STS 568/2017, 17 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Barcelona, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 2838/2013 contra Teodoro , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 43/2016) que, con fecha 17 de noviembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013 el acusado Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que diversos compañeros de colegio de su hijo menor de edad Artemio , nacido el NUM000 de 2005, dormían en su domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 . NUM003 de Barcelona, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y en el contexto de un juego consistente en hacerse cosquillas, realizó los siguientes hechos:

a) En fechas no determinadas de dicho periodo, en tres ocasiones diferentes en que el menor Enrique , nacido el NUM004 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio, le tocó el pene por debajo de la ropa y el menor le tocó los genitales.

b) En fechas no determinadas del mismo período de tiempo en, al menos, tres ocasiones que el menor Gonzalo , nacido el NUM005 de 2005, que estuvo en su casa le tocó el pene por encima de la ropa e hizo que se le tocara a él.

c) En fecha no determinada del mismo periodo de tiempo, en que el menor Jorge , nacido el NUM006 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio le tocó el pene por encima de la ropa.

d) En fechas no determinadas del mismo período de tiempo y hallándose en el citado domicilio junto con su hijo Artemio , nacido el NUM006 de 2005, le tocó el pene varias veces, por dentro y por encima de la ropa e hizo que le tocara a él los genitales(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Teodoro como autor responsable de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo acusado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, por cada uno de ellos, cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo acusado como autor responsable de un delito de abusos sexuales con prevalimiento de parentesco, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una vez firme la presente resolución se remitirá testimonio de la presente resolución al Gobierno de la Nación a fin de que, si así lo considera, se le otorgue al condenado indulto parcial reduciendo la pena a la de siete años de prisión.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de los menores Enrique , Gonzalo y Jorge , a su domicilio, centro donde cursen estudios y cualquier otro frecuentado por los mismos o en que se encuentren así como la prohibición de comunicarse con los mismos menores por cualquier medio por un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta(sic)

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Que en fecha 29/11/2016 se dictó auto aclaratorio, con la siguiente Parte Dispositiva:

Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2016 , por la que se condenaba a D. Teodoro , como autor de cuatro delitos de Abuso sexual a menores de 16 años, en el sentido de que en el Fundamento Jurídico Sexto deberá decir "en concepto de autor el acusado Don Teodoro ", manteniéndose el resto de su literalidad(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por D. Teodoro y por D.ª Debora , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por D. Teodoro , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Primer motivo.- Infracción de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 852 LECrim .

2. - Segundo motivo.- Infracción de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 852 LECrim .

3. - Tercer motivo.- Infracción de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación al artículo 852 LECrim .

4. - Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 LECrim por denegación de práctica de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma por esa parte.

5. - Infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba sobre documentos que obran en autos.

6. - Infracción de Ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 LECrim , por indebida aplicación del delito de abuso sexual del artículo 183.1 CP .

7. - Infracción de Ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 LECrim , por indebida aplicación de la agravante de delito continuado del art. 74 CP .

El recurso interpuesto por D.ª Debora , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley.

Consideran que la Sala, en el momento de dictar la sentencia recurrida, ha incurrido en infracción de ley, consistente en error en la apreciación de la prueba, refiriéndose a la documental consistente en la psicóloga Doña Leocadia , perteneciente al Servicio de Atención, Recuperación y acogida (Sara), dependiente del Ayuntamiento de Barcelona, y los informes que constan en los folios nº 293 a 295 emitidos por la UFAM (Unidad Funcional de abusos a Menores), con respecto al menor Artemio , y el que consta en los folios 327 a 330 en relación con el mismo menor que fue emitido por los psicólogos números NUM007 y NUM008 .

Apoyo.- Apoyan su pretensión en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal, por parte del mismo, se impugna el recurso interpuesto por el acusado solicitando su desestimación y apoya el recurso interpuesto por la acusación particular en base a los motivos del escrito presentado que obra unido a los presente autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma y la posterior deliberación prevenida el día 13 de Julio de 2017.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, condenó al acusado Teodoro como autor de un delito de abusos sexuales a menor, de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores y de un delito de abuso sexual a menor prevaliéndose del parentesco, a las penas de dos años de prisión, dos penas de cuatro años de prisión y una pena de cinco años de prisión, respectivamente. Contra la sentencia interponen recurso de casación el acusado y la acusación particular en nombre de Debora .

Recurso interpuesto por Teodoro

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente del derecho a un juez imparcial, que considera vulnerado al designar de oficio el Tribunal una prueba que no era necesaria. Señala que tanto las acusaciones como la defensa habían propuesto como prueba para el plenario la audición y visionado de la prueba testifical preconstituida de los menores, practicada en fase de instrucción y grabada en soportes tipo CD. A pesar de ello, por decisión acordada de oficio por el Tribunal, en Auto de 26 de julio de 2016, se practicó inicialmente mediante videoconferencia y finalmente de forma presencial, vulnerando las garantías que protegen a los menores. La defensa solicitó que no se procediese a la declaración de los menores para evitar la victimización secundaria, y que se procediera solamente a la reproducción de lo grabado. De esta forma, entiende que el Tribunal ha acordado una prueba que no fue solicitada por ninguna de las partes, y que se ha suplido la iniciativa probatoria que corresponde a la acusación. Alega que el Tribunal sabía que con la prueba preconstituida no era posible la condena porque los menores no relatan ningún hecho constitutivo de abuso sexual, y decidió acordar su declaración a sabiendas de que la versión de los hechos se había endurecido.

1. Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las cautelas que deben ser adoptadas cuando es necesaria la exploración de un menor, para hacer compatibles los derechos de defensa del acusado y la protección del interés del menor, especialmente cuando se trata de víctimas de delitos contra la indemnidad o la libertad sexual. La cuestión se examina, entre otras, en la STS nº 598/2015, de 14 de octubre , en la STS nº 366/2016 de 28 de abril o en la STS n º 750/2016, de 11 de octubre , cuya doctrina se da ahora por reiterada.

   En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Pero se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado.

2. En el caso, las partes propusieron como prueba la testifical de los menores víctimas de los hechos, y, en atención a la protección de los mismos, solicitaron igualmente que se practicara mediante la audición y visionado de la grabación de la exploración realizada en la instancia, aunque la defensa puso de relieve su oposición a la valoración de alguna de las exploraciones alegando que no le había sido permitida su intervención. En realidad, esta posición de las partes contenía dos pretensiones. De un lado, que el Tribunal admitiera como prueba pertinente para el plenario la testifical de los menores víctimas de los hechos; y de otro lado, que esa prueba se practicara, no mediante la exploración directa de los testigos, sino a través de la reproducción de la exploración realizada en la instancia.

   El Tribunal, consideró que la prueba era pertinente y acordó su admisión, pero, en atención a la edad de los menores y a la entidad de los hechos, consideró también que era procedente oír directamente a aquellos, decisión que se reforzaba desde la consideración de que se trataba de la única o la más importante prueba de cargo y que era preferible oírla directamente permitiendo la intervención de las partes en presencia del Tribunal. Dicho de otra forma, el Tribunal entendió que para una mejor valoración de la prueba de cargo era más garantista para el acusado, sin que ello afectara a la protección del interés de los menores, la exploración directa, permitiendo así a las partes, especialmente a la defensa, interrogar a los menores en el curso de la práctica de la prueba.

   Además, según expresó el Tribunal ante las alegaciones de la defensa, ello no impedía que se utilizara la grabación de la exploración realizada en la instancia para poner de relieve las contradicciones o inexactitudes que las partes pudieran apreciar al poner en relación las manifestaciones de los menores en el plenario con lo que habían declarado en la instancia, a los efectos que cada parte considerara oportuno.

   Por todo ello, en realidad, el Tribunal no decide la práctica de una nueva prueba, sino una forma concreta de practicar la propuesta por las acusaciones y por la defensa, acordando realizarla de forma que la contradicción y la inmediación tuvieran lugar con plenitud. Y aunque su decisión se adopta de oficio, lo cierto es que, suscitada la controversia al inicio del plenario, la defensa se opuso a esa forma de practicar la prueba testifical, pero las acusaciones informaron a favor del interrogatorio directo de los menores.

   De otro lado, a pesar de las alegaciones del recurrente, que se basan en suposiciones temerarias carentes de apoyo real, el Tribunal no podía adelantar el contenido de las declaraciones de los menores, ni tampoco podía descartarse que, de existir contradicciones con lo declarado en instrucción, pudiera resultar más fiable una u otra versión de los hechos, tras la oportuna confrontación de ambas en el juicio oral.

   Por lo tanto, de lo anterior no resulta que la decisión del Tribunal haya supuesto una violación de los derechos del recurrente, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con amparo en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que considera producida al no acceder el Tribunal al visionado de las grabaciones de las exploraciones de los menores realizadas en la fase de instrucción con la finalidad de que pudieran operar como prueba preconstituida. Como consecuencia de esa decisión, dice, las ha expulsado del acervo probatorio y no las ha valorado, a pesar de las contradicciones existentes con los hechos expuestos en el juicio. En consecuencia, tampoco valoró los informes periciales en la medida en que se referían a esas exploraciones. El Tribunal acordó oír a los menores, con la salvaguarda de proceder a la reproducción de las grabaciones si existían contradicciones, a pesar de lo cual la denegó cuando fue solicitada por la defensa en el trámite de la prueba documental. Ya en el anterior motivo afirmaba que en las primeras exploraciones los menores no relatan ningún tocamiento o conducta constitutivo de abuso sexual o análogo, refiriéndose solo a un juego, y que es a raíz de las posteriores entrevistas mantenidas en sede judicial y extrajudicial y por la presión recibida de sus progenitores cuando van distorsionando su relato. Sostiene ahora que no consideró procedente someter a los menores al visionado de sus previas declaraciones preguntándoles por cada una de las contradicciones existentes, pero señala que, a los efectos de su valoración, introdujo el contenido de las mismas a través del interrogatorio preguntándoles a los menores si se acordaban de lo que había declarado en instrucción y si entonces declararon lo mismo que ahora declaran en el plenario .

Además, sostiene que solo debieron valorarse las declaraciones prestadas en fase de instrucción y que, en todo caso, las prestadas en el plenario deberían ser valoradas conjuntamente con aquellas.

1. Como ya advertimos en el anterior fundamento jurídico, la necesidad de preservar la integridad psíquica de los menores víctimas de delitos contra la indemnidad o libertad sexual, o en general, de cualquier delito, aconseja que en la instrucción, ya desde el primer momento, se proceda a su exploración en presencia del Juez, con el concurso de expertos, de forma que afecte lo menos posible al menor y siempre permitiendo a las partes estar presentes y hacer las preguntas que consideren oportunas y resulten pertinentes, a través del Juez, que a su vez lo trasladará al experto, procediendo en todo caso a la grabación de la diligencia de modo que quede debida constancia de la misma y pueda ser utilizada posteriormente. Esa misma necesidad de otorgar a los menores la protección que su condición demanda, justifica que, en los casos en que los riesgos de perjuicio, por la victimización secundaria o por otras razones, estén debidamente acreditados, se prescinda de su interrogatorio en el plenario, practicando la prueba testifical mediante el visionado y audición de la grabación. Pero, como hemos advertido, todo ello no significa que el interrogatorio en el juicio oral no siga siendo la regla general, que solo podrá ser sustituida por la excepción en los casos en que exista una justificación suficiente.

2. En el caso, la prueba se practicó mediante el interrogatorio directo a los menores en el juicio oral, en el que la defensa pudo intervenir haciendo las preguntas que tuvo por conveniente. No era, pues, preciso, proceder a una segunda práctica completa de la misma prueba testifical mediante el visionado y audición de la grabación de las exploraciones realizadas en instrucción.

   Ello no significa, sin embargo, que no pueda utilizarse esa grabación, pues, en cualquier caso, se trata de una declaración o exploración de los menores realizada en fase de instrucción ante el Juez y con todas las garantías, y que, por lo tanto, como cualquier otra declaración sumarial, es valorable como prueba, junto con el resto del material probatorio, especialmente a los efectos de, contrastándola con la declaración del plenario, determinar cual es la versión más fiable en el caso de que existan contradicciones, discrepancias o incongruencias entre las manifestaciones de los testigos realizadas en cada una de sus declaraciones, y siempre que sea introducida en el juicio oral, bien mediante su lectura literal, tal como dispone el artículo 714 de la LECrim , o bien mediante la introducción de su contenido a través del interrogatorio a quien las haya prestado, como ha admitido la jurisprudencia.

   El recurrente se queja de que el Tribunal no accedió a la audición y visionado de las declaraciones sumariales, a pesar de que lo solicitó expresamente basándose en las contradicciones existentes, referidas a que, según afirma, en aquellas los menores no hicieron referencia a comportamientos del acusado con significado o contenido sexual, e hizo constar la oportuna protesta ante la denegación.

   En la sentencia se deja constancia de que el Tribunal tuvo a disposición de las partes durante la celebración del juicio el aparato necesario para la audición de las frases o expresiones relevantes en caso de que se apreciara por aquellas alguna contradicción entre lo dicho por los menores en el plenario y en sus manifestaciones grabadas, sin que ninguna de las partes, tampoco la defensa, solicitara que con tal finalidad concreta se procediera a la audición de ningún pasaje de lo grabado.

   Es cierto que la defensa no solicitó la reproducción de pasajes concretos de la grabación al tiempo de las declaraciones de los menores, pero también lo es que la omisión de esa petición encuentra una explicación razonable en las características propias del interrogatorio a un menor que aparece como víctima de un delito de abuso sexual, en relación con la necesidad de preservar su integridad psíquica. De otro lado, si la defensa introdujo las anteriores declaraciones sumariales de los testigos a través del interrogatorio, haciendo así referencia, aunque fuera de forma un tanto genérica, a las posibles contradicciones, y dándoles la oportunidad de explicarlas o de precisar el sentido de lo declarado, no es correcto prescindir de forma absoluta y total del análisis de las mismas, pues la verificación de la existencia de aquellas contradicciones puede afectar a la credibilidad de los testigos, que, en realidad, constituyen la principal prueba de cargo.

   En cualquier caso, como ya hemos dicho, se trata de diligencias practicadas con todas las garantías, y esta Sala ha admitido que, por la vía del citado artículo 714 de la LECrim , sean utilizadas para contrastar la veracidad de las distintas versiones sostenidas por testigos y acusados, por lo que si se alega la existencia de contradicciones que puedan afectar a la credibilidad de los declarantes, el Tribunal no puede, legítimamente, impedir que sean introducidas en el plenario ni omitir luego su valoración.

   Por lo tanto, debemos concluir, en primer lugar, que, una vez que la prueba testifical fue practicada mediante la exploración directa de los menores víctimas de los hechos, no era necesario volver a practicar esa prueba, ahora como prueba testifical documentada, mediante la completa audición y visionado de la prueba preconstituida, por lo que la decisión del Tribunal fue correcta al denegarla cuando la defensa la solicitó al inicio del plenario.

   También actuó correctamente al acordar que las partes pudieran utilizar cualquier pasaje grabado para poner de relieve las posibles contradicciones, diferencias o incongruencias entre lo manifestado por los menores en la fase de instrucción y en el plenario, a los efectos de determinar la credibilidad de los mismos y optar por la versión que considerasen ajustada a la verdad. Las partes, y concretamente la parte recurrente, no utilizó esa posibilidad en la forma prevista por el Tribunal.

   Pero es cierto que esa omisión encuentra explicación, como se ha dicho, en la conveniencia de no someter a los menores a un interrogatorio exigente. También es cierto que la defensa afirmó, aunque como se ha dicho fuera de forma genérica, que la contradicción radicaba en que en las exploraciones sumariales los menores no habían relatado actos o comportamientos de significado o contenido sexual atribuibles al acusado, lo cual resulta fácilmente verificable. Y también lo es que, según afirma, preguntó a los menores si siempre habían declarado lo mismo.

   Finalizada la prueba testifical y pericial, la defensa, alegando la existencia de contradicciones, solicitó la audición de la grabación. Aunque ésta pudiera no ser necesaria, y no justifica ahora la anulación del juicio para celebrar otro que exigiría un nuevo interrogatorio de los testigos menores de edad, que la Sala entiende que debe evitarse en la medida de lo posible, esa petición de la parte imponía la valoración de lo declarado en fase de instrucción a los efectos de valorar la credibilidad de los testigos en relación con las contradicciones denunciadas, limitadas al hecho de que en las primeras exploraciones, a juicio del recurrente, no se habían relatado actos o comportamientos atribuibles al acusado que tuvieran contenido o significado sexual, limitándose a la descripción de un juego, sin otras connotaciones.

3. En lo que se refiere a la valoración de las periciales relativas a esas declaraciones, cuya valoración también excluye el Tribunal, por las mismas razones no deben ser excluidas del acervo probatorio, pues fueron válidamente practicadas e introducidas en el juicio oral, sin perjuicio de la trascendencia que quepa atribuir a las mismas en relación con la valoración de las manifestaciones efectuadas por los menores.

   En consecuencia, el motivo se estima, casando y anulando la sentencia de instancia y acordando la devolución al Tribunal para que a la mayor brevedad dicte otra en la que proceda a la valoración, con libertad de criterio, del contenido de las declaraciones prestadas por los menores víctimas de los hechos en la fase de instrucción en relación con las prestadas en el plenario, valorando las posibles contradicciones en caso de apreciar su existencia en relación, especialmente, a la descripción en aquellas primeras manifestaciones de actos o comportamientos del acusado de contenido o significado sexual. Así, como en la medida procedente, de las periciales referidas a los menores en relación con las mismas.

   No es necesario el examen de los demás motivos del recurso ni el del recurso interpuesto por la acusación particular.