ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 13 Septiembre 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Esther , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 339/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 160/2014 del juzgado de primera instancia n.º 2 de Noia.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Mercedes Pérez García, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de doña Esther , como parte recurrente. La procuradora doña Sonia Esquerdo Villodres, ha sido designada para actuar ante esta sala, en nombre y representación de don Pascual como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 7 de junio de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el mismo día, manifiesta su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe del 23 de junio de 2017 entiende que procede la inadmisión del recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La parte recurrente formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y en consecuencia con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación interpuesto, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC . El interés casacional alegado se funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales sobre las cuestiones que resuelve la sentencia recurrida. El recurso de casación se estructura en un motivo único fundado en incorrecta interpretación del artículo 170.1 CC , en relación con el artículo 154 CC :
[...] entender la sentencia recurrida que si el padre no se comunicó antes con su hija no cabe imputarlo a una conducta de desinterés o abandono por su parte, más bien a sus problemas con el alcohol y las drogas, que deterioraron además la relación entre los padres, y por otra parte, es evidente que no procede que se pretenda sustituir al padre biológico por la actual pareja de la madre. Y por lo que una vez que en la actualidad ha superado de forma importante sus adicciones, considera que en interés de la menor, Sofía , que no es beneficioso para la niña que el progenitor no custodio se vea privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, cuando no concurren causas objetivas, de entidad suficiente, para considerar que concurre un motivo legítimo para privar al padre de la patria potestad de su hija[...]
.
En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que la jurisprudencia contradictoria en que se funda el interés casacional viene constituida por las sentencias firmes de las audiencias provinciales citadas en los fundamentos de su demanda reconvencional, con cita de sentencias de la audiencia provincial de Baleares, Navarra, Castellón y dos de la de A Coruña. Cita también las sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, recurso 506/1994 y 998/2004, de 11 de octubre , recurso 5226/1999 . En síntesis, la parte recurrente mantiene en casación que, de acuerdo con las sentencias que cita, procede la privación de la patria potestad del progenitor, que omitió sus deberes para con sus hijos.
La sentencia recurrida revoca la privación de la patria potestad y fija un régimen de visitas, fines de semana alternos los sábados de 11 a 13 horas, revisable a instancia de parte en ejecución de sentencia.
El presente recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, e inexistencia de interés casacional porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y la doctrina jurisprudencial invocada sólo puede conllevar una modificación del fallo si se omiten total o parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ).
La justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales no queda justificado con la cita de sentencias de diferentes audiencias provinciales que resuelvan de manera distinta que la sentencia recurrida, sino que exige acreditación de la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Esta acreditación exige invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.
Pero además existe doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la cuestión jurídica planteada, que la propia recurrente invoca y que determina la inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.
El interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala también resulta inexistente, la parte recurrente elude la valoración de las circunstancias que realiza la audiencia provincial, que es lo que se combate en el recurso de casación, olvidando que el recurso de casación no es una tercera instancia, porque la sentencia recurrida no contempla un supuesto de abandono voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad, sino el de un progenitor que tuvo problemas de adicción a las drogas y al alcohol que ha intentado superarlos con búsqueda de empleo y en fase de rehabilitación. Estas son las circunstancias a las que atiende la audiencia provincial, para dejar sin efecto la privación de la patria potestad y fijar el régimen de visitas de dos horas los sábados alternos.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto sobre no desvirtúan su efectiva concurrencia, la parte recurrente expresa su disconformidad con la valoración de la prueba -que además no se ataca en el recurso extraordinario por infracción procesal- y respetando el supuesto de hecho que define la sentencia recurrida no existe el interés casacional alegado, pretendiendo la recurrente en definitiva una tercera instancia. La disconformidad de la recurrente con la solución adoptada no justifica el interés casacional
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esther , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 339/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 160/2014 del juzgado de primera instancia n.º 2 de Noia.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
