STS 604/2017, 5 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Badalona, instruyó Procedimiento del Jurado con el número 44/15 contra D. Ismael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Tribunal del Jurado, rollo 1/2015 que, con fecha 26 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son HECHOS PROBADOS conforme al VEREDICTO DEL JURADO:

1º.- Sobre las 21 horas del 30 de abril de 2014 y en la calle Once de Septiembre de Badalona, un individuo tras una discusión con Simón alias ' Tiburon ", movido por el ánimo de acabar con la vida del Sr. Simón o, en todo caso, asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, le asestó varias puñaladas con una navaja que portaba causándole lesiones que determinaron su fallecimiento por shock hipovoiernico hemorrágico siendo una de ellas, con afectación secundaria cardiaca y pulmonar, suficiente para causarlo.

2º.- El acusado Ismael , sabedor o siendo consciente de que su acompañante actuaba con la intención intención de producir la muerte de Simón o asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, cooperó a tal fin sujetándole de forma que hizo posible que dicho individuo le produjera parte de los navajazos, entre elles el que produjo la lesión afectante a pulmón y corazón.

3º.- La víctima, al recibir las primeras puñaladas, entre ellas la que afectó a pulmón y corazón, no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz lo que fue aprovechado consciente y voluntariamente por el acusado Ismael y el individuo ya mencionado para asegurarse de su muerte sin el riesgo que pudiera proceder de dicha defensa.

ASIMISMO SE DECLARA PROBADO QUE

El Sr. Simón contrajo matrimonio civil con Doña Eufrasia el 17 de septiembre de 2010 y a la fecha los hechos se hallaban separados.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado respecto del acusado Ismael como cooperador necesario responsable de un delito de asesinato por alevosía ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debo Imponer e Impongo al mismo la pena de diecisiete anos y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil por daño moral indemnizará a Eufrasia en 15.01:10 euros más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Ismael , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 12 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

1.ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por fa representación de D. Ismael contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de Jurado núm. 44/2015, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badalona (Barcelona), seguido por un delito de asesinato.

2.REVOCAMOS, también PARCIALMENTE, aquella resolución para disponer ahora la CONDENA del acusado D. Ismael como cooperador necesario, penal y civilmente responsable, de un delito de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, con MANTENIMIENTO del resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

3. Declararnos de oficio las costas de esta alzada, sin condena a ninguna de las partes.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Ismael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 149.1 y 28 CP e inaplicación de los artículos 138 en relación con el 29 del mismo texto legal .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2017.

El primer motivo de recurso vehiculizado a través de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que la prueba que el Tribunal Jurado tomó en consideración para afirmar la intervención que le atribuyó en los hechos probados, la declaración testifical de las Sras Dª Aida y Dª Elisabeth y la pericial médico forense, fueron insuficientes de cara a desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

   En el desarrollo del motivo que, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso, es una reproducción literal del que con la misma numeración se formalizó en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado, considera el recurrente que las declaraciones prestadas por las dos testigos presenciales no son aptas para servir de fundamento a la condena, porque no superan el triple filtro de la ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud. Concretamente entiende que ambas eran amigas del fallecido y una de ellas puso de manifiesto en el juicio oral que tenía prejuicios contra la etnia gitana, de manera que no pueden descartarse ánimos espurios en su conducta procesal.

   Añade que ambas incurrieron en numerosas contradicciones en sus declaraciones, que hasta que intervinieron en el plenario no aludieron a las expresiones que solo entonces y no antes dijeron proferidas por el ahora recurrente animando a su acompañante, el ejecutor material de la muerte, a acabar con la vida de su oponente. Que sus respectivas versiones en lo que atañe a la intervención que atribuyeron al acusado no fueron coincidentes, y que una de ellas no reconoció a éste en rueda judicial.

   Por último, dice el recurso que los testimonios no resultaron corroborados por datos periféricos a la vista de la declaración prestada por Gabriel en relación a una conversación que dijo haber escuchado a las testigos aludidas, a su juicio sugerente de que ocultaban información a la policía; y que no cohonesta el contenido del informe de autopsia sobre las causas de la muerte con la versión facilitada por las citadas testigos de cargo.

2. La resolución que define el verdadero objeto de este recurso es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró las conclusiones del Jurado que conformaron la secuencia histórica que el mismo consideró acreditada, concordes con el material probatorio ponderado por el órgano decisorio de forma racional y acorde con las máximas de experiencia.

   Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia por él dictada, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo .)

3. Y en este caso podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y aborda en profundidad las cuestiones que el recurrente ha reproducido ahora acríticamente. Así resalta que ninguno de los testimonios cuestionados responde al escenario sobre el que se ha desarrollado la doctrina de esta Sala que proyecta la racionalidad de su análisis desde el triple prisma de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y verosimilitud, cual es el de un único testigo a la vez víctima de los hechos. En cualquier caso, con referencia al acta del veredicto revisó la suficiencia probatoria respecto a la realidad de la acción homicida y la muerte anudada a la misma, a partir de la declaración de las dos testigos presentes en la escena de los hechos, que el Jurado consideró corroborada por las grabaciones de audio que recogían las manifestaciones de la víctima a la Sr. Primitivo en las que le contó que las personas que se encontraban en el interior del bar "Aparkao" le habían exhibido un cuchillo y se sentía por ello amenazado; y por el hallazgo en el interior de un contenedor colocado en las inmediaciones del arma utilizada en la mortal agresión, una navaja con vestigios de sangre coincidentes con el perfil de ADN de la víctima obtenidos a través de la correspondiente pericial. Finalmente el informe de autopsia, convenientemente ratificado en juicio, confirmó que la muerte de aquel fue desenlace necesario de las lesiones que se le causaron los pinchazos recibidos.

   La intervención del acusado ahora recurrente, según comprobó el Tribunal de apelación, la extrajo el Jurado de la misma testifical que de manera coincidente lo ubicó en la escena de los hechos inmovilizando a la víctima sobre un vehículo mientras el otro individuo le golpeaba con claros gestos de apuñalar. No pudieron ver el arma, pero sí el gesto descrito y posteriormente la sangre en el cuerpo de D. Simón .

   También analizó el proceso deductivo del Jurado cuando concluyó que el acusado Ismael conocía que su acompañante llevaba un arma y la determinación de acabar con la vida de su oponente. Se obtuvo tal certeza a partir del contenido de la grabación antes aludida en la que víctima contó que las dos personas con las que se encontró en el bar le amenazaron con la navaja, y las declaraciones ofrecidas por la testigo Sra. Elisabeth sobre las conversaciones mantenidas en aquel establecimiento entre el aquí acusado y su acompañante, quien anticipó «la muerte de un payo sin que pasase nada», con el asentimiento de aquél, y la salida de ambos a la calle, pasadas ya las nueve de la noche, al percatarse de la presencia del Sr. Simón , apodado Tiburon . Entonces se produjo la agresión.

   No apreció un ánimo espurio en las testigos y calificó su relato como verosímil en cuanto corroborado por los datos objetivos ya aludidos, y además creíble. Y en relación a este aspecto analizó el Tribunal de apelación el extremó en el que incide el recurso respecto a las aportaciones que las testigos introdujeron ex novo en el acto del juicio oral. Así señalo «Nada empece ni merma la credibilidad de tales testimonios el hecho de que en el juicio hubieren revelado extremos o manifestado circunstancias que en fases procesales previas no hubieren introducido en las ocasiones en que fueron escuchadas sobre estos mismos hechos, con singular mención a las palabras que la testigo Aida atribuye al aquí acusado mientras le estaba sujetando para facilitar las puñaladas del autor material de la muerte, instándole directamente a que lo matase, pues se trata de unas palabras plenamente coherentes con el contexto en que se produjo la acción del referido acusado, consciente como era del porte del arma y de que ya desde el interior del bar habían salido al encuentro del conocido como Tiburon con ese propósito de acabar con su vida; y se muestran aquellas aportaciones novedosas del juicio perfectamente lógicas y atendibles en función de los temores referidos por la testigo a declarar sobre lo visto y escuchado en aquella situación, dadas las advertencias de silencio que dice haber recibido del entorno de los responsables, a las que los miembros del Jurado debieron de conferir visos de realidad pues tomaron la integridad de sus relatos como potentes elementos incrirninatorios, rodeados como venían de las restantes evidencias y comprobaciones objetivas demostrativas del rigor y realismo».

   Criterio no solo razonado y razonable, sino acorde a la doctrina de esta Sala que ha interpretado la persistencia, presupuesto que se asienta en la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre o la 513/2016 de 10 de junio ). Como resalta el Fiscal en su informe, no se han considerado falta de persistencia el cambio de orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente del declarante, salvo en los casos en que los cambios narrativos en lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva, que no es el caso a la vista del contenido de las declaraciones y de la propia motivación de la sentencia de apelación.

   En un sistema de libre valoración de la prueba como el nuestro, la apreciación de la testifical no puede quedar sometida a estándares prefijados propios de un sistema tasado. La función revisora que corresponde a este Tribunal de casación debe centrarse en la estructura racional del proceso valorativo que permita excluir la arbitrariedad. Y así hemos de concurrir que el Tribunal de apelación ha resuelto las dudas que le fueron suscitadas al respecto con un criterio racional que ahora respaldamos.

   Por lo demás, como también señaló el Fiscal en su escrito de impugnación, la amistad con la víctima o la manifestación de unas ciertas prevenciones contra los miembros de una determinada comunidad étnica no restan credibilidad a un testimonio cuando no se acredita una animadversión de origen que sea la causa determinante de la prestación del testimonio, que no es el caso como se comprueba con la lectura del veredicto y de la fundamentación de la sentencia.

   Que una de las testigos no identificara al acusado en la rueda de reconocimiento celebrada en fase sumarial carece de la relevancia que el recurrente le otorga. De manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos (por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan). Y en este caso las dos testigos presenciales reconocieron en el juicio oral al acusado con la intervención que se ha descrito.

   Por último, la declaración de una testigo no presencial, que lo es de referencia respecto a una conversación de contenido impreciso, no merma la credibilidad de quienes habiendo presenciado los hechos, expusieron su versión en el acto del juicio con sometimiento a la correspondiente contradicción.

   Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso planteado como subsidiario del anterior, invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 139.1 CP (por error alude al 149) y del 28 CP .

El recurrente sostiene que existió un previo enfrentamiento verbal que permite descartar la alevosía y que la colaboración que prestó el acusado no fue esencial. Se alza de esta manera contra la sentencia impugnada rebatiendo también por esta vía las conclusiones que la misma alcanzó y que se plasmaron en el relato histórico que reproduce, a partir de la valoración probatoria a la que hicimos alusión al resolver el anterior motivo, y en especial de las conclusiones de la autopsia practicada al cadáver de la víctima y las pruebas analíticas sobre los restos hallados entre las uñas de los dedos de las manos, para descartar una actuación defensiva por su parte.

1. El cauce casacional elegido sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECrim nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. De lo contrario se incurre en la causa de inadmisión prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 885 LECrim , que ahora han de operar como presupuestos de la desestimación.

   El relato de hechos probados que ahora nos vincula afirmó que «sobre las 21 horas del 30 de abril de 2014 y en la calle Once de Septiembre de Badalona, un individuo tras una discusión con Simón alias " Tiburon ", movido por el ánimo de acabar con la vida del Sr. Simón o, en todo caso, asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, le asestó varias puñaladas con una navaja que portaba causándole lesiones que determinaron su fallecimiento por shock hipovolémico hemorrágico siendo una de ellas, con afectación secundaria cardiaca y pulmonar, suficiente para causarlo.

   El acusado Ismael , sabedor o siendo consciente de que su acompañante actuaba con la intención de producir la muerte de Simón o asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, cooperó a tal fin sujetándole de forma que hizo posible que dicho individuo le produjera parte de los navajazos, entre ellos el que produjo la lesión afectante a pulmón y corazón.

   La víctima, al recibir las primeras puñaladas, entre ellas la que afectó a pulmón y corazón, no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz lo que fue aprovechado consciente y voluntariamente por el acusado Ismael y el individuo ya mencionado para asegurarse de su muerte sin el riesgo que pudiera proceder de dicha defensa.»

   A partir de tal descripción fáctica, que cohonesta con la argumentación que desarrolló el Tribunal de apelación, queda clara la concurrencia de la agravante cuestionada.

2. En lo que concierne a la alevosía, el artículo 22.1 CP dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

   A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre , 838/2014 de 12 de diciembre , 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

3. Sostiene el recurrente que la existencia de una previa situación de riña entre el acusado y su acompañante por un lado y la víctima de otro, excluye la apreciación de la alevosía aplicada para calificar los hechos como asesinato, por lo que lo adecuado es considerarlos homicidio.

   Ya hemos dicho que el cauce casacional por el que opta el recurrente obliga a centrar el debate en el relato de hechos probados, y no tiene cabida a través del mismo el cuestionamiento del proceso de valoración de prueba en relación al alcance de ese previo enfrentamiento, o cuales fueron los golpes que determinaron la muerte del Sr. Simón . Cuestiones estas que ya fueron planteadas ante el Tribunal de apelación que validó no solo la existencia de prueba de cargo, sino también la racionalidad de la valoración que de ella realizó el Jurado y que dio lugar a la determinación de las secuencias fácticas que conforman el factum .

   Algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de una alevosía sobrevenida cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero ; 640/2008 de 8 de octubre ; 1053/2009 de 22 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre ).

   Es cierto que el relato de hechos ubica en el inicio del incidente una discusión entre el agresor que no fue enjuiciado y la víctima. Sin embargo, en los términos en que la misma ha quedado concretada, careció de idoneidad para provocar a una posible reacción defensiva por parte del Sr. Simón . Tal y como razonó el Tribunal de apelación, no existe evidencia alguna que respalde esa hipótesis expresamente rechazada por el Jurado, ya que consideró probado que aquél «no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz». Una mera discusión es incapaz de encender las alertas de la víctima en relación a un acometimiento como en el que se desarrolló. Pues los hechos dieron un giro cuando los oponentes, prevaleciéndose de su superioridad numérica, inmovilizaron a Don Simón , precisamente por la sujeción que ejerció el ahora recurrente sobre él. Buscaron de propósito ese modo de ejecución para aniquilar las posibilidades de defensa de la víctima y desplegar así toda la potencialidad agresiva con el correspondiente apuñalamiento.

   Como dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero , la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso ha quedado descartada desde el punto de vista fáctico una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre , entre otras) o la ausencia de agravación.

   Por otra parte, el dolo eventual que según describe el factum pudo guiar el comportamiento del recurrente es compatible con la agravante que se discute. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre (que condensa otros precedentes sobre este extremo) «no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.»

   En atención a lo expuesto, este apartado del motivo se desestima.

Por último reconduce el recurrente su participación a la complicidad por entender que su aportación no fue relevante.

La sentencia del Magistrado Presidente consideró a al acusado Ismael responsable de un delito de asesinato como cooperador necesario.

Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre ; 170/2013 de 28 de febrero o STS 761/2014 de 12 de noviembre ) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre , que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , «Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.»

En este caso, ya hemos dicho que la sentencia del Magistrado Presidente calificó la intervención del acusado Ismael de cooperación necesaria. Si bien, aunque es una cuestión que carece de consecuencias penológicas, como matizo el Tribunal de apelación, se aprecia un condominio del hecho que acerca su intervención más a la coautoría que a la cooperación necesaria, lo que carece de efectos penológicos.

En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo o 990/2016 de 12 de enero de 2017 ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003 de 2 septiembre y 115/2010 de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6 ; 676/2002, de 7-5 ; 185/2005, de 21-2 ; 94/2006, de 10-1 ; 16/2009, de 27-1 ; y 109/2012, 14-2 o 165/2016 de 2 de marzo ).

En cualquier caso, cualquiera que sea la opción por la que nos decantáramos en el binomio coautoría-cooperación necesaria, lo que resulta evidente es que la contribución del recurrente no puede considerarse accesoria o de segundo orden. Como explicó el Tribunal de apelación, analizada en el contexto global en que se produjo, según la prueba testifical en la que se apoyó especialmente el relato de hechos probados, fue la suya una aportación decisiva a la ejecución de un plan conjunto de acabar con la vida de D. Simón . Y en desarrollo del mismo el recurrente y su acompañante salieron al exterior del bar para dirigirse hacia aquel. Tras una discusión, Ismael sujetó a su oponente por detrás y lo inmovilizó contra un coche, aniquilando así cualquier posible reacción defensiva. Entonces su acompañante le apuñaló. Se trató en definitiva de una contribución simultánea al apuñalamiento mortal (es decir en fase ejecutiva), que propició a quien materializó los actos nucleares el marco seguro de ejecución propio del ataque alevoso, y que solo puede calificarse de decisiva.

Por ello, también en este aspecto el segundo motivo ha de ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede declarar de oficio las costas de esta instancia.