provocar una modificación del factum, no merecen el calificativo de documento a efectos casacionales y además no se precisa en qué términos debe producirse la pretendida modificación. Señala literalmente, siguiendo lo que explicó el médico forense en el plenario, que el acusado cumplía criterios de "simulación de trastorno mental" y tenía tendencia a no ser sincero en las respuestas en relación al alcohol que dice haber consumido, sin que haya "antecedentes médicos documentados", de modo que no se justifica "una embriaguez habitual o un alcoholismo crónico".

   Ni el informe del médico forense, ratificado en el plenario, ni los restantes informes médicos aportados a los autos, ni las demás pruebas practicadas permiten sostener que el acusado sufriera de forma permanente o en el momento de la comisión de los hechos una patología acogible en el concepto de anomalía o alteración psíquica debida al consumo o ingesta de bebidas alcohólicas que limitara o disminuyera siquiera parcialmente sus capacidades intelectivas o volitivas.

   Por todo lo expuesto el motivo debe declinar.

La desestimación de los motivos hace que el recurso no pueda ser acogido, haciendo expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .