STS 611/2017, 13 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 209/2014, seguido por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Dª María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, que con fecha 15 de Diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La acusada María , desde finales del mes de enero de 2014, hasta mediados de septiembre del mismo año, en su condición de empleada de la franquicia de Viajes Ecuador, sita en la calle Real nº 19 de Gines, cuya propietaria es Elena , se encargaba de la gestión, venta y cobro de productos relacionados con la agencia, periodo durante el que consiguió una posición de confianza tanto con la propietaria, como con los clientes que acudían a la agencia.- Valiéndose de dicha posición y, guiada por el propósito de procurarse un beneficio que no le correspondía, la acusada comenzó a apoderarse de dinero perteneciente tanto a la agencia como a clientes que acudían a la misma. Para ello en ocasiones tomaba el dinero en efectivo abonado por los clientes, dejando en descubierto sus expedientes, al no destinarlo al fin para el que se entregaban las cantidades; otras veces, realizaba cargos, valiéndose para ello de las tarjetas de los clientes, cuyos datos personales y numeración conocía por haberlas tenido a su disposición y que pasaba por el TPV que tenían en la agencia, ingresando las cantidades en la cuenta de la entidad "Camas Emprendedores", de la que era administradora única. De igual modo y con el mismo fin, utilizo en numerosas ocasiones la tarjeta de la propietaria de la franquicia.- La acusada a fin de que su actividad no fuera descubierta, introducía datos inexactos o irreales en el sistema informático de "Viajes Ecuador", usaba el dinero de unos expedientes para cerrar otros y emitía recibís a cuentas de clientes inexistentes. Como consecuencia de tales hechos, la franquiciada sufrió perjuicios por importe de 44.100,92 euros, de los que 7.938,10 euros, correspondían a sus comisiones y 36.161,92 euros, a la agencia de "viajes Ecuador" y que ésta reclama a Elena . Igualmente a dicha franquiciada le cargaron la cantidad de 1.601,25 euros que tenía prestada como fianza, de una reserva de hotel y que la acusada hizo suya para otros fines. También Elena , tuvo que abonar 500 euros a Jose Francisco .- Además consta: En la cuenta de Ángel Jesús , hubo movimientos por importe total de 11.540 euros que la acusada retiraba e reintegraba, quedando finalmente 5.247,73 euros pendiente de los que se hizo cargo el Banco.- A Camilo le realizaron desde la agencia cuatro cargos en su cuenta bancaria por un importe total de 15.473,71 euros, los cuales no fueron abonados por este.- Everardo sufrió diferentes cargos en su cuenta corriente, procedente de la agencia, cuyo reintegro conseguía tras hablar con la acusada, no obstante lo cual, finalmente tuvo un cargo de 5.703 euros, reclamándole el banco, con los intereses la cantidad de 5.844,29 euros, los cuales no han sido abonados por este. Jose Francisco entrego 800 euros para la reserva de un viaje que posteriormente anuló, suponiendole ello un coste de 250 euros, por gastos de cancelación no abonables.- Jaime recibió un cargo en su cuenta por importe de 193 euros perteneciente a la supuesta financiación de un viaje por valor de 1.090 euros que el perjudicado no había contratado.- A Gloria le efectuaron tres cargos por importe total de 3.613 euros, los días 27-8-14 (1.829 euros), 2-9-14 (1632 euros) y 8-9-14 (152 euros), la avisaron del Banco y devolvió los recibos sin abonar las cantidades.- Paulina recibió en su cuenta varios cargos por importe de 4.220 euros que, tras contactar con la acusada, le eran reintegrados, si bien en el mes de septiembre recibió un cargo por la cantidad antes dicha, que no le fue reintegrado, hasta que finalmente la acusada le entregó en mano la cantidad de 4.000 euros.- Blanca , le cargaron por la supuesta financiación de un viaje no contratado, cuatro recibos por importe de 83.33 euros cada uno, que se los han abonado.- Felicisima tuvo dos cargos en su cuenta, ambos de fecha 4 de septiembre de 2014, por valor respectivamente de 3.055 y 380 euros, que le ha devuelto la acusada.- A Silvio le efectuaron un cargo por importe de 1.130 euros que tras reclamar a la agencia, le fue devuelto en parte, quedando pendiente la cantidad de 130 euros.- Nuria contrató un viaje por importe de 868 euros si bien la causada con el propósito de apoderarse del resto, le abrió una línea de crédito por importe de 1.500 euros, de la cantidad financiada consta que le han pasado tres cuotas de 5,95 euros, 45 euros y 44,36 euros, por lo que no ha sufrido perjuicio alguno, pues la acusada se lo ha devuelto.- A Juan Antonio le efectuaron sendos cargos con fecha 10 de septiembre de 2014, por importe total de 2.219,27 euros pro servicios que no habían sido efectivamente prestados, ha recuperado todo.- A Aureliano le reclamo el Banco Popular por sus servicios no prestados por la agencia, sendas cantidades por importe de 178,65 euros y 146,17 euros, se lo ha pagado la acusada.- A Efrain , le realizaron un cargo en el mes de agosto por importe de 4.397,10 euros y en septiembre por importe de 4.269,94 euros en ambos casos por servicios no prestados por la agencia, que no los pago, en el Banco le dijeron que estaba todo arreglado.- Heraclio financió un viaje por importe de 1.900 euros, entregando en metálico como señal la cantidad de 201,9 euros que la acusada hizo suya e incluyó en el importe total de la financiación, apareciendo como financiada la cantidad de 201,90 euros, que no le ha sido devuelta.- A Antonieta , le han efectuado cargo por importe de 6.525,6 euros por servicios que no han sido efectivamente prestados, si bien la acusada le devolvió todo.- La acusada abono a Inmaculada 800 euros; a Juan Antonio 2.229,27 euros; a Antonieta 6.525,6 euros y 394,60 euros; a Paulina 4.000 euros; y a Aureliano la cantidad de 324,82 euros.- Los clientes que resultaron perjudicados y, reclaman por no haber sido indemnizados, además de la propietaria de la franquicia antes referida, son: Jaime , en la cantidad de 127,93 euros.- Silvio en la cantidad de 130 euros.- Heraclio en la cantidad de 201,9 euros.- Everardo , y Camilo , no llegaron a abonar las cantidades de los cargos referidos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María , como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como autora de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como autora de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas del presente procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Elena en la cantidad de 46.201,27 euros; a Jaime , en la cantidad de 127,93 euros, a Silvio en la cantidad de 130 euros y a Heraclio en la cantidad de 201,9 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dª Elena , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por infracción de ley, en base al art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Julio de 2017.

La sentencia de 15 de Diciembre de 2016 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a María como autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de estafa, también continuado, concurriendo en ambos delitos la atenuante de reparación del daño a la pena, por cada delito, de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos declarados probados, en síntesis, se refieren a que la condenada y actual recurrente, a la sazón empleada de la franquicia "Viajes Ecuador" de la c/ Real nº 19 de la localidad de Gines, cuya propietaria era Elena , en el periodo comprendido entre Enero de 2014 a Septiembre del mismo año, se apoderó de diversas cantidades de dinero de particulares que se lo entregaban como clientes de la agencia para la realización de viajes. Con el fin de ocultar tal hecho, la recurrente, posteriormente aprovechando que conocía los datos personales y la numeración de las tarjetas de los clientes efectuaba diversas operaciones ficticias ingresando las cantidades obtenidas de este modo en una cuenta de la que ella era la única propietaria, e igualmente usaba el dinero de unos expedientes para cerrar otros, todo ello introduciendo datos informáticos irreales en el sistema informático de "Viajes Ecuador".

Consta en el hecho probado la totalidad de los perjuicios sufridos por la franquiciada, así como por los diversos clientes por los cargos y manipulaciones efectuadas con las tarjetas de ellas.

Consta, asimismo, que a todos los clientes les fueron abonados por la recurrente los cargos indebidos a excepción de a Jaime por importe de 127'93€, Silvio por importe de 130€ y a Heraclio por importe de 201'9€.

A la franquiciada, los perjuicios causados ascendieron a 46.201'27€ que no le fueron indemnizados, y a cuyo pago se le condenó en el fallo, junto con las tres cantidades antes mencionadas.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de la Acusación Particular , ejercida por Elena , la franquiciada, que lo desarrolla a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación del subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250.1 Cpenal en relación al delito de apropiación indebida.

Dicho subtipo agravado se refiere a cuando el delito de apropiación indebida "se cometa con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador" .

Tal petición ya fue efectuada en la calificación definitiva de los hechos por parte de la Acusación Particular, ahora recurrente, y fue rechazada por el Tribunal sentenciador en el f.j dco. séptimo in fine de la sentencia en los siguientes términos:

"....En el presente caso no se puede condenar por el subtipo agravado, ante la inexistencia de una situación diferente y más grave que pudiera patentizar un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre, como decíamos una relación previa entre defraudador y víctima...." .

Hay que recordar, que María fue condenada por un delito de apropiación indebida en relación al dinero apropiado --46.201'27€-- por ella y cuya perjudicada era la actual recurrente y franquiciada de la agencia de viajes, y, además, por un delito de estafa informática cuyos perjudicados sí fueron indemnizados por la condenada a excepción de los tres ya citados.

Pues bien, tanto este motivo como los siguientes, se refieren al delito de apropiación indebida, y sin perjuicio de que esta Sala no comparte tal doble calificación delictiva , con punición separada --lo que justificaremos en el último motivo--, en este motivo, tenemos que dar respuesta a la denuncia efectuada.

La respuesta que damos coincide totalmente con la decisión negativa acordada por el Tribunal de instancia.

La recurrente, trata de justificar la concurrencia de tal subtipo agravado con el hecho de que en el f.jdco. quinto de la sentencia se diga que:

"....La misma (es decir, la acusación particular y actual recurrente, Elena ) te nía relación de confianza con ésta, hasta el punto que en alguna ocasión le prestó unos zapatos y un bolso de fiesta para la boda de su hermana y en otra ocasión llevó a su hija a clases de inglés. Ella no tenía ni idea de los programas de la agencia y todo lo llevaba la acusada que conocía el funcionamiento y que había sido la anterior propietaria; se la recomendaron desde la Central de Viajes Ecuador, porque era una gran profesional. La consideraba muy amiga, tenía confianza con ella, ha llorado con ella por el tema de su hermana....".

Partiendo de la base que lo característico de la apropiación indebida es la pre-existente relación de confianza entre defraudador y víctima en cuyo seno se produce el desvío de las cantidades entregadas por ésta a aquélla, y el correlativo enriquecimiento de la defraudadora, es lo cierto que en el presente caso no se describe en el hecho probado una relación que suponga un plus cualitativamente distinto y más grave que puede justificar la aplicación del subtipo agravado que se solicita .

Más aún, lo que manifiesta la recurrente, lo que la sentencia recoge es lo que la ahora recurrente manifestó ante el Tribunal. Pero tales manifestaciones ni son recogidas en los hechos probados , ni en estos se habla de una especial relación, más allá de la profesional, siendo los detalles a los que se refiere el recurso propios de quienes trabajan juntos en una oficina sin que impliquen por si una especial relación.

Tiene señalada la jurisprudencia que "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" -- STS 271/2010 de 30 de Marzo, Recurso 887/2009 , que cita las SSTS 1753/2000 de 8 de Noviembre , 2549/2001 de 4 de Enero de 2002 , 626/2002 de 11 de Abril , 383/2004 de 24 de Marzo , 1169/2006 de 30 de Noviembre y 96/2008, de 18 de Enero --.

En este caso la acusada quebrantó la confianza depositada en ella, pero no otra que la propia de su relación laboral como empleada y por la que se encargaba de la gestión, ventas y cobros de productos relacionados con la agencia. Ese quebranto es el inherente a la naturaleza defraudatoria de la indebida apropiación, y su desvalor se encuentra ya en el tipo genérico del art. 252 del Código Penal . No existe fuera de la relación laboral ninguna otra relación que cobije la recepción del dinero poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, y por consiguiente no se aprecia ningún plus de desvalor que se añada al que supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En este control casacional, verificamos la corrección de la decisión del Tribunal de instancia, y coherente con ello, nada se refleja en el hecho probado --a cuya obediencia hay que estar dado el cauce casacional empleado--.

Procede el rechazo del motivo .

El segundo motivo del recurso de la Acusación Particular por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y en relación al delito de estafa informática de que también se ha condenado a la recurrida, considera que en base al certificado de la entidad bancaria BBVA, firmado por el apoderado de la entidad, Sr. Cayetano el 13 de Octubre de 2015, el importe de tal estafa no es el señalado en la sentencia, sino muy superior, y en concreto, excedería de los 50.000 euros a que se refiere el subtipo agravado del art. 250.1-5º Cpenal que se refiere a defraudación superior a los 50.000 €, en concreto, según las cuentas que efectúa la recurrente en dicho motivo, el importe de la defraudación sería de 55.998'93 € --pág. 14 de su recurso--, si bien, en el mismo motivo.

En la propia argumentación del motivo por parte de la recurrente se patentiza la falta de literosuficiencia de dicho documento para evidenciar el error que se denuncia, pues en otra parte de la argumentación del motivo se fija la totalidad del perjuicio en 51.592'6 € .

Tal documento sólo puede ser valorado interpretándolo junto con el resto de las pruebas , incluidas las documentales presentadas por los perjudicados y la pericial practicada. Hay que tener en cuenta que parte de las operaciones tenían por finalidad encubrir otras anteriores, por lo que se hacían cargos e inmediatamente ingresos "usando el dinero de unos expedientes para cerrar otros" . Parte de los cargos eran compensados previamente a salir de la cuenta del cliente, no llegándose a producir el desplazamiento patrimonial. Por otra parte, hay diversas partidas que tampoco integran el delito de estafa, así por ejemplo se incluyen 800 € que entregó Jose Francisco "para la reserva de un viaje que posteriormente anuló" y los 1601,25 € cargados a la recurrente Elena pertenecen a una mecánica distinta, que en la propia sentencia resulta incluida no en la estafa sino en la apropiación indebida.

En cualquier caso se trata de diversas operaciones que se incardinan en el delito continuado de estafa del art. 248.2c) del Cpenal , tratándose todas ellas de operaciones inferiores a los 50.000 €. La suma de la cantidad objeto de la estafa viene expresada en el art. 74, no pudiendo ser objeto de suma previa para llegar al subtipo agravado y considerarse continuado porque supondría una doble incriminación.

Ni el total de la estafa informática continuada por la que fue condenada María superó los 50.000 €, ni existió, obviamente, cantidad defraudada por sí sola alcanzando tal cantidad.

Procede el rechazo del motivo .

El tercer motivo y el cuarto los estudiamos conjuntamente dada la relación existente entre ellos, ambos están encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

El motivo tercero denuncia que se haya aplicado la atenuante de reparación del daño en los dos delitos de apropiación indebida y de estafa informática, siendo así que en relación al delito de apropiación indebida no se produjo la reparación económica del perjuicio causado.

En el motivo cuarto se denuncia como indebidamente aplicados los artículos de la continuidad delictiva en relación exclusivamente al delito de apropiación indebida , se alega que no se ha motivado la aplicación de los arts. 74 y 66-2º del Cpenal . Se estima que el Tribunal debió --como mínimo-- imponer por tal delito de apropiación indebida la pena de dos años y seis meses de prisión , frente a la pena de un año que se le impuso en la sentencia de instancia.

Retenemos , al respecto la argumentación del Tribunal de instancia para justificar la individualización judicial de la pena.

"....Procede imponer a la misma las penas, por el delito continuado de apropiación indebida, teniendo en cuenta la atenuante de reparación del daño, la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de estafa, teniendo en cuenta la atenuante de reparación del daño, la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena....".

La recurrente, se queja de que tal atenuante de reparación se haya aplicado a los dos delitos (apropiación indebida y estafa) cuando en la sentencia se reconoce que la reparación económica de los perjudicados solo fue para los afectados por el delito de estafa informática. al respecto se dice en el f.jdco. octavo de la sentencia que procede tal reparación "en base a la prueba practicada en el plenario donde la mayoría de los testigos perjudicados manifestaron que la acusada les había abonado y no reclamaban nada" . Se trató de una devolución a la mayoría de los perjudicados por un importe total de 14.273'69 €.

En el f.jdco. décimo se nos dice que en relación a la actual recurrente, la condenada no recurrente "deberá indemnizar a Elena en la cantidad de 46.201'27 €, cantidad que se recoge en el fallo en los pronunciamientos civiles junto con las tres indemnizaciones ya referidas de 130 €, 127'93 € y 201'9 € a las personas concernidas, únicas a las que no se les indemnizó".

Es claro que la petición de la recurrente es sólida y aparece justificada.

Por lo que se refiere al motivo cuarto , que alega vulneración de los arts. 74 y 66-2º Cpenal se alega que la pena por la apropiación no tiene en cuenta la totalidad del perjuicio causado y que por ello debería habérsele aplicado el tramo superior de la pena correspondiente al delito básico de apropiación indebida, que es castigado con pena de seis meses a tres años ex art. 249 Cpenal por el juego del art. 74-1º --pena en la mitad superior-- le correspondería pena que la recurrente la sitúa en la extensión de dos años y dos meses de prisión , como ya se ha dicho.

Es en relación a esta doble calificación de los hechos enjuiciados, que la Sala va a acoger la tesis expuesta por el Ministerio Fiscal en su informe en relación a la posibilidad de apreciar una continuidad delictiva única que englobaría tanto a la estafa informática como a la apropiación indebida.

Se dice en el informe del Ministerio Fiscal :

"....Una última duda nos suscita la lectura de los hechos probados y de la sentencia: Se entiende que los hechos constituyen dos delitos, uno de apropiación indebida y otro de estafa. El de apropiación porque "la acusada utilizaba las cantidades entregadas por los clientes para fines distintos a aquellos a las que iban destinadas, y en otras ocasiones se los apropiaba, hechos estos con los que mostró su total conformidad en el acto del juicio y en la forma recogida en los hechos probados" (último párrafo del f.jdco. segundo). Y la estafa subsumible en el art. 248.2 c) "por la forma de proceder de la acusada que utilizando las tarjetas de los clientes de la agencia efectuaba cargos por servicios inexistentes o de cantidad superior a los contratados por éstos" (último párrafo del f.jdco. tercero). Sin embargo en la lectura de los hechos probados no queda claro donde termina la apropiación indebida y dónde empieza la estafa. En el relato de hechos probados se dice: "la acusada comenzó a apoderarse de dinero perteneciente tanto a la agencia como a clientes que acudían a la misma. Para ello en ocasiones tomaba el dinero en efectivo abonado por los clientes, dejando en descubierto sus expedientes, al no destinarlo al fin para el que se entregaban las cantidades; otras veces, realizaba cargos, valiéndose para ello de las tarjetas de los clientes, cuyos datos personales y numeración conocía por haberlas tenido a su disposición y que pasaba por el TPV que tenían en la agencia". En el párrafo siguiente hace referencia a la alteración informática: "La acusada a fin de que su actividad no fuera descubierta, introducía datos inexactos o irreales en el sistema informático de "Viajes Ecuador", usaba el dinero de unos expedientes para cerrar otros y emitía recibís a cuentas de clientes inexistentes". Y después en párrafo separado se refiere a los movimientos en las cuentas de clientes que la acusada retiraba y reintegraba. Parece en cualquier caso que la acusada realizaba apoderamientos ilícitos con una misma determinación delictiva, bien de la empresa en la que trabajaba, bien de los clientes de la misma. Nuestra jurisprudencia ha admitido la continuidad delictiva entre los delitos de estafa y apropiación indebida en SSTS 1298/2009 de 10 de Diciembre y 292/2013 de 21 de Marzo ....".

El caso contemplado en la STS 1298/2009 de 10 de Diciembre es semejante al ahora enjuiciado . Se trata de una empleada de agencia de viajes que gestionó los vuelos de un Congreso apoderándose del efectivo que le entregaron varios asistentes al Congreso para gestionar los billetes y por otra parte, comunicó a diversos proveedores distintos pagos que deberían efectuarse, facilitando a tal efecto, una cuenta de la que era titular la propia empleada y su esposo.

En la instancia se la condenó como autora de un delito continuado de estafa y como autora de un delito continuado de apropiación indebida, con pena individualizada para cada delito de un año de prisión por cada delito --idéntica a la del casco actual--.

Se dice en dicha sentencia 1298/2009 :

"....En esta situación, más que en una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaría en una única infracción continuada de estafa y apropiación indebida continuada...." .

Pues bien, el caso como puede observarse es del todo semejante , ya que la diferencia de tratarse en el presente caso de una estafa informática, y en el contemplado en la sentencia referida de una estafa clásica, no afecta a la identidad de situaciones.

En definitiva , consideramos que los hechos enjuiciados deben ser calificados como constitutivos de un único delito continuado de apropiación indebida y estafa, por un importe total de 60.474'96 € de la que 14.273'69 € se refieren a la estafa informática, y cuyo importe fue resarcido por la condenada a los perjudicados y 46.201'27 € se corresponde a lo apropiado de la franquiciada y actual recurrente. Al respecto, debe recordarse el art. 74 Cpenal que se refiere al hablar del delito continuado a "preceptos de igual o semejante naturaleza" , lo que puede predicarse de los delitos de apropiación indebida y estafa cometidos, indistintamente por el condenado en ejecución de un plan preconcebido constituido por el enriquecimiento injusto que buscó con su actuación.

Esta nueva calificación supone la aplicación del art. 250.1-5º Cpenal al superar la cantidad total defraudada de los 50.000 € .

Ahora bien, tratándose se delito continuado y no existiendo ninguna cantidad defraudada que, por sí sola supere los 50.000 €, ya que a la cantidad indicada --60.474'96 €-- se llega por la suma de todas las defraudaciones, de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 no procede aplicar el párrafo 1º del art. 74 Cpenal , y sí solo el párrafo 2º, fijándose la pena en atención a la totalidad del perjuicio causado, que, como ya se ha dicho, asciende a 60.474'96 €.

Recordemos que dicho Pleno adoptó el Acuerdo de que :

"El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado.

La regla primera del art. 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Esta nueva calificación que proponemos, no supone una violación del principio acusatorio por tres razones :

1. Porque los hechos sobre los que se predica esta calificación son los mismos , y sobre ellos se produjo el debate y prueba por las partes por lo que ninguna indefensión puede alegarse.

2. Porque sin perjuicio de reconocer que, como luego se verá, tal calificación va a suponer un incremento de la pena a imponer, concretamente en relación a la multa vinculante prevista en el art. 250 Cpenal , tampoco esto puede provocar indefensión porque la recurrente ha solicitado una clara intensificación de la pena de prisión , al solicitar en el motivo la de dos años y seis meses de prisión en la argumentación del motivo cuarto.

3. Porque esta solución resuelve, también de forma unitaria la cuestión a la atenuante de reparación que, ya lo anunciamos, teniendo en cuenta el total defraudado y la parte indemnizada, consideramos que es procedente mantener tal atenuante de reparación como atenuante ordinaria aplicable al conjunto del delito continuado.

A lo expuesto podemos añadir el precedente jurisprudencial citado, constituido por la STS 1298/2009 y que la continuidad delictiva entre ambos delitos está reconocida.

Con el expresado contenido expuesto, procede, por esta vía, la admisión parcial de ambos motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal , la admisión parcial del recurso tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Dª Elena , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, de fecha 15 de Diciembre de 2016 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a pronunciar, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 13 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 233/2017, en la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Sevilla, Procedimiento Abreviado nº 2099/2014, seguida por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Dª María , con DNI nº NUM000 , nacida en Sevilla el NUM001 de 1974, hija de Roman y Flora , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 , Camas (Sevilla), se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia