STS 632/2017, 14 de Julio de 2017

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2017:3228
Número de Recurso2320/2015
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución632/2017
Fecha de Resolución14 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jon y por D. Maximo , representados y asistidos por el letrado D. José Gutiérrez Torres contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en recurso de suplicación nº 2561/14 , interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén , en autos nº 297/2013, seguidos a instancia de los referidos recurrentes contra BIBIANO y CIA, S.L., su Administración Concursal y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) sobre resolución de contrato de trabajo. Ha comparecido en concepto de recurrido la empresa BIBIANO y CIA, S.L. representada por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel y asistida por el letrado D. Francisco Antón García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de julio de 2014, el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «1º.- SE ESTIMA LA DEMANDA DE EXTINCIÓN formulada por D. Jon Y D. Maximo , contra BIBIANO Y CÍA, S.L. (en concurso) y declaro extinguida, en la fecha de la presente resolución, la relación laboral que ligaba a las partes, condenando a BIBIANO Y CÍA, S.L., a que abone a los actores las indemnizaciones siguientes: D. Jon 80.987,76 euros, D. Maximo 92.041,32 euros. 2º.- SE DESESTIMA la demanda acumulada de reclamación de cantidad interpuesta por D. Jon Y D. Maximo , contra BIBIANO Y CÍA, S.L. (en concurso), su Administración Concursal, a quienes se absuelve de las peticiones deducidas en su contra. Con absolución de la Administración Concursal. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.»

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jon , DNI. NUM000 , vecino de Santo Tomé (Jaén), presta sus servicios para la empresa BIBIANO Y CÍA, S.L., con una antigüedad de 1.10.1.987 y con la categoría profesional de comercial, con un salario de 1.928,28 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. D. Maximo , DNI. NUM001 , vecino de Úbeda (Jaén), presta sus servicios para la empresa BIBIANO Y CÍA, S.L., con una antigüedad de 27.1.1.978 y con la categoría profesional de comercial, con un salario de 2.191,46 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa ha sido declarada en concurso con fecha 21-5-13, autos nº 245/13. A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos, la empresa no había abonado a los actores las mensualidades de noviembre 2.012, enero de 2.013, pagas extras de septiembre y diciembre de 2.012, si bien las ha abonado con posterioridad. De los documentos 1 a 22 y 23 y ss. del ramo de la empresa, no se desprende que la misma adeude en la actualidad cantidad alguna. El pago de las cantidades reclamadas en demanda se ha producido en el año 2.013, una vez interpuesta la demanda, habiéndose señalado el juicio para los días 2-10-13 y 2-12-13, siendo suspendida la vista a instancia de la empresa, celebrándose el juicio el día 20-1-14.

TERCERO.- Con fecha 13 de febrero y 3 de junio de 2.013 la empresa comunicó a los actores la suspensión de su contrato de trabajo en virtud del ERE iniciado el día 10-1-2.013. Los actores instaron a 14 de febrero de 2.013 papeleta de conciliación, celebrándose el 8.03.13, sin avenencia.

CUARTO. - La demanda ha sido presentada por los actores ante el Juzgado Decano de Jaén el día 2.04.2013.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de la empresa BIBIANO y CIA, S.L., se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por BIBIANO Y CÍA, S.L. (en concurso) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 28 de julio de 2014 , en autos nº 297-13, seguidos a instancia de D. Jon y D. Maximo , sobre resolución de contrato, contra la referida empresa, su Adm. Concursal, D. Adrian , siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra, contenidos en dicha demanda. Asimismo, se decreta la devolución de depósito y consignaciones a la empresa recurrente, efectuados por ésta como requisito previo a la interposición del presente recurso de suplicación.»

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la representación letrada de D. Jon y por D. Maximo interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2013 (rcud 1195/2013) para el primer motivo que cita , la dictada por el Tribunal Constitucional, de 7 de octubre de 2013 (rec. 1088/2011 ) para un segundo motivo y la también dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 (rcud 612/2012) para un tercer motivo.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio de 2017 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto, la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión de fondo planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar el alcance de la decisión extintiva ex art. 50 ET por parte de los dos trabajadores demandantes que, para ello, aducían el incumplimiento empresarial en el pago de sus salarios.

  1. La sentencia recurrida ( STSJ Andalucía/granada 12-2-2015, R. 2561/2014 ), acogiendo la suplicación de la empresa demandada ("Bibiano y Cia. S.L."), revoca el fallo de instancia, que había acordado la extinción voluntaria de la relación de trabajo de los actores, y concluye desestimando la demanda. Tal como consta en la declaración de hechos probados de la resolución de instancia, no modificada en suplicación como enseguida se comprobará y reproducida en su integridad en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la empresa fue declarada en concurso el 21 de mayo de 2013 y, a la fecha de la presentación de la demanda (2-4-2013: h. p. 4º), no había abonado a los actores las mensualidades de noviembre de 2012, enero de 2013, las pagas extraordinarias de septiembre y diciembre de 2012, " si bien las ha abonado con posterioridad " (h. p. 2º). A la fecha de la celebración del juicio (20-1-2014) no se les debía cantidad alguna, pues el pago de las sumas reclamadas se produjo en el año 2013, una vez interpuesta la demanda. Con fecha 13-2-2013 y 3-6-2013 la empresa comunicó a los actores la suspensión de sus contratos de trabajo en virtud de un ERE iniciado el 10-1-2013.

    Sobre tales presupuestos fácticos, la Sala de suplicación, tras rechazar la denuncia de incongruencia formulada por la propia empresa, resuelve el fondo del asunto y, en síntesis y de manera literal, concluye "que...no existiendo ninguna deuda en la actualidad, se trata por tanto de impagos esporádicos, no habituales que pudieran implicar esa culpabilidad que se exige así como gravedad, por ello se interpreta que no concurre tal gravedad porque el impago de salarios es un mero impago esporádico, no es un comportamiento persistente, de manera que no existe gravedad en el incumplimiento al no ser una conducta continuada del deber de abonar los salarios".

  2. La precitada sentencia fue notificada a los actores el 20 de febrero de 2015 y unos días después, el 25 de ese mismo mes y año, éstos presentaron escrito solicitando su aclaración en razón a dos circunstancias concretas, a saber: 1ª) que la sentencia no analizaba ni resolvía nada sobre la petición de revisión de la declaración de hechos probados que ellos mismos, al amparo del art. 197.1 LGSS , habían formulado en su escrito de impugnación al recurso de suplicación empresarial; y 2ª) que la propia sentencia incurría en incongruencia extra petitum , prohibida en el art. 218.1 LEC , porque, pese a que la empleadora sólo propugnaba en su recurso que se le absolviera de la demanda de uno de los dos trabajadores (D. Maximo ), la Sala de Granada extendía la solución absolutoria a ambos demandantes.

  3. Tras oír a la contraparte respecto a la petición de aclaración, que la empresa entendió con acierto como subsanación y complemento de sentencia ( art. 267.5 LOPJ ), la Sala de suplicación, mediante auto de fecha 17 de abril de 2015, la desestimó con la siguiente argumentación literal:

    " FUNDAMENTOS JURÍDICOS . ÚNICO .-No procede la aclaración solicitada por entender que, efectivamente, como dice el recurrente, según el art. 193.1 de la L.R.J.S ., permite al impugnante alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias. Sin embargo, se pretende por tal motivo la introducción de un hecho contradictorio con el hecho probado segundo y que además, es objeto de otro pleito de reclamación de cantidad.

    Respecto del punto segundo de la aclaración pretendida, tampoco procede el mismo porque como se deduce del recurso, se refiere a los dos demandantes y no sólo a uno"

SEGUNDO

1. Disconformes los demandantes con el pronunciamiento de suplicación, recurren ahora en casación unificadora, planteando un primer motivo que parece denunciar la vulneración del art. 197.1, en relación con el 193.1, ambos de la LRJS , y en el que, además de dedicar más de diez folios a transcribir distintas resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala IV del Tribunal Supremo, se achaca a la Sala de Granada haber entendido que la LRJS "no permite al impugnante alegar motivos de inadmisibilidad del recurso [de suplicación] con eventuales rectificaciones de hecho" (pág. 6 del escrito de formalización del recurso de casación unificadora), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta misma Sala IV del Tribunal Supremo el 15-10-2013 (R: 1195/13 ), que, por ser la más moderna de las invocadas, tuvimos nosotros por seleccionada, tal como advertimos a los recurrentes en Providencia firme del 27-10-2015.

  1. Esta sentencia referencial resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad ( art. 219.3 LRJS ), discutiendo el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación. Esta Sala, tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 de la LRJS , fija doctrina jurisprudencial en relación con dicho precepto y establece como tal, muy en síntesis:

    "...que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

    - Motivos de inadmisibilidad del recurso.

    - Rectificaciones de hechos.

    - Causas de oposición subsidiarias.

    En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada" (FJ3º).

    Tal conclusión, según explica la sentencia de contraste, resulta del tenor literal del citado precepto, que no establece que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueda solicitar por el impugnante la revocación de la sentencia impugnada; la Sala afirma también que del art. 202.3 LRJS no resulta que, de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo, y que la posibilidad de revisar los hechos probados y de aducir nuevos fundamentos jurídicos se encuentra limitada a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

  2. No concurre el requisito de contradicción ( art. 219.1 LRJS ) respecto a este primer motivo del recurso porque, en primer lugar, no es cierto que la sentencia recurrida sostenga que no puede combatirse la declaración de hechos probados de instancia en el escrito de impugnación, ya que, como hemos visto más arriba (FJ 1º, núms 3 y 4), la Sala de Granada, coincidiendo con la sentencia referencial, dice exactamente lo contrario en el Auto de 16-4-2015 que denegó la aclaración interesada por los demandantes, y que obviamente forma parte de la propia sentencia pues el plazo para la impugnación de ésta cuenta a partir de la fecha de notificación de aquél [ art. 267.8 LOPJ ], (en el antecedente de hecho 2º de dicha resolución, por un evidente error material fácilmente detectable, se dice que la aclaración la solicitó la empresa), tal y como acertadamente sostiene el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

    Pero es que, en cualquier caso, la doctrina establecida en esa sentencia de contraste, dando respuesta al recurso extraordinario formulado por el Ministerio Fiscal, se limitó -y no es poco- a establecer, como doctrina legal, que en los escritos de impugnación de los recursos de suplicación, el impugnante no puede solicitar que se reduzca el importe de la condena fijada en la sentencia de instancia, por la sencilla razón de que la propia LRJS (su art. 197.1 ), no ofrece duda alguna sobre la posibilidad de que el impugnante combata el relato fáctico de instancia.

    Además, en el caso de autos en particular, tal posibilidad se reconoció expresamente a los actores, aunque fuera por la vía de la aclaración que ellos mismos solicitaron, pese a que la solicitud de revisión no se atendiera por la escueta, pero contundente, razón reflejada en el propio Auto (como vimos: "...se pretende...la introducción de un hecho contradictorio con el hecho probado segundo y que además, es objeto de otro pleito de reclamación de cantidad), lo que aleja aún más los supuestos acaecidos en las sentencias sometidas al juicio de identidad y, en definitiva, como ya hemos adelantado, impide apreciar el requisito legal de la contradicción respecto a este primer motivo del recurso.

    Por último, en fin, lo que en realidad parecen pretender los recurrentes en esta alzada no es sino lograr de manera indirecta la revisión del relato fáctico, cuestión ésta que, como tiene declarado constante jurisprudencia, carece de contenido casacional (por todas, SSTS 2-7-2013, R. 2057/12 ; 17-9-2013, R. 2212/12 ; o 3-2-2014, R. 1012/13 ).

TERCERO

1. Como segundo motivo de casación, los recurrentes plantean la cuestión relativa a que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia extra petitum ex art. 281.1. LEC , proponiendo como soporte de su recurso, a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 (rec. 1088/2011 ). Dicha resolución judicial otorga el amparo a la sociedad recurrente y reconoce su derecho a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia impugnada en lo referente al pronunciamiento sobre el derecho del trabajador a ejercitar la opción del art. 56.4 ET . Razona que en ese caso la empresa había reconocido la improcedencia del despido ofreciendo al trabajador la indemnización correspondiente con arreglo al antiguo art. 56.2 ET , y la sentencia de instancia confirmó la improcedencia del despido condenando a la empresa al pago de la cuantía indemnizatoria (8.000 €) acordada en el pacto de fin de huelga, sin realizar ninguna consideración sobre la nulidad por razones sindicales realizada, y sin condenar al pago de los salarios de tramitación. En suplicación el trabajador recurrente insistió en que el despido fuera declarado nulo por vulneración de sus derechos sindicales, solicitando el pago de los salarios de trámite "hasta la readmisión en la fecha en que se opte por la empresa o en todo caso hasta la fecha de notificación de la sentencia [...]", y la Sala de lo Social estimando en parte el recurso, desestimó la nulidad del despido porque la decisión extintiva se había adoptado con antelación al conocimiento del dato sindical, y confirmando la improcedencia del despido reconocía el derecho de opción el trabajador entre readmisión e indemnización por cuanto "en el momento del despido el actor era representante sindical", siendo denegada la nulidad de actuaciones por auto posterior de la propia Sala.

La sentencia de referencia razona que las resoluciones impugnadas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de la empleadora porque el derecho de opción reconocido al trabajador ni fue solicitado por éste ni fue tampoco objeto de debate procesal, sin que su condición sindical fuera aducida en ningún momento, contradiciendo de forma directa lo expresamente solicitado en el recurso así como lo reflejado por el juez de instancia en los hechos probados no combatidos en suplicación.

  1. Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la LRJSI podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

    Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior". Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

  2. Sentado lo anterior, es absolutamente evidente que el supuesto expuesto nada tiene que ver con el que nos ocupa, pues mientras en el caso de referencia se establece que se vulnera el derecho del art. 24.1 CE por incongruencia cuando se reconoce al trabajador el derecho de opción del antiguo art. 56.2 ET sin que lo hubiera solicitado en el recurso y sin que fuera debatido en el proceso, para un caso en el que el trabajador había sido despedido reconociendo la empresa la improcedencia del despido a los efectos de evitar los salarios de tramitación, sin que el trabajador alegara ni tampoco constara su condición de delegado sindical, con lo que no es extensible la doctrina contenida en la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida; lo que se imputa a la sentencia recurrida es que si bien el suplico del escrito de interposición del recurso se refería únicamente a uno de los demandantes, el pronunciamiento judicial ahora combatido revocaba el fallo de instancia en su totalidad, lo que la Sala de Granada descarta porque es fácil colegir del recurso que el mismo iba referido a los dos trabajadores. Por lo tanto, distinta es la manera en la que se dice cometido el vicio de incongruencia en cada caso, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas, y determina también la inexistencia de contradicción.

CUARTO

1. En cuanto al fondo del asunto se propone de contraste la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (rec. 612/2012 ) en la que también se analiza la resolución de contrato por retrasos continuados en el abono de los salarios, ex artículo 50.1 b) ET . En este caso, se declara que los retrasos habidos de forma continuada durante diez meses son causa de extinción de los contratos de trabajo, con independencia de otros factores, pues solo se exige en la doctrina unificada la realidad de los incumplimientos y su gravedad. Los demandantes, han percibido su salario de los meses, en las fechas y por las cantidades que se recogen a continuación: Salario del mes de enero de 2009 abonado el 14 de febrero; Salario del mes de febrero de 2009 abonado el 14 de marzo.- Salario del mes de marzo de 2009 abonado el 16 de abril.- Salario del mes de abril de 2009 abonado el 11 de mayo.- Salario del mes de mayo de 2009 abonado el 17 de junio.- Salario del mes de junio de 2009 abonado el 13 de julio.- Paga Extra junio 2009 abonado el día 24 de julio.- Salario del mes de julio de 2009 abonado el 13 de agosto.- Salario mes de agosto de 2009 abonado el 16 de septiembre.- Salario del mes de septiembre de 2009 abonado el 8 de octubre de 2009.

  1. Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, al no concurrir la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, extremo que por otro lado avala el carácter eminentemente casuístico de este tipo de asuntos que hace muy difícil la existencia de la necesaria contradicción. Por otro lado, la extinción o desvinculación de los contratos, debe reservarse a incumplimientos contractuales del empresario de carácter grave por sus consecuencias o por sus circunstancias. Así las cosas, en la sentencia recurrida la resolución del contrato de trabajo se interesa porque a fecha de la presentación de la demanda, la empresa no había abonado a los actores las mensualidades de noviembre de 2012, enero de 2013, pagas extras de septiembre y diciembre de 2012, sí bien las ha abonado con posterioridad. Así las cosas, esta Sala tiene declarado --STS 10-6-09, rec. 2461/08 -- que para que prospere la causa resolutoria basada en la "falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de la gravedad en el incumplimiento empresarial, debiendo en consecuencia valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex ET arts. 4.2. f ) y 29.1 , partiendo de un criterio objetivo, temporal y cuantitativo. Sentado lo anterior, y sobre tales premisas no cabe más que concluir que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso no concurre la necesaria triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida la extinción contractual pivota sobre unos impagos de determinadas nóminas en una empresa que, por un lado, ya había comunicado a los actores la suspensión de sus contratos de trabajo en virtud de un ERE iniciado el 10-1-2013 (h. p. 3º) y que, además, pese a que no consta la fecha en la que -lógicamente con anterioridad- lo solicitó, fue declarada en concurso el 21-5-2013 (h. p. 2º), cuando la papeleta de conciliación que instaba la extinción se formuló el 14-2-2013 (h. p. 3º). Ninguna de tan relevantes circunstancias concurre en la sentencia de contraste y, por ello, la situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia de contraste, en la que, como vimos, se trata de retrasos en el abono de salarios a lo largo de nueve meses y no consta situación concursal alguna.

Por lo demás, reiteradamente ha señalado esta Sala que la calificación de las conductas a efectos de resolución del contrato por incumplimiento del empresario, al depender de una valoración casuística de las circunstancias individualizadas variables en cada caso difícilmente puede dar lugar a un supuesto incluido en el ámbito de la unificación de doctrina ( sentencia de 13 de julio de 1998 ).

QUINTO

En definitiva, tal como sostienen la empresa recurrida en su escrito de impugnación y el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso, que pudo haberse inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado por faltar el requisito de la contradicción ( art. 219 LRJS ) respecto todas las sentencias de contraste arriba analizadas. Sin costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Don Jon y Don Maximo contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, en recurso de suplicación nº 2561/14 , interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén , en autos núm. 297/2013, seguidos sobre extinción ex art. 50 ET a instancias de los recurrentes contra la empresa "Bibiano y Cia., SL" (en concurso) y otros. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 205 de la LEC , respecto de la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2320/2015, para sostener la posición mantenida en la deliberación acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 260.1 LOPJ y 203 LEC .

Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, en síntesis, y como se desarrollará oportunamente, en el hecho que se aprecie falta de contradicción en los motivos dedicados a resolver: a)si existe o no la posibilidad de plantear en el escrito de impugnación del recurso de suplicación la modificación de los hechos probados, y b) en el relativo al fondo del asunto que impide examinar si concurren o no de los requisitos necesarios para dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por retraso o impago de salarios, por entender que la decisión es contraria a la doctrina ya unificada por esta Sala IV/TS.

Baso el presente voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía - sede Granada- de 12 de febrero de 2015 con Auto desestimatorio de aclaración de 16 de abril de 2015 , en la que, con estimación del recurso de suplicación formulado por la demandada BIBIANO Y CIA SL, se revoca el fallo combatido que acordó la extinción de la relación laboral que ligaba a las partes.

Consta acreditado que la demandada ha sido declarada en concurso con fecha 21-05-2013. A la fecha de la presentación de la demanda, la empresa no había abonado a los actores las mensualidades de noviembre de 2012, enero de 2013, pagas extras de septiembre y diciembre de 2012, si bien las ha abonado con posterioridad. En la actualidad no se debe cantidad alguna. El pago de las cantidades reclamadas en la demanda se ha producido en el año 2013, una vez interpuesta la demanda. Con fecha 13-02-2013 y 03-06-2013 la empresa comunica a los actores la suspensión de su contrato de trabajo en virtud de un ERE iniciado el 10-01-2013. La demanda se presentó el 02-04-2013. Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación, una vez desterrado el vicio procesal de incongruencia, entra a decidir el fondo del asunto y señala que nos encontramos ante pagos esporádicos y no habituales, lo que desactiva la posibilidad de apreciar gravedad en el incumplimiento empresarial al no ser una conducta continuada del deber de abonar salarios.

SEGUNDA

1.- Disconformes los demandantes con la sentencia de suplicación, se alzan en casación para la unificación de doctrina, planteando un inicial motivo de contradicción en relación a que les fue denegado plantear en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, la modificación de los hechos declarados probados, con base en pruebas documentales obrantes en las actuaciones, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV/TS de 15 de octubre de 2013 (rcud. 1195/2013 ) siendo la más moderna de las invocadas a falta de selección-. Esta sentencia resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad, discutiendo el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación. Tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS , la Sala llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación, o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, modificación de hechos, o causas de oposición subsidiarias, si bien no puede ser el cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada, sin que del art. 202.3 LRJS resulte que de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; así como de la propia naturaleza del escrito de impugnación, y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

  1. - Los recurrentes, amparándose en el art. 197.1 LRJS interesaron la aclaración de la sentencia, al haberse omitido por completo en la sentencia cualquier referencia a la solicitud de revisión de los hechos probados formulada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, señalando que: ,Esta petición, ... no ha sido analizada ni resuelta por la Sala, y su eventual estimación, podría cambiar el sentido de la sentencia, puesto que a los acreditados impagos o retrasos de dos mensualidades y dos pagas extraordinarias, se añadirían otros salarios...,. Denuncian incongruencia omisiva ( art. 218.1 LEC ).

    La sentencia en su voto mayoritario, entiende ,tras oir a la contraparte respecto a la petición de aclaración, que la empresa entendió con acierto como subsanación y complemento de sentencia...,.Ello no es así real y exactamente, -dicho sea con los debidos respetos al voto mayoritario-, por cuanto la empresa se ha opuesto expresamente a la solicitud de aclaración o de complemento de sentencia, señalando que no hay incongruencia por falta de respuesta, y ,se opone a la pretensión que de contrario se alza en este trámite, (último párrafo del escrito de alegaciones a la solicitud de aclaración).

    Por auto de fecha 17 de abril de 2015, se acuerda ,No haber lugar a la aclaración de la sentencia solicitada,, argumentándose en dos líneas que ,Sin embargo se pretende por tal motivo la introducción de un hecho contradictorio con el hecho probado segundo y que además es objeto de pleito de reclamación de cantidad,.

    Es claro que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, pues olvida por completo dar respuesta a las pretensiones del impugnante del recurso que interesa la revisión de hechos probados. Y tal omisión en absoluto la salva en el auto resolviendo la solicitud de aclaración, pues lo que debía resolverse en el mismo motivadamente en primer lugar era la procedencia o no de solicitud de revisión de hechos probados en la impugnación del recurso de suplicación. Sin perjuicio de la indefensión que produce al recurrente el auto inmotivado, lo cierto es que solo puede entenderse que en el mismo se deniega la posibilidad de interesar la revisión de hechos probados en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, por cuanto no cabe duda alguna que deniega la aclaración.

  2. - En consecuencia, de la comparación de ambas sentencias (la recurrida y la de contraste) en relación a este motivo que se viene a denominar ,inicial,, se observa que en ambos supuestos analizados respectivamente, se ha interesado la revisión de hechos probados a través del escrito de impugnación del recurso de suplicación, (y esta es la cuestión a resolver en relación al primer motivo de recurso); y mientras que en la sentencia recurrida se rechaza tácitamente la posibilidad de revisar los hechos interesada en el escrito de impugnación no sucede lo mismo con la sentencia referencial que acepta la posibilidad de revisar los hechos probados interesándolo el impugnante del recurso, de acuerdo con la doctrina constitucional, con independencia de la suerte limitada que pueda tener para la decisión del recurso.

    En consecuencia, sobre este extremo concreto debió estimarse que concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS .

  3. - Y partiendo de cuanto precede, debió resolverse en primer lugar y de forma positiva sobre la pretensión concreta de si cabe o no interesar la revisión de los hechos probados en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, que se ha negado, y es en definitiva el núcleo de la contradicción; y ello sin perjuicio de que a posteriori pudiere negarse motivadamente la pretensión revisoría, pues nos encontramos en la fase previa, que debió resolverse conforme a la reiterada doctrina de esta Sala IV/TS, acorde con la doctrina Constitucional, cuya estimación provoca la nulidad de la sentencia recurrida, haciendo innecesario el examen de los restantes motivos de recurso.

    La cuestión litigiosa en esta vía de recurso y en su primer motivo, se centra y limita pues, a determinar si cabe o no la posibilidad de plantear en el escrito de impugnación del recurso de suplicación la revisión de los hechos probados, con independencia de la repercusión que posteriormente pueda tener en el pleito su hipotética estimación.

    La cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta por la Sala en la minuciosa y elaborada sentencia designada como referencial de fecha 15 de octubre de 2013 (rcud. 1195/2013 ) cuya doctrina no puede obviarse, resolviendo recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad ( art. 219.3 LRJS ). En la misma, tras un examen de la jurisprudencia y normativa precedente, se señala:

    , Se había venido manteniendo por la doctrina y la jurisprudencia que "teniendo en cuenta la naturaleza del escrito de impugnación, el mismo habría de limitarse a interesar la inadmisión del recurso de suplicación formulado de contrario, o la desestimación del mismo, sin que fuera posible un contenido mas amplio de dicho escrito con petición de revisión de hechos, interesar otras fundamentaciones de la sentencia impugnada etc. ..."

    Pero tal concepción ha ido ampliándose a la luz de la jurisprudencia que, de forma paulatina, fue admitiendo que dicho escrito tuviera un contenido más completo. Tal evolución parte de la consideración de la legitimidad para recurrir de quien obtuvo sentencia favorable, así en la STC 227/02, de 9 de diciembre , reproducida en STC 209/05, de 18 de julio se razona: "En primer lugar, porque no puede imponerse a quien obtiene una sentencia favorable a sus intereses, la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar Ja parte condenada acerca de si recurre esa sentencia o si se aquieta al fallo. Y en segundo lugar, fundamentalmente, porque, aunque sea cierto que en determinados supuestos este Tribunal haya relativizada las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación ( STC 60/1992, de 2 de abril , F) 2), en modo alguno se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (que es justamente la doctrina acogida en la citada STC 60/1992 ) o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso (así, Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 , 22 de julio de 1993 , 8 de junio de 1999 , 10 de abril de 2000 , y 21 de febrero de 2000 ). En el presente caso, habiendo obtenido los demandantes una Sentencia en instancia favorable a sus pretensiones, al menos en su aspecto principal (la condena a uno u otro de los demandados a satisfacer los créditos salariales reclamados), resulta ciertamente discutible apreciar a concurrencia de un gravamen o perjuicio efectivo derivado del dato formal de que el fallo contenga una estimación parcial, máxime cuando, en atención a las acciones ejercitadas en el proceso la estimación había de ser necesariamente parcial (o se condenaba a la empresa o se condenaba al FOGASA). En todo caso, la necesidad de recurrir en suplicación en supuestos como el que nos ocupa tendría que afirmarse de forma indubitada en la norma o en la jurisprudencia, lo que no sucede. Por tanto, imponer a quien obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones la carga de recurrir en este supuesto supone una carga desproporcionada, teniendo en cuenta la interpretación dominante de la legalidad procesal."

    Se señala con rotundidad en la precitada sentencia 227/02 de 9 de diciembre que en el escrito de impugnación no se puede interesar la condena de quien ha sido absuelto. Así la citada sentencia dispone: "A tal efecto debe recordarse que, según la interpretación dominante en la jurisdicción social, el contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación queda limitado a combatir el escrito de interposición del recurrente, pero no permite introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación, toda vez que, como resulta del art. 195 LPL , lo que se impugna es el recurso de suplicación interpuesto de contrario, no la sentencia, lo cual -como apunta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones- resulta absolutamente comprensible, pues si se admitiera que el escrito de impugnación fuera cauce para instar la condena de quien ha resultado absuelto, se estaría dando lugar a un nuevo recurso no previsto legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley".

    No obstante esta Sala, en sentencia de 21 de septiembre de 2005, recurso 3977/04, ha admitido mayor amplitud en el escrito de impugnación, permitiendo al recurrido alegar en dicho trámite la excepción de prescripción. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En efecto, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación fue alegada por la empresa demandada y recurrida la excepción de prescripción, que previamente se había hecho valer en la instancia, en el acto del juicio, y que fue desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada. Fundamenta la entidad recurrida tal actuación procesal en el trámite de suplicación en que carecía de otro cauce procesal para impugnar la sentencia -mediante la reiteración de dicha excepción- que no fuera el que ofrecía el escrito de impugnación, ya que la sentencia de instancia, aunque había rechazado tal excepción, sin embargo había desestimado la demanda. Y añade que la sentencia de suplicación, ahora impugnada, no se pronunció sobre dicha excepción al considerarlo innecesario, dado que desestimaba el recurso por otras causas.

    En defensa de tal actuación procesal invoca la doctrina sentada por nuestras sentencias de 31 de octubre de 1996 (rec. núm. 1305/1996 ) y 10 de abril de 2000 (rec. núm. 2646/1999 ), de las cuales en la primera se afirma lo siguiente: "El escrito de impugnación del recurso se opone a su éxito y, subsidiariamente, reitera la excepción de prescripción [...]. Como quiera que, según se ha dicho, el fallo de instancia fue absolutorio, y confirmado por la sentencia de la Sala, la parte demandada carece de otro cauce para insistir en oponer esta excepción, con cita del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , y que, en efecto, concurre, habida cuenta de los datos cronológicos y procesales expuestos".

    Abundando en este criterio jurisprudencial es de significar que, absuelta totalmente en la instancia la parte demandada, el planteamiento de un ulterior recurso de suplicación por la parte actora, cuya pretensión había sido desestimada íntegramente en dicha fase procesal, permite que aquélla -frente a la que se ha actuado la pretensión de autos y que ha obtenido una respuesta plenamente favorable a sus intereses- pueda argüir en la impugnación del recurso todos los medios defensivos de los que ya había hecho uso en la instancia, de modo que los mismos puedan ser tenidos en cuenta al ser resuelto el recurso de suplicación, bien por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, bien, como sucede en el presente caso, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo".

    Por su parte la STC 4/06 de 16 de enero, ha establecido: "Una segunda premisa insoslayable para abordar la problemática planteada se refiere a la naturaleza del recurso de suplicación con ocasión del que se dictó la Sentencia recurrida en amparo. En efecto, el problema ahora analizado (relativo a la consideración que merezcan las alegaciones fácticas de la parte recurrida en su escrito de oposición) se ha materializado en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 53/2005, de 14 de marzo , FJ 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable, debiendo limitarse a las cuestiones planteadas por las partes; habiéndose establecido igualmente que éstas, en su caso, no podrían ser privadas de la oportunidad de alegar sobre otros fundamentos distintos a las aducidos y que fueran determinantes del sentido del fallo a juicio de la Sala sentenciadora (STC 53/2005, de 14 de marzo , FJ 5),.

    A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

    - Motivos de inadmisibilidad del recurso.

    - Rectificaciones de hechos.

    - Causas de oposición subsidiarias.

    En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

    Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

    1. - El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

    2. - El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

    3. - El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: ,De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes,. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

    4. - La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

    5. - El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: "En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso". De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

    6. - De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

    7. - La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada (...),.

    La referida sentencia estima el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, y fija en el fallo la doctrina jurisprudencial declarando que:

    ,

    1. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

    2. Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

    3. En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

    4. la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación,.

    Dicha doctrina es de aplicación al supuesto enjuiciado, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y en concreto, a que los recurrentes en la impugnación del recurso de suplicación interesaron la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que había estimado su pretensión, siendo la revisión denegada tácitamente, sin respuesta alguna en la sentencia de suplicación no obstante señalar que el recurso fue objeto de impugnación; y ello sin perjuicio del resultado que pudiere merecer su examen. Y sin que a ello obste el contenido del auto que inmotivadamente decide ,no haber lugar a la aclaración de la sentencia solicitada, como queda dicho.

    Por ello, entiendo que procedía casar y anular la sentencia recurrida por estimar procedente la revisión de los hechos probados interesada en escrito de impugnación del recurso de suplicación, devolviendo las actuaciones a la Sala de suplicación para que partiendo de ello, resuelva expresamente lo que estime oportuno sobre el fondo de tal petición.

TERCERO

1.- Como segundo motivo de contradicción, se alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita ex art. 281.1 LEC , designando al efecto como sentencia referencial la dictada por el Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 (rec. 1088/2011 ).

Muestro mi conformidad con lo resuelto por el voto mayoritario de la sentencia en relación al segundo motivo de recurso, por las razones siguientes:

Dicha sentencia referencial, otorga el amparo a la sociedad recurrente y reconoce su derecho a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia impugnada en lo referente al pronunciamiento sobre el derecho del trabajador a ejercitar la opción del art. 56.4 ET . Razona que en este caso la empresa había reconocido la improcedencia del despido condenando a la empresa al pago de la cuantía indemnizatoria (8.000 €) acordada en el pacto de fin de huelga, sin realizar ninguna consideración sobre la nulidad por razones sindicales realizada, y sin condenar al pago de los salarios de tramitación. En suplicación el trabajador recurrente insistió en que el despido fuera declarado nulo por vulneración de sus derechos sindicales, solicitando el pago de los salarios de trámite ,hasta la readmisión en la fecha en que se opte por la empresa o en todo caso hasta la fecha de notificación de la sentencia...,, y la Sala de lo Social estimando en parte el recurso, desestimó la nulidad del despido porque la decisión extintiva se había adoptado con antelación al conocimiento del dato sindical, y confirmando la improcedencia del despido reconocía el derecho de opción del trabajador entre la readmisión e indemnización por cuanto ,en el momento del despido el actor era representante sindical, siendo denegada la nulidad de actuaciones por auto posterior de la propia Sala.

La sentencia referencial razona que las resoluciones impugnadas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de la empleadora porque el derecho de opción reconocido al trabajador ni fue solicitado por éste ni fue tampoco objeto de debate procesal, sin que su condición sindical fuera aducida en ningún momento contradiciendo de forma directa lo expresamente solicitado en el recurso así como lo reflejado por el juez de instancia en los hechos probados no combatidos en suplicación.

Conforme al art. 219.2 de la LRJS , podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos Internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los requisitos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, no es suficiente que el derecho fundamental invocado en ambas sea el mismo, sino que se hace precisa la coincidencia fáctica de la que se parte, sin llegar a la identidad integral habitual, pero sí a la homogeneidad en los debates suscitados para lograr su protección, como señala la STS/IV de 14 de noviembre de 2014 (rcud. 1839/2013 ).

Por ello, en el caso, ha de llegarse a la conclusión que en el extremo examinado, no se cumplen las exigencias del art. 219 LRJS . En tanto que en el supuesto de la sentencia referencial, se establece que se vulnera el art. 24.1 CE por incongruencia cuando se reconoce al trabajador el derecho de opción del antiguo art. 56.2 ET sin que lo hubiera solicitado en el recurso y sin que fuera debatido en el proceso, para un caso en el que el trabajador había sido despedido reconociendo la empresa la improcedencia del despido a los efectos de evitar los salarios de tramitación, sin que el trabajador alegara ni tampoco constara su condición de delegado sindical, con lo que no es extensible la doctrina contenida en esta sentencia al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, y si bien el suplico del escrito de interposición del recurso se refería únicamente a uno de los demandantes, lo cierto es que la sentencia recurrida revocaba en su totalidad el fallo de instancia, y así lo aclara la Sala de Granada al deducir del recurso que el mismo iba referido a los dos trabajadores. Por lo tanto hay que entender que es distinta la concepción del vicio de incongruencia apreciado en cada caso, lo que justifica que las respuestas sean dispares. En consecuencia no cabe apreciar contradicción entre las sentencias comparadas.

CUARTO

1.- La sentencia en el voto mayoritario, va más allá, y examina el tercer motivo de recurso relativo al fondo del asunto.

Se designa como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala IV/TS de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ), en la que también se analiza la resolución de contrato de trabajo por retrasos continuados en el abono de los salarios, ex artículo 50.1.b) ET . En este caso se declara que los retrasos habidos de forma continuada durante diez meses son causa de extinción del contrato de trabajo, con independencia de otros factores, pues solo se exige en la doctrina unificada la realidad de los incumplimientos y su gravedad. Los demandantes han percibido su salario de los meses, en las fechas y por las cantidades que se recogen a continuación: Salario del mes de enero de 2009 abonado el 14 de febrero; Salario del mes de febrero de 2009 abonado el 14 de marzo; Salario del mes de marzo de 2009 abonado el 16 de abril; Salario del mes de abril de 2009 abonado el 11 de mayo; Salario del mes de mayo de 2009 abonado el 17 de junio; Salario del mes de junio de 2009 abonado el 13 de julio; Paga extra de junio 2009 abonada el 24 de julio; Salario del mes de julio de 2009 abonado el 13 de agosto; Salario del mes de agosto de 2009 abonado el 16 de septiembre; Salario del mes de septiembre de 2009 abonado el 8 de octubre de 2009.

  1. - Ha de apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues en ambos casos se presenta la demanda por retrasos o falta de abono continuados de los salarios. En la sentencia recurrida se formula la demanda ante el impago de los salarios correspondientes a las mensualidades de noviembre de 2012, enero de 2013, pagas extras de septiembre y diciembre de 2012, si bien fueron abonados con posterioridad, en tanto que en la sentencia de contraste se trata de un retraso continuado en el pago de aproximadamente 15 días al mes durante nueve meses. El núcleo de la contradicción o cuestión litigiosa relativa a este tercer motivo de recurso, al igual que en la sentencia de contraste, consiste en determinar el alcance de la decisión extintiva ex art. 50 ET por parte de los trabajadores demandantes que, aducían el incumplimiento empresarial en el pago o en el retraso en su pago de sus salarios, siendo intrascendente que con posterioridad a la presentación de la demanda en el caso de la sentencia recurrida se abonaran los salarios adeudados, con la finalidad clara de eludir el trámite judicial. No obstante ello, las sentencias resuelven de forma dispar.

  2. - Superado el requisito de contradicción, discrepando con lo resuelto por la sentencia en su voto mayoritario, procedía resolver el fondo del asunto.

Y ello debió hacerse positivamente, de acuerdo con la doctrina unificada de esta Sala IV/ TS. En este sentido, la sentencia referencial de fecha 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ) señala que:

,La doctrina unificada en esta materia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se recoge en numerosas sentencias de la que puede ser ejemplo la más reciente, de fecha 26 de julio de 2.012, dictada en el recurso 4115/2011 , y las sentencias que en ella se citan.

Según se dice literalmente en esa resolución, "la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ) ...

... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos vemos que los incumplimientos empresariales consistentes en los retrasos en el abono de las retribuciones que antes se han especificado de manera concreta para los dos trabajadores demandantes y que constan en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, entran dentro de los parámetros jurisprudenciales que han interpretado la letra b) del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que se trata de causa justa de resolución de los contratos cuando se evidencian esos retrasos a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre), lo que determina que la sentencia recurrida no infringió los preceptos denunciados, teniendo en cuenta además que la misma jurisprudencia de la Sala viene diciendo que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos, como ocurre en éste caso, no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda, para el ejercicio de las acciones resolutorias ( STS 5 de abril de 2001, rec. 2194/2000 ), de lo que se desprende necesariamente que la sentencia recurrida aplicó de manera adecuada la doctrina unificada en la forma dicha, tal y como informa el Ministerio Fiscal.,.

Por otro lado, la STS/IV de 10 de junio de 2009 (rcud. 2461/2008 ), señala como:

,(...) En la resolución de la cuestión de fondo ha de partirse de una premisa, y es la de que la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET , aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta),.

Por otro lado, la STS/IV de 25 de febrero de 2013 (rcud. 380/2012 ), señala que:

, (...) Por esta Sala de casación y como regla en los supuestos de ejercicio de la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por alegada ,falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, ( art. 50.1.b ET ) se han venido teniendo en cuenta los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras la fecha de presentación de la demanda. Así se deduce de los supuestos enjuiciados y de la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias que a continuación se relacionan:

a ) En diversas sentencias dictadas en el antiguo recurso de casación por infracción de ley se computaron los retrasos en el pago o los abonos empresariales hasta la fecha del acto del juicio para apreciar la gravedad del incumplimiento empresarial. Así, entre otras, en las sentencias de fechas: aŽ) STS/Social 23-junio-1986 , razonando que ,debiendo partir para el debido enjuiciamiento del tema planteado en el recurso de las afirmaciones contenidas en el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida ...: que la causa del impago de salarios obedece a la deuda de 104.888.273 pesetas que INSALUD adeuda a la Clínica; que las deudas salariales con la actora por parte de la empresa a la fecha de interposición de la demanda consistían en el mes de Diciembre de 1984 y gratificación correspondiente al mismo mes, y el mes de Enero de 1985, si bien en el momento del acto del juicio la actora había percibido la totalidad de la cantidad adeudada; son estos datos suficientemente expresivos y elocuentes para que no pueda ser estimada procedente la resolución del contrato acordada por la sentencia recurrida ...,; bŽ) STS/Social 27-mayo-1987 razonando que ,Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes, acordando con él anteriormente un aplazamiento para las extraordinarias, pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado, como queda dicho, no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses,; y cŽ) STS/Social 27-julio-1988 , en la que se relata que ,La actora hasta abril de 1986 suscribió los oportunos recibos con la fecha de su devengo. En 1986 las pagas mensuales, aunque atrasadas, se sucedieron y el 20 de noviembre de 1986 se celebró el acto de conciliación ante el IMAC al que no asistió la actora a quien se ingresó el día 4 de noviembre, el mes de octubre y 100.000 ptas. de atrasos a cuenta; el 5 de diciembre, el resto de los atrasos, como también el mes de diciembre en 8 de enero de 1987. De ello deduce que el abono de los atrasos en 5 de diciembre de 1986 y 8 de enero cuando ya se habían normalizado las pagas, es indicativo de la actitud responsable de la empresa frente a la situación anterior consentida por la actora, e igualmente demostrativo del ejercicio irregular de la acción ...,.

b ) Se procede a decretar la extinción contractual partiendo de la existencia de un retraso de uno a dos mes meses, aproximadamente, en el periodo de una anualidad y sin que en la fecha del juicio se hubiera aun abonado el salario de un mes anterior en su totalidad, pues ,los impagos y los atrasos se produjeron mes a mes durante todo el periodo ya referido, en los que, en ocasiones, solamente se recibían cantidades a cuenta, ( STS/IV 13-julio-1998 -rcud 4808/1997 ).

c ) En un litigio en el que, aplicándose la que se denomina doctrina ,objetiva, del incumplimiento empresarial, se acoge como causa resolutoria el retraso continuado en el pago de tales salarios en un periodo de dos años con un promedio de retraso de 11,20 días, aunque la empresa estuviese en situación de concurso y a pesar de que se constata que en el momento del juicio oral no se le adeudaba ninguna cantidad, partiendo de que los retrasos ,son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, ( STS/IV 22- diciembre-2008 -rcud 294/2008 con voto particular).

d ) En un supuesto en el que tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste los retrasos en el pago eran de seis meses aproximadamente y se produce la satisfacción de lo adeudado en la fecha de celebración del juicio, si bien se acepta sin discusión tal posibilidad, en cuanto al fondo no lo considera suficiente para impedir la gravedad del incumplimiento en relación con la obligación de pago puntual del salario, concluyendo que ,En el caso que hoy resolvemos la gravedad resulta evidente. Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades,, tras haber argumentado en cuanto al fondo que ,Como recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008) Žesta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)Ž, ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 ).

e ) Teniendo expresamente en cuenta los pagos empresariales tras la presentación de la demanda de todo lo adeudado y la existencia de un acuerdo sobre demora en los pagos con los representantes de los trabajadores, no se dio lugar a la extinción contractual señalándose que ,la litis queda reducida a resolver si el incumplimiento empresarial que nos ocupa es grave y trascendente, calificación que no procede hacer en el presente caso porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) los retrasos en el pago se habían producido solamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Estas demoras en el pago durante siete meses, resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias, ( STS/IV 5-marzo-2012 -rcud 1311/2011 ).

(...) Excepcionalmente, en un supuesto en el que hasta el momento de la presentación de la demanda los retrasos continuados en al pago de los salarios no superaban los tres meses (,los retrasos constatados -mayo y junio de 2010, y dudosamente agosto de 2010 ... no superan tal cifra,), y que si se hubieran computado los impagos desde la fecha de presentación de la conciliación el 13-julio-2010 hasta la fecha de celebración del juicio el días 18-febrero-2011 ascenderían a nueve meses, no se tiene en cuenta este último periodo, argumentándose que ,los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis, y se desestima la pretensión extintiva ( STS/IV 26-julio-2012 -rcud 4115/2011 , con voto particular),.

En consecuencia la doctrina expuesta, es de aplicación tanto a los supuestos de retraso como de falta de pago de los salarios, siempre que exista gravedad en el incumplimiento. Y tal gravedad ha de apreciarse ante el impago total de cuatro mensualidades, sin que a ello obste que con posterioridad a la presentación de la demanda fueran abonados al trabajador en fecha no determinada del año 2013 . Igual gravedad (o incluso más) tiene un retraso de 15 días en el pago de los salarios (supuesto de la sentencia de contraste), como el impago total durante cuatro meses (supuesto de la sentencia recurrida), por lo tanto aplicando la doctrina unificada de esta Sala IV/TS, debió estimarse asimismo la pretensión actora.

Señala la sentencia en su voto mayoritario, que ,la calificación de las conductas a efectos de resolución del contrato por incumplimiento del empresario, al depender de una valoración casuística de las circunstancias individualizadas variables en cada caso difícilmente puede dar lugar a un supuesto incluido en el ámbito de la unificación de doctrina ( sentencia de 13 de julio de 1998 ),. Ahora bien, no nos encontramos ante una valoración de circunstancias ni conductas, sino ante un incumplimiento objetivo, temporal y cuantitativo, en el que concurre la nota de gravedad que habilita la extinción contractual.

Es en este sentido que formulo mi voto particular.

Madrid, a 14 de julio de 2017.

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