STS 631/2017, 13 de Julio de 2017

El día 19 de mayo de 2016 se presentó demanda, registrada con el núm. 147/2016, por la representación letrada de FSC-CCOO, sobre conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaban suplicando se dictara sentencia por la que: «se declare: Que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 21/10/2014) es de aplicación al colectivo de trabajadores de servicio de asistencia en tierra (handling) de Air Nostrum Lam S.A. Que por tanto, se declare el derecho de dicho colectivo de trabajadores de Handling a una jornada anual máxima de 1.712 horas y al resto de las condiciones y derechos recogidos en dicha norma sectorial, con efectos de la fecha de entrada en vigor de la misma. Que con carácter subsidiario, se declare que la regulación de la jornada anual máxima, prevista en el III Convenio Colectivo General, antes referido, es de aplicación - con efectos de su entrada en vigor - al colectivo de trabajadores que prestan servicios de handling en la demandada. Que se condene a la mercantil demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a compensar los excesos de jornada que se hayan venido realizando por los trabajadores de Handling desde la entrada en vigor del III Convenio Colectivo General del sector».

Admitida a trámite la demanda, se celebraron los actos de conciliación y juicio. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes y, tras formular las partes sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 22 de junio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta el siguiente fallo: «En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, en la que ASETMA y USO solicitaron sentencia conforme a derecho, desestimamos las excepciones de incongruencia entre papeleta de conciliación y demanda e inadecuación de procedimiento. - Desestimamos la demanda de conflicto colectivo y absolvemos a AIR NOSTRUM LAM, SA de los pedimentos de la demanda».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y acredita audiencia electoral en la empresa AIR NOSTRUM. - Dicha empresa regula sus relaciones laborales con su personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros por el III Convenio colectivo de AIR NOSTRUM, LAM, SA para su personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros, publicado en el BOE de 31-10-2011, que entró en vigor el 1-01-2009 hasta el 31-12-2013. - Dicho convenio fue denunciado el 16-10-2014, constituyéndose la comisión negociadora el 18-11- 2014, que mantiene la negociación hasta el día de la fecha, sin que se haya alcanzado acuerdo hasta ahora.

2º. - El 22-11-2005 se publicó en el BOE el II Convenio colectivo de AIR NOSTRUM, LAM, SA para su personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros, cuya vigencia corrió desde el 1-01-2005 al 31-12-2008. El 18-07-2005 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling). USO impugnó el convenio de empresa, porque no respetaba el salario mínimo y la jornada del I Convenio General, que las consideraba materias no negociables en convenios de ámbito inferior. El 21-09-2006 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en su procedimiento 31/2006, que desestimó la demanda. - Dicha sentencia fue confirmada por STS 5-03-2008, rec. 23/2007 .

3º. - El 25-02-2011 la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) dictaminó que era aplicable al personal de handling de AIR NOSTRUM.

4º. - El 13-10-2011 se publicó en el BOE el II Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), cuya vigencia se activó el día de su publicación hasta el 31-12-2012.

5º . - El 21-10-2014 se publicó en el BOE el III Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), cuya vigencia corre desde el día siguiente de su publicación hasta el 31-12-2015.

6º .- El 18-11-2015 la Comisión Paritaria del III Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) dictaminó su aplicación a AIR NOSTRUM, porque realizaba autohandling.

7º .- El 21-12-2011 los sindicatos firmantes del III Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) denunciaron el convenio.

8º .- El 26-01-2016 CCOO solicitó a la empresa que se aplicara al personal de handling el convenio antes dicho.

9º .- El 11-03-2016 CCOO se dirigió a la comisión paritaria del III Convenio de AIR NOSTRUM para solicitar lo mismo.

10º. - El convenio afecta al personal de handling de la empresa demandada, que presta servicios únicamente para los viajeros de la propia empresa, cuyo número aproximado es de 100 trabajadores.

11º .- El 16-03-2016 CCOO presentó papeleta de mediación ante el SIMA en la que solicitó lo siguiente: -Que para el colectivo de trabajadores de handling afectados por la presente controversia, es de aplicación el III convnio general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos. -Que en consecuencia, les es de aplicación la jornada máxima anual de 1712 horas ordinarias. El 30-03-2016 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales

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En el recurso de casación formalizado por la representación de FSC-CCOO se consignan los siguientes motivos:

Único.- Con amparo en el art. 207 e) de la LRJS , por entender que la sentencia de instancia incurre en infracción de normas del ordenamiento y del criterio jurisprudencial que son de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción de los arts. 3 , 10 y 32 del III Convenio colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 21/10/2014) en relación con los arts. 83.2 , 84.1 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso fue impugnado por Air Nostrum L.A.M., S.A.

Recibido el expediente judicial electrónico de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- La sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2016 , autos 147/2016, desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO), contra la empresa Air Nostrum Lam, SA y los sindicatos USO, ATMA, ASETMA, UGT y SEPLA, en la que solicita que se declare que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos, es de aplicación al colectivo de trabajadores de servicio de asistencia en tierra (handiling) de Air Nostrum Lam SA, y en consecuencia, el derecho de dicho colectivo a una jornada anual máxima de 1.712 horas y al resto de las condiciones y derechos recogidos en esa normal sectorial, con efectos de la fecha de entrada en vigor de la misma.

2. - Frente a dicha sentencia recurre en casación ordinaria el sindicato demandante, que articula un único motivo al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS , en el que denuncia infracción de los arts. 3 , 10 y 32 del II Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, en relación con los arts. 83.2 , 84.1 y 86.3 ET , y doctrina jurisprudencial que se cita.

   Sostienen los recurrentes que el referido convenio sectorial es de aplicación a los trabajadores de la empresa que prestan el servicio de asistencia en tierra, porque su ámbito funcional comprende a todas las que realizan esa actividad, ya sea a través de terceras empresas o con personal propio (autohandiling), debiendo prevalecer sobre el convenio colectivo de empresa al tratarse de un convenio sectorial que tiene carácter de norma mínima vinculante, habiendo perdido vigencia el convenio colectivo de empresa, que, además, no ostenta en realidad esa verdadera condición, sino que tendría naturaleza jurídica de un convenio franja "sui generis" en cuanto excluye expresamente a determinados colectivos de trabajadores y no resulta aplicable a todos los de la empresa.

3. - La empresa en su impugnación y el Ministerio Fiscal en el preceptivo informe interesan la íntegra desestimación del recurso, pues, contra lo afirmado por el sindicato recurrente, el III Convenio Colectivo de empresa continua en vigor y debe prevalecer sobre las disposiciones del Convenio sectorial, que es en realidad el que se encuentra en situación de ultraactividad, y como en el mismo se dispone, es de aplicación a partir del día siguiente a su publicación en el BOE, con lo que únicamente vincula a los convenios de empresa que puedan pactarse de futuro y no puede afectar a los que se encuentran vigentes en el momento de su entrada en vigor.

1. - La resolución del recurso exige exponer los siguientes hechos y elementos de juicio indiscutidos: 1º) La empresa AIR NOSTRUM regula las relaciones laborales con su personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros, por el III Convenio Colectivo para su personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros, publicado en el BOE de 31-10- 2011, con vigencia del 10-1-2009 hasta el 31-12-2013: 2º) el convenio es denunciado el 16-10-2014, constituyéndose la comisión negociadora el 18-11-2014, que mantiene la negociación hasta el día de la fecha sin que se haya alcanzado acuerdo; 3º) el 21-10-2014 se publicó en el BOE el III Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra de aeropuertos, con vigencia prevista hasta 31-12-2015 y que fue denunciado el 21-12-2015.

Conforme a esas circunstancias de hecho, la demanda sostiene como pilar básico en el que se sustenta la pretensión objeto del conflicto colectivo, que el convenio de empresa no se encuentra en vigor y esto daría lugar a la aplicación del convenio sectorial que estiman vigente.

Y puesto que la empresa sostuvo justamente lo contrario, la sentencia se pronuncia expresamente sobre este extremo, para concluir, contra lo afirmado en la demanda, que es el convenio de empresa el que sigue vigente, mientras que el sectorial es el que se encuentra en situación legal de ultraactividad.

Cuestión que se convierte en uno de los ejes determinantes para la resolución del asunto y que deberemos por ello abordar en primer lugar, dando así respuesta a lo que la empresa alega a tal efecto en su escrito de impugnación.

2. - El recurso no solo no articula un motivo específico para combatir lo decidido en la sentencia de instancia sobre el particular - que por esta razón resulta ahora vinculante en nuestra decisión-, sino que además lo ignora totalmente, hasta el punto de seguir insistiendo en que el Convenio de Air Nostrum no se encuentra vigente y debe en consecuencia aplicarse el convenio sectorial conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET , en la medida en que los convenios y acuerdos-marcos a los que dicho precepto se refiere pueden afectar directamente a convenios de ámbito inferior que se encuentren en ultraactividad, planteando así el debate en unos términos de partida que son contrarios al inatacado pronunciamiento de la sentencia de instancia al respecto.

   Pronunciamiento que es firme, por indiscutido, a los efectos del presente recurso de casación, y que resulta además plenamente ajustado a derecho, por cuanto el art. 3, párrafo 3 del III Convenio de AIR NOSTRUM dice lo siguiente: " En caso de denuncia, y en tanto no se alcance acuerdo expreso sobre el siguiente convenio, se mantendrá en vigor el presente, a excepción del sistema de progresión económica regulado en el artículo 41, que se mantendrá suspendido hasta que se firme e inicie su vigencia el IV Convenio Colectivo , cuyo contenido sustituirá en todo al sistema de progresión económica suspendido ".

   Disposición convencional que no supone solamente la prórroga de su contenido normativo, sino que comporta, por voluntad de las partes, el mantenimiento en vigor de la totalidad de sus cláusulas obligacionales - con la singular y expresa exclusión del sistema de progresión económica regulado en el art. 41-, y en tanto no sean sustituidas por las que puedan pactarse en el nuevo convenio.

   De lo que se desprende, como bien afirma la resolución recurrida, que el convenio de empresa se encuentra en vigor en los extremos que son objeto del litigio, porque aún no ha culminado la negociación abierta para su renovación, resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 86.3 ET cuando dice, en lo que ahora interesa,:" La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia......".

   Y puesto que ya ha pasado más de un año desde la fecha de la denuncia, podría plantearse la eventual aplicación del último párrafo del art. 86.3º ET : " Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación."

   Lo que merece sin duda una respuesta negativa, ante la claridad de lo dispuesto en su art. 3.3º que constituye un auténtico pacto en contrario a la pérdida de su vigencia.

3. - Sin que se óbice para ello el hecho de que el convenio en cuestión se hubiere pactado antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 que modificó la regulación legal en esta materia, puesto que " si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el "pacto en contrario" al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET. Por lo tanto, aunque el III Convenio Colectivo suscrito entre AIR NOSTRUM, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA y sus trabajadores había sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y a fecha 8 de julio de 2013 no se había suscrito un nuevo convenio ( DT Cuarta de la Ley 3/2012 ), el citado III Convenio no ha perdido vigencia ya que en el artículo 1.3 del mismo expresamente se prevé que si se produce esta situación "permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de sustituir al presente", tal y como ya tuvo ocasión de establecer esta Sala en la STS 17-3-2015, rec.233/2013 , dictada, precisamente, en la resolución sobre otro convenio de la misma empresa demandada con sus trabajadores pilotos.

   Y como bien recuerda la STS 26/10/2016, rec.184/2015 , son muchas las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el mismo problema de interpretación jurídica en relación con cláusulas similares redactadas y contenidas en Convenios Colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, en SSTS, entre otras: 17 de marzo de 2.015 (rec. 233/2013 ), 2 julio 2015 (rec. 1699/2014 ), 7 de julio 2015 (rec. 193/2014 ) y 11 de noviembre de 2.015 (rec. 225/2014 ).

   Tras lo que la sentencia citada en primer lugar resume esta doctrina en tres puntos básicos: "1) El "pacto en contrario" que el ET pide para que no finalice la ultra actividad de un año puede estar en el propio convenio colectivo. 2) Son válidas las cláusulas de ultra actividad indefinida contenidas en convenio anterior a la Reforma Laboral. 3) El convenio previo a la Ley 3/2012 y que contiene cláusula de ultra actividad ilimitada mantiene su vigencia hasta que los sujetos legitimados suscriban uno nuevo ".

   Para concluir finalmente, que " Si hay pacto expreso, contenido en el Convenio Colectivo, que prevé la prórroga de la ultraactividad hasta que se alcance un nuevo convenio, se aplica dicho pacto y no la pérdida de vigencia del convenio prevista en la norma, aplicable en defecto de pacto".

4. - Resulta de esta forma absolutamente gratuito y carente de sostén jurídico, el aserto que contiene el primero de los hechos de la demanda que niega la continuidad en vigor del convenio de empresa.

   Lo que ha sido expresamente desmentido en la sentencia de instancia, y a su vez ignorado en el recurso como si no se hubiere dado ese pronunciamiento, para insistir sin ningún fundamento en mantener la rechazada tesis sobre la pérdida de su vigencia.

   Al contrario de lo que sucede sin embargo con el convenio del sector cuya vigencia pretenden los demandantes, en el que su art. 11 establece que una vez " denunciado el Convenio y hasta tanto no se sustituya por otro, se estará a lo que disponga la legislación vigente en materia de ultra actividad ".

   De lo que resulta la consecuencia que el III Convenio general del sector se encuentra en situación de ultraactivdad una vez denunciado y conforme a lo previsto en sus propias disposiciones sobre la materia, mientras que, por el contrario, el convenio de empresa no ha perdido su vigencia y no cabe invocar la aplicabilidad del sectorial cuando continúan las negociaciones para su renovación y no se ha alcanzado ningún pacto en tal sentido.

1.- Una vez establecido ese punto de partida, hemos de dar respuesta a las demás alegaciones del recurso.

En lo que se refiere a la inclusión en el ámbito funcional del III Convenio Colectivo del sector de la actividad de autohandling que realiza la empresa con sus propios trabajadores, se ha pronunciado la sentencia recurrida en sentido favorable a la tesis del sindicato demandante, para razonar motivadamente que la situación jurídica que ahora se presenta es diferente a la resuelta en la STS 5-3-2008, rec.23/2007 , que descartó la aplicación del I Convenio Colectivo del sector al personal de handling de Air Nostrum, sustentando su decisión en la relevante circunstancia de que el art. 3 º del III Convenio- negociado tras dicha sentencia y cuya legalidad no se ha cuestionado-, modifica su ámbito funcional respecto al anterior, para incluir a las empresas que prestan los servicios de handling con su propio personal, aunque no sea su actividad principal, e incluye a todas las empresas del sector aéreo.

Conforme a tales razonamientos, la sentencia concluye que esa radical diferencia respecto a los anteriores convenios sectoriales, determina que la demandada se encuentra efectivamente comprendida dentro del ámbito funcional y personal del III Convenio Colectivo sectorial en lo que se refiere al personal que realiza la actividad de handling.

Este pronunciamiento es pacíficamente aceptado por la empresa que no lo impugna en casación, resulta por ello vinculante y debemos atenernos a las consecuencias jurídicas que del mismo pudieren derivarse.

Consecuencias jurídicas entre las que el art. 83.2 ET admite la posibilidad de que dicho convenio sectorial incluya - en tiempo y forma ajustada a derecho-, " cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito ", pero entre las que no se encuentra, sin más, la automática aplicación del convenio sectorial en los términos pretendidos por el sindicato recurrente, toda vez que ya hemos dicho que el convenio de empresa continua vigente y no se dan los requisitos legales para que la situación de concurrencia de convenios se resuelva a favor de la aplicación del sectorial, como vamos a razonar seguidamente.

2. - Se trata de analizar si dicho convenio sectorial contiene disposiciones en materia de jornada máxima que pudieren prevalecer sobre las del convenio de empresa. En lo que hemos de estar a lo dispuesto para las situaciones de concurrencia de convenios colectivos en el art. 84.1 ET , cuando establece que: " Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente".

   El argumento en este extremo del sindicato recurrente con el que sostiene la preferencia aplicativa del convenio sectorial, pasa por insistir en la errónea afirmación de que no se encuentra en vigor el convenio de empresa.

   Razona a tal efecto el recurso, que el art. 83.2 ET permite a los convenios sectoriales o acuerdos-marcos establecer reglas sobre concurrencia de convenios y, en consecuencia, sus contenidos materiales pueden afectar a unidades de negociación de ámbito inferior " cuya vigencia o ámbito temporal haya concluido, tal y como sucedía en el caso del convenio de Air Nostrum", para añadir en el mismo sentido, que el convenio de empresa se encontraba extinto cuando se suscribe el acuerdo-marco o convenio general del sector del handling, lo que determinaría la preferencia aplicativa del convenio sectorial sobre el de empresa.

   Ya hemos reiterado que la sentencia recurrida ha venido a establecer justamente lo contrario y ha concluido que el convenio de empresa se encuentra "plenamente vigente", lo que hace decaer el presupuesto en el que se sustenta la tesis del recurso, porque esa circunstancia impide que dicho convenio pueda verse afectado por otro de ámbito distinto en aplicación de lo preceptuado en el art. 84. 1º ET , como sería el III convenio del sector cuya entrada en vigor tiene lugar por mandato de su art. 11 a partir del día siguiente de su publicación en el BOE, el 22-10-2014.

   Cabe discutir hasta qué punto pudiere afectar este convenio sectorial a los sucesivos convenios de empresa que de futuro se pacten a partir de esta última fecha- teniendo en cuenta que se trata de unidades de negociación distintas que operan en ámbitos diferentes-, pero no puede hacerse extensivo al que se había concertado con anterioridad en el seno de la empresa y que continua vigente, que fue acordado en base a unas reglas sobre la estructura de la negociación colectiva a las que no les resultaban de aplicación las previsiones del posterior convenio sectorial en esta materia, y por otra diferente unidad de negociación legitimada para ello conforme al art. 83 ET .

3. - Una última observación.

   El convenio sectorial en litigio establece en su art. 10, que " tendrá carácter de norma exclusiva y excluyente en aquellas materias que así se establezca expresamente. En todo caso, tienen la consideración de materias no negociables en ámbitos inferiores: Jornada máxima; Subrogación Empresarial. Estructura de la Negociación Colectiva ".

   Por no ser objeto de este litigio, debemos dejar al margen la tacha de ilegalidad en la que eventualmente pudiere incurrir ese precepto convencional en apariencia contra legem , por contravenir, en lo que a la jornada de trabajo se refiere, lo dispuesto en el último párrafo del art. 84.2º ET , que al regular la preferencia del convenio de empresa establece taxativamente que " Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado ", entre cuyas materias reserva al convenio de empresa en la letra c) " El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones ".

   Bien es verdad que tampoco se ha resuelto en este proceso sobre la verdadera naturaleza jurídica del III Convenio Colectivo de Air Nostrum para el personal de tierra y tripulantes de cabina de pasajeros, para decidir si puede calificarse en puridad como un convenio de empresa - pese a la aplicación de este calificativo por las partes y en alguno de los pasajes de la sentencia de instancia-, lo que ofrece serias dudas sobre el juego de la preferencia aplicativa prevista en el art. 84.2 ET para esta clase de convenios, que no es dable extender a los convenios de ámbito inferior a la empresa, tal y como así se desprende de las SSTS 09/05/2017 (rec.115/2016 ); y 22/9/2016 (rec. 248/2015 ) en lo relativo a su ámbito geográfico .

   Pero con independencia de esa espinosa cuestión que es ajena al caso de autos, el convenio sectorial no puede aplicarse retroactivamente al de empresa que sigue vigente y fue negociado antes de su entrada en vigor, sin perjuicio de los efectos de futuro que de esa situación jurídica puedan desprenderse.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede la íntegra desestimación del recurso para confirmar en sus términos la sentencia de instancia. Sin costas.