ATS 1074/2017, 6 de Julio de 2017

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:459/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1074/2017
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 85/2015 , dimanante del Procedimiento Sumario nº 338/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, se dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenarnos a Juan Ignacio , como autor de un delito de violación intentado, con la concurrencia de la atenuante simple de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo al condenado la prohibición de aproximarse, a menos de 200 metros, a Azucena ., a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de seis años.

Juan Ignacio deberá indemnizar a Azucena . en la suma de 3.540 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 4.000 euros en concepto de daño moral, cantidades que devengarán el interés legal con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio de la faltas de amenazas y de lesiones de las que venía siendo acusado".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Ignacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Silvia María Casielles Morán.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

  2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal .

  3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal .

  4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 178 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Azucena ., representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Torrejón Sampedro, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el motivo primero del recurso, alega el recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar los hechos, tal y como los considera la sentencia. Las contradicciones en las que incurrió la víctima en su declaración ante la policía y en instrucción, frente a su relato en el plenario, impiden apreciar que la intención del acusado fuera la de violarla. En su primera declaración, lo que manifestó la víctima fue que lo que le iba a "meter" el acusado era droga. Por otra parte ningún testigo pudo apreciar que tuviera el pene fuera del pantalón, o el pantalón desabrochado, tal y como afirmó la víctima.

La intención del acusado era besarla y tocarla, por lo que debió aplicarse el tipo básico del delito de agresión sexual, esto es el artículo 178 del Código Penal .

  1. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

    Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( STS 288/2016 de 07 de abril ), no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio.

  2. Relatan los hechos probados que, en torno a las 3:45 horas del día 11 de abril de 201.5 el acusado, Juan Ignacio se encontraba en el bar El Trasiego, sito en Siero. En un momento determinado, se aproximó a Azucena . que, en unión de su prima Noemi y de su amigo Fulgencio , allí se hallaba, diciéndole que sí que quería rollo con él, a lo cual ella contestó que no. No obstante tal negativa, el acusado insistió, agarrándola por el hombro, cogiéndola por la cintura e intentando besarla en la boca, logrando zafarse Azucena . no sin antes percatarse de que el acusado tenía el pene fuera de los pantalones. Tras ello Azucena ., con sus amigos, salieron al exterior del local siendo seguidos por el acusado. Posteriormente Azucena . se dirigió al baño del local para orinar cuando se encontraba en tal menester, el acusado dando un fuerte golpe en la puerta, accedió al interior, abalanzándose sobre ella, tocándole el pecho, metiéndole la mano bajo el pantalón hacia su sexo y tratando de besarla, al tiempo que le decía "te voy a follar sí o sí", manteniendo el pene fuera del pantalón con la intención de introducírselo. Desde el exterior su prima consiguió abrir la puerta impidiendo que el acusado lograse su propósito.

    Como consecuencia de los hechos Azucena . resultó con lesiones consistentes en hematomas en extremidades superiores e inferiores, ansiedad reactiva a estrés vivencial y síndrome de estrés postraumático que precisaron una primera asistencia para su sanidad y psicoterapia de apoyo, invirtiendo 108 días en su curación, de los que 15 días estuvo impedida para el desarrollo de sus actividades habituales.

    Al tiempo de ocurrencia de los hechos el acusado tenía afectadas levemente sus facultades intelectivas y volitivas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del acusado por la tentativa del delito del artículo 179 del Código Penal .

    Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia, los siguientes:

    1. - La declaración de la víctima. Para el Tribunal su testimonio fue firme, sólido y en condiciones de total fiabilidad. Describió lo acontecido. Afirmó que ya cuando intentaba besarla, proponiéndole tener "algo con ella", el acusado ya tenía el pene fuera del pantalón. Describió que tras el acceso del acusado al baño de forma violenta, estando con su pene fuera de los pantalones, le tocó los pechos, metiéndole la mano bajo el peto, en dirección a su zona sexual, mientras le decía "te voy a follar, sí o sí". Describió el forcejeo, que ella se resbaló y cayó al suelo y que persistió en su actitud hasta que accedió al baño su prima Noemi , lo que la permitió huir del baño. Afirmó que tuvo miedo a ser violada.

      Para el tribunal fue persistente, destacando la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no conocía al acusado con anterioridad a los hechos.

      Precisó lo extenso de su declaración policial sin apreciar contradicción con la efectuada ante el Juez de instrucción. Y valoró las contradicciones que señaló la defensa en las que habría incurrido, considerando que fueron sobre aspectos accesorios de escasa proyección.

    2. - La declaración de Noemi , la prima de la víctima. Para el Tribunal relato con rigor y solvencia lo que ocurrió aquel día. Vio como el acusado, al que no conocían, comenzó a molestar a su prima, intentando besarla, mientras la agarraba del hombro. Después, cuando se fue al baño, ella acudió detrás y dio una patada a la puerta del baño, cuando su prima gritaba "ayúdame, ayúdame". Vio que estaba con el peto bajado, muy nerviosa y llorando. El acusado estaba detrás de la puerta de la cabina y su prima intentando salir.

    3. - Fulgencio corroboró la versión de la víctima y de la prima, describiendo el hostigamiento previo que sufrió Azucena . por parte del acusado y lo acaecido posteriormente y la intervención de Noemi . Afirmó que oyó los gritos de Azucena . pidiendo ayuda, y observó el estado que tenía Azucena . cuando salió del baño, con el peto desabrochado, nerviosa y llorando.

    4. - Los informes médicos y la pericial forense, que ratificaron las lesiones físicas y psicológicas sufridas por Azucena ., propias de un estrés postraumático. Descartaron categóricamente una simulación en la víctima, al tratarse de una clínica contrastada. También dispuso el Tribunal de la declaración de la psicóloga de la oficina de Asistencia a Víctimas de Violencia de Género que afirmó que Azucena . se encontraba mal psicológicamente, que presentaba una ansiedad superior a la normal y que tenía una depresión moderada. Afirmó que la víctima ha somatizado los nervios a través de un trastorno alimenticio que a día del juicio no había remitido.

      La Audiencia valoró la versión del acusado, que se limitó a manifestar la ausencia de recuerdo alguno sobre lo ocurrido, dado su estado de afectación por el alcohol y la cocaína consumida. Declaración que difiere de la efectuada en instrucción, donde negó haber consumido dicha sustancia.

      Para el Tribunal fue poco creíble, dado el contundente testimonio de la víctima, que se vio ratificada por las testificales referidas y la pericial practicada.

      El Tribunal consideró acreditado que el acusado no consiguió alcanzar su propósito de mantener acceso carnal con la víctima, gracias a la oportuna intervención de Noemi , que impidió que consumara la acción. Para el Tribunal el acusado ejecutó una serie de actos que han permitido inferir, sin duda alguna su intención dirigida a tener relaciones sexuales con la víctima: los actos previos de hostigamiento de índole sexual a la que somete a la víctima, tanto gestual, mostrándole el miembro viril, como verbal manifestándole "te voy a follar sí o sí", realizando en la cabina del lavabo de chicas acciones violentas, intentando inmovilizarla con forcejeos incluidos, la acción de bajarle el peto, besándole en el pecho, e introduciendo la mano en dirección al sexo.

      En definitiva, hemos de concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según la doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

      Tampoco cabe desvirtuar la inferencia que hace la Sala de instancia a tenor de los datos objetivos externos que concurren en el caso, en relación al ánimo de penetrar a la víctima (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 796/2011, de 13 de julio ). Ciertamente se trata de un hecho psíquico que es negado por el recurrente pero al haberse probado mediante la declaración de la víctima que el acusado ya le había hostigado en momentos anteriores proponiéndolo que tuviera "algo con ella", pudiendo apreciar la misma que tenía su pene fuera de los pantalones, que le tocó los pechos, que llegó a meterle la mano bajo el peto en dirección a su zona sexual, que le iba diciendo "te voy a follar, sí o sí". Describió el forcejeo, que ella se resbaló y cayó al suelo, y que continuó hasta que accedió al baño su prima Noemi , lo que la permitió huir del baño. Constando que afirmó que tuvo miedo a ser violada, resulta claro que el Tribunal se ajustó a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica al colegir de todo ello que se disponía en ese momento a materializar el coito con Azucena a pesar de la oposición de esta, siendo sus gritos y la comparecencia de Noemi en el cuarto de baño lo que evitó una consumación que era inminente.

      De acuerdo con la jurisprudencia citada, el Tribunal ha explicado convenientemente por qué la declaración de la víctima se adecua a las exigencias establecidas, y por tanto por qué la considera prueba suficiente para entender acreditado que el acusado desplegó un comportamiento violento para doblegar la voluntad de la víctima a fin de llevar a cabo los actos que pretendía, concretamente mantener relaciones sexuales con Azucena .

      El recurso de casación no permite suplantar la valoración efectuada por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

      Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

      Consultada la causa hemos comprobado los matices que sostiene el recurrente en relación con la declaración de la víctima. En su declaración policial ciertamente lo que manifestó la testigo fue que le dijo "esto va a ser sí o sí", y que cuando afirmó con la expresión "te meto esto", le mostró una bolsa de cocaína. Sin mencionar la palabra "follar", expresión que tampoco utilizó en el Juzgado de Instrucción, donde, no obstante afirmó que "tenía su miembro viril fuera" y mencionó que si no hubiera conseguido salir del baño, el agresor "habría consumado la violación". Por tanto, tal y como ha manifestado el Tribunal, no se trata de contradicciones sobre lo esencial que impidan otorgar credibilidad a su relato.

      Y con respecto al matiz introducido por el recurrente de que el resto de los testigos no vieron que el acusado tuviera el pene fuera, con su alegación no está denunciando una situación de vacío probatorio; sino que persigue, más bien, que la credibilidad que la Sala de instancia otorgó a las pruebas practicadas, singularmente a la testifical de la víctima que sufrió los hechos, sea desautorizada en sede casacional y sustituida por la valoración probatoria que se propone, lo cual, tal y como se presenta en el recurso, es inviable.

      Por tanto en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la existencia de una tentativa de agresión sexual con penetración. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia, tal y como hemos visto y analizado, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

      El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

SEGUNDO

A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal .

Reitera que no está acreditada su intención de violar a la víctima.

En el motivo tercero alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal .

Incide en sostener que debió aplicarse el artículo 178 del Código Penal , y por tanto aplicar una pena de 1 año de prisión.

Y finalmente en el motivo cuarto alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 178 del Código Penal .

La conducta que realizó el acusado consistió en diversos tocamientos y el intento de besarla dentro del baño de mujeres, impidiendo su salida del mismo.

Al tener los tres motivos identidad en cuanto a las alegaciones formuladas procede su unificación y resolución de manera conjunta.

  1. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

  2. De acuerdo con la vía casacional utilizada, es correcta la subsunción que de los hechos ha realizado el Tribunal.

El artículo 178 del Código Penal establece que será responsable de agresión sexual el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. Y en el artículo 179 del Código Penal , se precisa que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

En los Hechos Probados consta que el acusado realizó actos de violencia sobre Azucena ., con el intento de mantener el acceso carnal con la misma. Los hechos, así descritos son incardinables en los arts. 178 , 179, 16 y 62 CP .

Ninguna alegación indica el recurrente sobre la subsunción efectuada. Incide en alegar la insuficiencia de la prueba practicada, elaborando de nuevo una crítica a las declaraciones de la víctima, considerando su insuficiencia a los efectos de concederle eficacia probatoria, insistiendo, aun asumiendo parte de los hechos, que su intencionalidad fue la de realizar meros tocamientos de carácter sexual.

Esta cuestión ha sido convenientemente resuelta en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

Procede la inadmisión de los motivos ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.