STS 597/2017, 24 de Julio de 2017

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:2134/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:597/2017
Fecha de Resolución:24 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENTATIVA DE HOMICIDIO. DELITO DE LESIONES. Para que prospere el recurso de casación, el error de hecho debe fundarse en una verdadera prueba documental. A su vez, el documento debe evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y autosuficiente poder demostrativo directo del documento. Los 35 partes e informes médicos que se reseñan en el escrito de recurso no cumplimentan los requisitos exigidos ya que carecen por sí mismos de dicho poder demostrativo directo. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2134/2016, interpuesto por D. Rodolfo Apolonio y D. Ricardo Ruperto representados por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover bajo la dirección letrada de D. Manuel Montaño Monge; D. Gerardo Franco representado por el procurador D. Leonardo Ruiz Benito bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier García Herrero y Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato representados por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera bajo la dirección letrada de D. Manuel María Albuín Gurrea contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con Sede en Jerez, de fecha 23 de septiembre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera instruyó sumario 2/2014, por delito de homicidio intentado y lesiones con medio peligroso contra Rodolfo Apolonio , Ricardo Ruperto , Gerardo Franco , Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 20/2014 sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

El día uno de noviembre de 2014, sin constar hora pero momentos antes de las 9,00 horas, los procesados Marcos Amador , mayor de edad y con antecedentes cancelables por imperativo legal, y sus tres hijos, Amadeo Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, Amadeo Torcuato , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la seguridad vial en sentencia de 25 de junio de 2012 a pena de 120 días de trabajos que quedó extinguida en fecha 11 de febrero de 2014 y Gerardo Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personaron en la Avenida de La Libertad de esta ciudad, lugar dónde tiene su domicilio la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , en concreto, Rodolfo Apolonio , mayor edad y sin antecedentes penales, y su hijo, Ricardo Ruperto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la seguridad vial en sentencia de 9 de noviembre de 2012 a pena de doce meses de multa.

Por motivos no esclarecidos con exactitud y en la calle se produjo una pelea, en la que participaron, formando dos grupos enfrentados, por una lado, los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato , Marcos Amador , Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco , y, de otro, los integrantes de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , quienes, con la intención de causar el mayor daño posible a la otra parte, se agredieron entre sí con las armas que llevaban y que todos ellos conocían. Así los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato portaban, al menos, un bate de béisbol y una zoleta o azada. Por su parte, los miembros de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio estaban provistos de uno o varios objetos punzantes cuyas características no han podido determinarse.

Como consecuencia de esta pelea entre los miembros de las dos familias y del uso de armas resultaron lesionados Ricardo Ruperto , Ricardo Ruperto , Gerardo Franco y Marcos Amador .

En concreto, Ricardo Ruperto fue golpeado por los procesados de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato con un objeto contundente, fundamentalmente en la cabeza. Sufrió heridas inciso contusas en región frontal izquierda, temporal derecha y malar derecha con mínima línea de fractura frontal izquierda sobre seno frontal con hematoma epidural subfractuario. También una fractura con desplazamiento del arco cigomático derecho y otra línea más posterior de fractura malar no desplazada así como la fractura de la tibia izquierda sin desplazamiento y contusión en antebrazo izquierdo. Esas lesiones requirieron medidas terapéuticas necesarias para la curación, entre ellas la aplicación de puntos de sutura (13+ 10+9)en región facial así como vigilancia, pruebas y tratamientos en el servicio de Neurocirugía para disminuir la presión intracraneal y minimizar los riesgos, ya que, por la zona anatómica afectada por las fracturas sin tal vigilancia y tratamientos, las lesiones podrían haberle producido el fallecimiento. El lesionado tardó 90 días en curar de las heridas, estando los cinco primeros hospitalizado, siendo cuarenta y cuatro días impeditivos para su trabajo y cuarenta y uno no impeditivos. No ha sido posible determinar las secuelas que las lesiones le han dejado al negarse el procesado a ser examinado por médico Forense. No se reclama indemnización por las lesiones.

Rodolfo Apolonio también fue golpeado con un objeto contundente por los procesados Marcos Amador y sus hijos Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco . Como consecuencia de este hecho, el procesado Rodolfo Apolonio sufrió lesiones consistentes en herida en zona frontal derecha, herida contusa en región occipital e inflamación dolorosa en codo izquierdo. La curación de tales lesiones requirió tratamiento por aplicación de puntos de sutura curando en diez días siendo uno de ellos de impedimento. Se ha valorado que las secuelas que tales lesiones le han producido consistirían en cicatrices que ocasionarían un perjuicio estético ligero valorado en tres puntos, si bien el lesionado no ha querido ser reconocido y no reclama indemnización.

Gerardo Franco recibió de Ricardo Ruperto y Rodolfo Apolonio una herida causada con un objeto punzante en el vientre que dio lugar a una herida con evisceración intestinal. Tal lesión requirió una intervención quirúrgica de urgencias practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso. La curación de la lesión con el tratamiento médico y quirúrgico aplicado se produjo en cuarenta días siendo ocho de ellos de hospitalización y diez más de impedimento para su trabajo. El lesionado no reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Marcos Amador recibió de los procesados Ricardo Ruperto y Rodolfo Apolonio varios golpes y una herida causada con un objeto punzante en brazo izquierdo que requirió tratamiento consistente en sutura con grapas. Sufrió además contusiones en antebrazo y mano izquierda y hematomas en ambas piernas.

Su curación se produjo en diez días sin impedimento para su trabajo y sin que reclame indemnización por las mismas.

Por auto de 17 de diciembre de 2014, se prohibió a los respectivos miembros de cada familia procesados aproximarse a los miembros de la otra, también procesados, a menos de 200 metros y comunicarse entre sí por cualquier medio, medida que permanece

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Marcos Amador , como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Ricardo Ruperto , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Rodolfo Apolonio , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Debemos condenar y condenamos a Amadeo Norberto , como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Ricardo Ruperto , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso. ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Rodolfo Apolonio , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Debemos condenar y condenamos a Amadeo Torcuato , como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado, va definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Ricardo Ruperto , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Rodolfo Apolonio , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Debemos condenar y condenamos a Gerardo Franco , como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Ricardo Ruperto , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponernos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Rodolfo Apolonio , a una distancia inferior a 200 metros. y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Debemos condenar y condenamos a Ricardo Ruperto , como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Gerardo Franco , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dedos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponernos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Marcos Amador , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Debemos condenar y condenarnos a Rodolfo Apolonio como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de homicidio intentado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Gerardo Franco . a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 10 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

- Un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Marcos Amador , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 4 años y 6 meses debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 17 de diciembre de 2014.

Se condena igualmente a todos los procesados al pago de las costas causadas en este juicio.

Será de abono a todos los procesados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por Rodolfo Apolonio , Ricardo Ruperto , Gerardo Franco , Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto : PRIMERO.- Se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 24.2 C.E ., vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 138 del C.P . vigente a la fecha de los hechos, así como del art. 148.1º del C.P .- SEGUNDO.- El fundamento legal del presente motivo también se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 24.2 C.E ., vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 138 del C.P . vigente a la fecha de los hechos, así como del art. 148.1º del C.P ., en relación con los artículos 16 y 28 del mismo texto legal . TERCERO.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo art. 849 de la LECrim , en relación a la vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, siendo éstos el Art. 16 del Código Penal , en relación con el artículo 138 del mismo cuerpo legal .

  2. Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5.4 de la Lopj en relación con el artículo 24 de la Ce por vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia, ante la total ausencia de elementos de valoración en el juicio oral que corroboren el hecho y la participación del recurrente Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato . SEGUNDO.- Infracción de ley con fundamento en el art 849.1 Lecrim al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el arts. 147 y 148 del código penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148 CP . TERCERO.- Subsidiariamente a los motivos anteriores, infracción de ley con fundamento en el art 849.1 Lecrim al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el arts. 138, 16 y 62 del código penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de tentativa de homicidio. CUARTO- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del art. 849 Lecrim ., por entender que, en la apreciación de las pruebas, se ha incurrido en error de hecho resultante de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación evidente del tribunal sin ser contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Al amparo de los artículos 851 y 142-2 de la Lecrim así como 126 -3 de la CE y 248 -3 LOPJ por quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia en falta de claridad y predeterminación respecto de su relato factico al no expresarse de forma nítida ni terminante cuales son los hechos que se declaran probados.

  3. Gerardo Franco : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE por vulneración del principio "in club» pro red en relación con el principio Constitucionalmente protegido de Presunción de Inocencia, ante la total ausencia de elementos de valoración en el Juicio Oral que corroboren el hecho y la participación del recurrente Sr.D. Gerardo Franco . SEGUNDO.- Infracción de ley con fundamento en el art 849.1 Lecrim al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el arts. 147 y 148 del código penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148 CP . TERCERO.- Subsidiariamente a los motivos anteriores, infracción de ley con fundamento en el art 849.1 Lecrim al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el arts. 138, 16 y 62 del código penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de tentativa de homicidio. CUARTO.- Por Infracción de Ley, al amparo del número 2 del art. 849 LECrim ., por entender que, en la apreciación de las pruebas, se ha incurrido en error de hecho resultante de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación evidente del Tribunal sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de julio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.1. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, condenó en sentencia dictada el 23 de septiembre de 2016 , a Marcos Amador , Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de homicidio intentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con las correspondientes medidas de prohibición de aproximación y de comunicación con respecto a Ricardo Ruperto en los términos que se especifican en la sentencia recurrida.

Y también fueron condenados los mismos cuatro acusados como autores de un delito de lesiones con medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con las correspondientes medidas de prohibición de aproximación y de comunicación con respecto a Rodolfo Apolonio en los términos que se especifican en la sentencia recurrida.

De otra parte, fueron condenados Ricardo Ruperto y Rodolfo Apolonio , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de homicidio intentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación con respecto a Gerardo Franco en los términos que se especifican en la sentencia recurrida.

Igualmente fueron condenados los dos acusados que se acaban de referir, como autores de un delito de lesiones con medio peligroso, cada uno de ellos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación con respecto a Marcos Amador en los términos que se especifican en la sentencia recurrida.

  1. Los hechos objeto de condena se resumen en que el día uno de noviembre de 2014, sin constar hora pero momentos antes de las 9,00 horas, los procesados Marcos Amador y sus tres hijos, Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco , se personaron en la Avenida de La Libertad de Jérez, lugar dónde tiene su domicilio la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , en concreto, Rodolfo Apolonio y su hijo Ricardo Ruperto . Y por motivos no esclarecidos con exactitud se produjo una pelea en la calle, en la que participaron, formando dos grupos enfrentados, por una lado los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato : Marcos Amador , Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco , y, de otro, los integrantes de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio : Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , quienes, con la intención de causar el mayor daño posible a la otra parte, se agredieron entre sí con las armas que llevaban y que todos ellos conocían. Así, los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato portaban, al menos, un bate de béisbol y una zoleta o azada. Por su parte, los miembros de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio estaban provistos de uno o varios objetos punzantes cuyas características no han podido determinarse.

    Como consecuencia de esta pelea entre los miembros de las dos familias y del uso de armas resultaron lesionados Ricardo Ruperto , Rodolfo Apolonio , Gerardo Franco y Marcos Amador , en los términos que se especifican en la resolución recurrida.

  2. Contra la referida sentencia recurrieron en casación las defensas de los acusados Rodolfo Apolonio , Ricardo Ruperto , Gerardo Franco , Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato . El Ministerio Fiscal se opuso a los diferentes recursos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

    A) Recurso de Rodolfo Apolonio y de Ricardo Ruperto

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa la vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y la indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 138 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, así como del art. 148.1º del C. Penal

Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., por no concurrir prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. No existe para los recurrentes prueba incriminatoria suficiente, ni siquiera prueba indiciaria, que permita alcanzar la certeza, sin ningún género de dudas, de que sean autores de los supuestos delitos de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones que se le presumen.

Después de exponer la doctrina general sobre la presunción de inocencia que acoge el Tribunal Constitucional y esta Sala de Casación, los recurrentes Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto alegan que la Sala de instancia llega a la convicción de que ambos participaron en la pelea utilizando objetos punzantes, sobre la base única y exclusiva de unas testificales de referencia sin valor probatorio alguno y de una interpretación de la prueba indiciaria absolutamente insuficiente, cuya motivación no es acorde a las reglas de la lógica. De forma que la Audiencia los considera autores de los delitos de lesiones y homicidio en grado de tentativa sin haberse practicado ni una sola prueba directa en la que fundamentar la sentencia condenatoria, ya que los funcionarios policiales no fueron testigos directos de la agresión.

Acto seguido, reseña la defensa la jurisprudencia de esta Sala sobre los testimonios de referencia y su valor probatorio y también la jurisprudencia acerca del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial. Y añade después que, al margen de que las declaraciones testificales de los agentes de policía que declararon en el acto del juicio no tienen valor probatorio alguno de carácter incriminatorio, de acuerdo con la pacífica doctrina jurisprudencial de esta Sala, lo cierto es que los policías intervinientes no afirmaron que alguno de los implicados les hicieran comentario alguno sobre que los Sres. Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio (padre e hijo) hubieran participado en la agresión y de que en algún momento utilizaran algún tipo de arma blanca contra los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato . No existe prueba de ello, ni directa ni indiciaria, ni siquiera de referencia por alguna manifestación efectuada a la Policía.

Y se arguye también en el recurso que, como refiere la sentencia recurrida, los agentes fueron testigos de unas supuestas manifestaciones efectuadas por Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto ; pero se advierte que lo que manifiestan realmente estos agentes es que Rodolfo Apolonio les comentó que la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato había ido a su domicilio para pedir explicaciones por una discusión habida la noche anterior entre su hijo y uno de los hijos de Marcos Amador , y que al bajar a la calle comenzó la agresión en el curso de la cual la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato hizo uso de una zoleta y de un bate de béisbol. Por lo tanto, según las propias manifestaciones de la Policía, los Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio en ningún momento reconocieron que ellos hubieran participado activamente en la pelea; nunca manifestaron que acometieran a los Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato con objetos punzantes, ni mucho menos que los agredieran con la intención de causarles el mayor daño posible.

A juicio de la parte recurrente, las circunstancias que especifica y desarrolla la Audiencia como datos indiciarios no pueden constituir indicios bastantes para constatar que las lesiones que presentaban los procesados fueran causadas recíprocamente por los integrantes de cada grupo familiar; pues no hay prueba incriminatoria suficiente para considerar realmente acreditado que los Sres. Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio fueron coautores necesariamente de las lesiones que pudieran presentar los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato ; existiendo, además, otras posibilidades distintas a la mantenida por la acusación y recogida por la sentencia, que pudieran resultar lógica y racionalmente posibles.

En virtud de todo que se refiere en el escrito de recurso, debe llegarse a la conclusión, según la defensa de los acusados, de que no existe prueba incriminatoria suficiente que permita alcanzar la certeza, sin ningún género de dudas, de que Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto sean autores de los delitos por los que han sido condenados, al no existir prueba de cargo suficiente que desvirtué la presunción de inocencia y, al mismo tiempo, darse, ante la insuficiencia de la prueba practicada, una alternativa a la hipótesis que fundamentó la condena calificable de también igualmente razonable, merced a lo cual procedería el dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio "in dubio pro reo".

  1. Contradiciendo los argumentos probatorios en sentido exculpatorio que expone la parte recurrente, razona la Sala de instancia en su sentencia que si bien no se cuenta con la declaración de ninguno de los recíprocamente perjudicados/acusados en la presente causa, ya que todos ellos se han acogido a su derecho constitucional de no prestar declaración, no proporcionando ninguno de ellos su versión de lo acontecido, sin embargo, los funcionarios policiales con carnet profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, aportaron en la vista oral del juicio datos suficientes para convencer al Tribunal de que las lesiones que en el día de autos presentaban los acusados fueron causadas mutuamente por los miembros de los respectivos grupos familiares Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato / Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio .

    A este respecto, resalta la Audiencia que, aunque ninguno de los agentes citados fue testigo directo de la agresión, los agentes con carnet profesional NUM002 y NUM003 , integrantes del indicativo Z-40, sí lo fueron de las manifestaciones realizadas por los acusados Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , y de las lesiones que presentaban éstos en el lugar de los hechos inmediatamente después de su perpetración. Ambos agentes manifestaron que acudieron al lugar a las 9,05 horas, tras recibir, a las 9,00 horas, una llamada anónima del 112 avisándoles de una fuerte reyerta con armas en la vía pública, y al llegar al lugar vieron a Rodolfo Apolonio y a Ricardo Ruperto con heridas y sangrando de forma abundante, comentándoles Rodolfo Apolonio que la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato había ido a su domicilio para pedir explicaciones por una discusión habida la noche anterior entre su hijo y uno de los hijos de Marcos Amador , y que al bajar a la calle comenzó la agresión.

    Explicaron los referidos funcionarios policiales que, según les informaron Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , en el curso de la reyerta la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato hizo uso de una zoleta y de un bate de béisbol y que, aunque portaban también una motosierra, consiguieron arrebatársela y guardarla en el maletero del coche de Ricardo Ruperto . Manifestaron también que Ricardo Ruperto les dio incluso las llaves de su coche para que recogieran la motosierra, como así hicieron.

    De otra parte, señala el Tribunal que todos los agentes afirmaron que se personaron poco después en el Hospital, al ser requeridos tras recibirse a las 9,18 horas una llamada del centro hospitalario, y que al entrar Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto en el hospital señalaron a tres personas que había en esos momentos en el mostrador como los autores de sus lesiones. Se trataba de Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato , y los agentes pudieron observar cómo al menos uno de estos tres individuos presentaba también lesiones. Los agentes declararon que en esos momentos se inició entre los miembros de ambas familias una discusión que les obligó a intervenir y a separar a los dos grupos para evitar que se enfrentaran, para lo cual introdujeron a los Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio en una sala de aislamiento del propio hospital. También manifestaron que en el lugar de la pelea encontraron una zapatilla de la marca Adidas, de color negro y fluorescente, con manchas de sangre que coincidía con la zapatilla que les fue entregada, junto con las demás ropas de Gerardo Franco , por el personal sanitario.

    El Tribunal argumenta después que, ciertamente, los agentes son testigos de referencia respecto de la autoría de las lesiones, pero de igual manera los agentes de policía fueron testigos directos de una serie de indicios concluyentes: vieron las lesiones que presentaban algunos de los acusados cuando acudieron al lugar de los hechos inmediatamente después de haber ocurrido y cuando se personaron en el hospital poco después; apreciaron el estado de alteración, nerviosismo y tensión que mostraban los integrantes de cada grupo familiar, que estuvieron a punto de agredirse mutuamente en el hospital; recogieron en el lugar de la pelea una zapatilla que pertenecía a uno de estos miembros, Gerardo Franco , que ya se había desplazado anteriormente al hospital para ser atendido, y escucharon cómo dos de los lesionados inculpaban a tres miembros del otro grupo familiar.

    Precisa la Audiencia que estas manifestaciones espontáneas son valoradas en esta resolución teniendo en cuenta que no fueron provocadas, sino que se prestaron sin interrogatorio alguno cuando los agentes policiales se dirigieron al lugar donde sucedieron los hechos y cuando después acompañaron a dos lesionados al hospital. Y se han introducido debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que las presenciaron.

    Por otra parte, se han tomado igualmente en consideración los documentos médicos obrantes en la causa y muy particularmente el parte de asistencia de Ricardo Ruperto , en el que se menciona expresamente, por indicación del lesionado, un bate de béisbol como arma causante de la agresión (folio 375), y los informes periciales forenses de Ricardo Ruperto (folios 76,188 y 189), de Gerardo Franco (folios 78 y 205), de Rodolfo Apolonio (folio 77) y de Marcos Amador (folio 480).

    Todos estos indicios, vienen a refrendar las declaraciones de los agentes, incluso referenciales, y otras pruebas como los informes de asistencia y forenses, todo lo cual permite inferir la autoría de las lesiones, Pues concurre una inmediación entre la pelea y la llegada de la Policía al lugar de los hechos; al llegar la policía dos acusados presentaban lesiones; instantes después reciben llamada del hospital para informar sobre otros lesionados por arma. Personados en el hospital los dos acusados señalan a tres personas como autores de sus lesiones; en el lugar de la pelea se recoge por la policía la zapatilla de uno de los procesados que se hallaba ya en el hospital y, fundamentalmente, no existe la menor sospecha de que dichas lesiones fueran generadas de otra manera, teniendo en cuenta que los acusados, al hacer uso de su derecho a no declarar, han renunciado a dar explicaciones sobre los hechos que la acusación les atribuye.

    Estas circunstancias constituyen indicios bastantes acreditativos de que las lesiones que presentaban los procesados fueron causadas recíprocamente por los integrantes de cada grupo familiar enfrentado.

  2. La argumentación probatoria de la sentencia recurrida -de una precisión, rigor y claridad expositiva elogiables- constata con razonamientos concluyentes la coautoría delictiva de los dos recurrentes, sin dejar márgenes para que opere la presunción de inocencia que postula la defensa. Hasta tal punto ello es así que, ante el sólido bagaje de prueba de cargo explicitado en la resolución, la parte procura centrar sus alegaciones, tal como se describió supra , en cuestionar la naturaleza, legalidad y eficacia de lo que considera en su recurso meros testimonios de referencia basados en manifestaciones extraprocesales de los protagonistas de la reyerta que carecerían de validez debido a su procedencia policial. Formula así alegaciones centradas en la invalidez de las declaraciones policiales por carecer de garantías procesales y también incide en cuestionar la eficacia probatoria de los conocidos como testimonios de referencia.

    Frente a todo ello ha de replicarse que las declaraciones policiales están fundamentadas en manifestaciones espontáneas de los protagonistas de una reyerta con armas o instrumentos peligrosos, que aparecen complementadas por datos y vestigios objetivos percibidos por los funcionarios al llegar al lugar de los hechos y también al acceder al centro hospitalario, donde pudieron comprobar los signos visibles y los vestigios que evidenciaban el núcleo de los hechos que han sido declarados probados en la instancia.

    Sobre las declaraciones espontáneas que los imputados y los testigos aportan cuando la policía interviene para controlar y pacificar una situación violenta de cualquier índole, tiene establecido esta Sala en la sentencia 16/2014 , de 30 de enero , que, tal como se ha dicho en las SSTS. 1236/2011, de 22 de noviembre , y en la 878/2013, de 3 de diciembre , es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia - auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo.

    Respecto a las manifestaciones espontáneas de un acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala (SSTS 418/2006, de 12-4 , y 667/2008, de 5-11 ) precisa que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se dice en la sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

    En las SSTS 156/2000, de 7 de julio , y 844/2007, de 31 de octubre , se incidió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala nos dice en la sentencia 1266/2003, de 2 de octubre , que ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/2000 , de 25-9), y debe ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

    Por último, la STS. 365/2013, de 20 de marzo , resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. En ella se establece que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. Y la STS 1571/2000, de 17 de octubre , admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente.

    La doctrina precedente ha sido también reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en la sentencia 112/2015, de 10 de febrero , y también figura recogida en una sentencia anterior: la 667/2008, de 5 de noviembre.

    Y en cuanto a los testigos de referencia , tiene declarado el Tribunal Constitucional que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso deprueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

    Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

    Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 ).

  3. Descendiendo ya al caso concreto , se aprecia que los funcionarios policiales fueron llamados al lugar donde se estaba produciendo la reyerta y al llegar a la zona contactaron con los acusados Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , quienes les informaron sobre lo acaecido en los términos que se exponen en la sentencia recurrida (ver supra). Los funcionarios adquirieron la convicción de que se trataba de una pelea entre dos familias relacionadas por disputas personales entre ellos y obtuvieron datos objetivos suficientes para verificar la versión que se ha plasmado en la premisa fáctica de la sentencia.

    Es importante deslindar en el caso dos tipos de datos. Unos que obtuvieron los funcionarios policiales de las referencias que les hicieron los precitados acusados, y otros que percibieron los testigos policiales al observar la zona y después en el centro sanitario.

    En cuanto a los primeros, es claro que sólo son testigos de referencia que se limitan a exponer lo que les dijeron los componentes de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio . Se trata de una información que después no se pudo contrastar en el plenario con su fuente informativa, dado que Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto se negaron a deponer sobre los hechos en el Juzgado y en la vista oral del juicio. Y lo mismo sucedió con los cuatro acusados integrantes de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato . Por lo tanto, no dispuso el Tribunal de instancia de testigos directos de los hechos que pudieran sustituir o complementar el testimonio de referencia, ya que la fuente de información eran los propios acusados y éstos ejercitaron su derecho constitucional a no declarar, tanto en la fase de instrucción como en la del plenario.

    Ahora bien, tal como se subraya en la sentencia recurrida, al llegar la policía los dos referidos acusados presentaban unas lesiones llamativas, que evidenciaban una reyerta con agresiones mutuas. Después los agentes policiales se trasladaron al hospital para informar sobre las lesiones de los integrantes del otro grupo, y allí pudieron comprobar que había otros dos lesionados por arma blanca o instrumento similar, a tenor de las heridas que presentaban, indicándoles los integrantes de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio quiénes eran los oponentes del otro grupo, que se hallaba a la vista. Pero más aún: en el centro hospitalario se reanudó la disputa entre ambos grupos y tuvieron que intervenir los funcionarios policiales para evitar una nueva reyerta, aislando a Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto .

    Por lo tanto, se está ante uno de esos supuestos en que los datos que obtienen por su percepción personal y directa los testigos de referencia permiten construir una sólida cadena de indicios que acreditan, mediante razonamientos inferenciales, el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad (ver al respecto STS 211/2017, de 29 de marzo ).

    Pues, en efecto, las comprobaciones realizadas en el lugar de los hechos por los funcionarios policiales y en el centro sanitario, unidas a los partes de lesiones y los informes médicos que figuran en la causa, proporcionan una cadena de indicios que conducen necesariamente a colegir, mediante inferencias basadas en máximas elementales de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable, que ambos grupos familiares se pelearon de forma enconada entre ellos y se causaron graves lesiones. De forma que los datos indiciarios que obtienen por propia percepción los testigos policiales complementan el testimonio de referencia y permiten inferir con un razonamiento inferencial coherente, consistente y concluyente la coautoría de los integrantes de ambos grupos familiares en el desarrollo y resultado de la reyerta.

    Para corroborarlo, sólo se precisa recordar los resultados lesivos que se reseñan en la premisa fáctica de la sentencia extraídos de informes médicos incuestionables.

    Se declara probado sobre este particular que Ricardo Ruperto fue golpeado por los procesados de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato con un objeto contundente, fundamentalmente en la cabeza. Sufrió heridas inciso contusas en región frontal izquierda, temporal derecha y malar derecha con mínima línea de fractura frontal izquierda sobre seno frontal con hematoma epidural subfractuario. También una fractura con desplazamiento del arco cigomático derecho y otra línea más posterior de fractura malar no desplazada, así como la fractura de la tibia izquierda sin desplazamiento y contusión en antebrazo izquierdo.

    Rodolfo Apolonio también fue golpeado con un objeto contundente por los procesados Marcos Amador y sus hijos Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco . Como consecuencia de este hecho, el procesado Rodolfo Apolonio sufrió lesiones consistentes en herida en zona frontal derecha, herida contusa en región occipital e inflamación dolorosa en codo izquierdo. La curación de tales lesiones requirió tratamiento por aplicación de puntos de sutura curando en diez días siendo uno de ellos de impedimento.

    Gerardo Franco sufrió como consecuencia de la conducta de Ricardo Ruperto y Rodolfo Apolonio una herida causada con un objeto punzante en el vientre, que dio lugar a una evisceración intestinal. Tal lesión requirió una intervención quirúrgica de urgencia, practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso.

    Y Marcos Amador recibió de los procesados Ricardo Ruperto y Rodolfo Apolonio varios golpes y una herida causada con un objeto punzante en brazo izquierdo que requirió tratamiento consistente en sutura con grapas. Sufrió además contusiones en antebrazo y mano izquierda y hematomas en ambas piernas.

    Por consiguiente, los datos objetivos son abrumadores en orden a constatar una fuerte pugna entre ambos grupos que se saldó con importantes resultados lesivos.

    Es evidente que Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , así como los integrantes del grupo oponente de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato , intentan evitar una condena penal acudiendo para ello a una estrategia procesal común mediante la que se niegan a declarar sobre cualquier extremo relativo a los hechos, al mismo tiempo que renuncian a cualquier indemnización en concepto de responsabilidad civil. Sin embargo, esa estrategia queda desvirtuada al analizarse y ponderarse los numerosos datos objetivos que se han ido exponiendo, que resultan evidenciadores de una enconada y encarnizada reyerta cuyo resultado y consecuencias no pueden dirimirse en el ámbito privado con un pacto interfamiliar que arrincone el sistema penal de un Estado de derecho.

    Por lo demás, las contrahipótesis alternativas que se citan en el escrito de recurso carecen de toda verosimilitud. En efecto, la alegación de que podría ser que con arreglo a la lógica hubiera otras personas que participaran en la riña en auxilio de los dos recurrentes, y que posteriormente ante la ausencia o nimiedad de las posibles lesiones recibidas abandonaran la zona sin acudir con posterioridad a un centro hospitalario, no siendo vistos por los agentes al llegar al lugar de los hechos, resulta palmariamente inverosímil. Y lo mismo debe decirse de la hipótesis de que fueron los propios miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato los que de forma involuntaria se autolesionaran en el fragor de la reyerta. O que el propio Gerardo Franco se cayera sobre el instrumento peligroso que portaba y se acabara autolesionando. Son todas ellas hipótesis que pueden considerarse mucho más imaginativas que empíricamente alternativas.

    Por consiguiente, es claro que la presunción de inocencia de ambos recurrentes ha resultado enervada mediante una prueba de cargo sólida, plural y rica en contenido incriminatario que permite acoger como probada la hipótesis acusatoria que formula el Ministerio Fiscal.

    Se desestima así este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo del recurso se invoca de nuevo la vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 138 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, así como del art. 148.1º en relación con los artículos 16 y 28 del mismo texto legal .

La primera parte del motivo la dedica la defensa a reiterar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como tal cuestión ya ha sido examinada en profundidad en el fundamento precedente, damos aquí por reproducido lo que allí se razonó y concluyó.

Por otro lado, destaca la parte que la Sala de Instancia, a la hora de analizar la calificación jurídica de los hechos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, llega a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138 y 16 del C.P . en las personas de Ricardo Ruperto y de Gerardo Franco , y de dos delitos de lesiones de los artículos 147 y 148.1º del CP . en las personas de Rodolfo Apolonio y de Marcos Amador .

Sin embargo, en lo que se refiere a las lesiones de Gerardo Franco , que ingresó en el centro hospitalario con un cuadro crítico (colon-seccionado), siendo intervenido quirúrgicamente, ya que de no haberlo sido hubiera corrido peligro su vida, objeta la parte en el recurso que la Audiencia no tiene en cuenta una serie de datos que resultan relevantes para llegar a la conclusión de que no estaríamos en el caso del Sr. Gerardo Franco ante una tentativa de homicidio, sino en todo caso ante unas simples lesiones del art. 147.1 C. Penal .

Y cita al respecto algunos datos accesorios, como que el médico forense Joaquin Teodoro declaró en el acto del juicio oral que emitió su informe tras revisar la documentación médica, sin que en ningún momento reconociera a Gerardo Franco y, por tanto, no pudo comprobar de forma directa el verdadero alcance de las lesiones sufridas. El médico forense analizó el diagnostico que se plasmó en el informe médico de urgencias, y manifestó que una evisceración podría producir riesgo de infección y que si no se intervine podría ponerse en riesgo la vida del lesionado; ahora bien, el perito habló de forma genérica de ese tipo de lesiones, pero no aseveró en ningún momento que tuviera constancia de que en el caso de Gerardo Franco se llegara a producir grave infección o si en algún momento estuvo en riesgo la vida de Gerardo Franco .

Y también formula la parte una serie de disquisiciones que especulan sobre la profundidad de la puñalada, dato que carece de relevancia una vez que queda acreditada palmariamente la gravedad de la herida y su ubicación en un tejido blando del cuerpo humano, donde no se precisa realizar una acción agresora de fuerte intensidad para alcanzar el intestino y generar una evisceración intestinal.

  1. En otro orden de cosas, cuestiona la defensa que concurra un dolo eventualhomicida , argumentando al respecto que no consta acreditado cuál fue el comportamiento de los recurrentes antes, durante o después de la supuesta agresión; dice que no se ha probado que antes de la supuesta agresión hubieran amenazado a la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato de muerte o con causarles un gran mal, sin que conste dato alguno acreditativo de los términos en qué se produjo la supuesta agresión. Además aduce que se desconoce completamente cuáles eran las características de los objetos que hipotéticamente se pudieron emplear; y señala también que la zona en la que se produce la lesión no es una zona que contenga órganos vitales y que la profundidad de la herida no tenía que ser muy grande, por lo que pudiera tratarse de un golpe de intensidad leve. Añade que no se ha constatado debidamente que la vida de Gerardo Franco realmente hubiera estado en peligro (se habla por el Forense de que ese tipo de lesiones pudieran hacer peligrar la vida si se produce una grave infección, pero no se constata de forma efectiva que en el caso de Gerardo Franco hubiera llegado a producirse ese riesgo para su vida). Y por último alega que no consta que Gerardo Franco sufriera una "reiteración de puñaladas", desconociéndose las circunstancias de la agresión y cómo pudo finalizar la supuesta secuencia agresiva.

    Pues bien, es importante reseñar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

  2. Al trasladar estos conceptos al caso concreto , se constata que los acusados actuaron cuando menos con dolo eventual, pues pincharon con arma blanca o instrumento similar (navaja, puñal, cuchillo o instrumento punzante asimilable a los anteriores) el abdomen de la víctima, zona donde se hallan ubicados órganos vitales, cuya penetración valiéndose de alguno de los instrumentos referidos puede generar fácilmente consecuencias mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia.

    Sin que pueda admitirse la alegación de la parte recurrente de que el intestino no sea un órgano vital, ya que así es considerado por numerosa jurisprudencia de esta Sala (SSTS 839/2007, de 15-10 ; 1220/2011, de 11-11 ; y 389/2013, de 8-5 , entre otras), ni que no haya concurrido un riesgo de muerte, pues lo cierto es que en el factum de la sentencia se declara probado que le causaron una herida con un objeto punzante en el vientre que dio lugar a una evisceración intestinal. Tal lesión requirió una intervención quirúrgica de urgencias practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso.

    Así las cosas, no puede cuestionarse que los acusados generaron dolosamente un peligro concreto contra la vida de la víctima y aceptaron el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de la agresión con arma blanca o instrumento similar en un órgano vital de su cuerpo. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio de la tentativa de homicidio por la que fueron condenados los recurrentes.

    A este respecto, es claro que ambos recurrentes deben responder como coautores con dominio del hecho, doctrina a la que nos referiremos al examinar los recursos de los restantes acusados, siendo pues indiferente cuál de los dos acusados pinchó en el vientre a la víctima.

  3. Por último, y ante la absoluta falta de acreditación de las características de los instrumentos que pudieron causar las lesiones de los integrantes de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato , no procedería, según la defensa, en ningún caso la aplicación del subtipo agravado del art. 148 C.P . , al no constar debidamente acreditada la supuesta utilización de instrumentos efectivamente peligrosos.

    En la sentencia recurrida se afirma que las lesiones irrogadas a sus oponentes lo fueron mediante objetos punzantes, uno de los cuales generó una herida con características mortales en el intestino, mientras que el otro ocasionó una herida causada con un objeto punzante en brazo izquierdo que requirió tratamiento consistente en sutura con grapas.

    Por lo tanto, el instrumento con el que fue malherido en el brazo Marcos Amador era un objeto punzante que atravesaba con facilidad los tejidos cutáneos y subcutáneos para introducirse en el interior del cuerpo. Ello significa que se trataba de un instrumento peligroso con el que se podían ocasionar heridas bastante más graves que las que finalmente se causaron en el brazo.

    Se cumplimentan así los requisitos del tipo penal del art. 148.1º del texto punitivo, En efecto, los hechos acogidos como probados integran el subtipo del art. 148.1º del C. Penal , habida cuenta que el acusado utilizó como medio para perpetrar la agresión un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1º del C. Penal , que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso de los instrumentos anteriormente referidos.

    Se rechaza así el motivo segundo del recurso.

TERCERO

1. El tercer motivo se encauza por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., alegando que debe apreciarse una vulneración de los arts. 16 y 138 del Código Penal .

La defensa entiende que en el caso de que los hechos imputados a los dos acusados pudieran considerarse objeto de reproche penal y no dictarse sentencia absolutoria como viene interesando, no resultaría ajustado a Derecho que se impusiera la pena prevista asignada al delito consumado reducida en un solo grado. Dadas las circunstancias concurrentes, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, considera que en este hipotético supuesto procedería reducir la pena en dos grados, en virtud de lo que dispone el art. 62 del Código Penal .

  1. Según se estableció en las sentencias de esta Sala 29/2012, de 18 de enero , y 693/2015, de 7 de noviembre , el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

    La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

    Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

    Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

    Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena sólo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

    Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra . Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.

  2. Aclarado lo anterior, y ciñéndonos al supuesto que se juzga , es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque los acusados realizaron todos los actos ( tentativa acabada ) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma directa la acción de pinchar a Gerardo Franco , cuya vida sin duda corrió peligro. Pues, según se especifica en los hechos probados, los acusados agredieron en acción conjunta con un instrumento punzante o una arma blanca a la víctima, propinándole un pinchazo o un navajazo en el vientre, que le ocasionó una herida con evisceración intestinal, lesión que requirió una intervención quirúrgica de urgencia, practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso.

    El Tribunal sentenciador, después de aseverar que nos hallamos ante una tentativa, redujo la pena en un grado atendiendo al grado de ejecución alcanzado y a la peligrosidad del intento, criterio que ha de ser refrendado por esta Sala. Pues estamos ante una tentativa idónea y acabada, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, a tenor de la gravedad de las heridas y del riesgo que albergaron.

    Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no derivaran en un peligro de muerte inminente, debido en gran medida a la intervención médico-quirúrgica.

    Y es que, una vez que se propinan un pinchazo o un navajazo en una zona donde hay órganos vitales y éstos resultan afectados, es claro que ya se ha ocasionado el riesgo propio de una acción dolosa homicida subsumible en una tentativa idónea y acabada de homicidio.

    Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados sino en uno solo, tal como ha efectuado correctamente el Tribunal sentenciador.

    Por todo lo cual, se desestima este tercer motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole a los recurrentes las costas de esta instancia. ( art. 901 LECr .).

    B) Recurso de Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato

CUARTO

1. En el primer motivo invocan, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia, ante la total ausencia de elementos de valoración en el juicio oral que corroboren el hecho y la participación de los recurrentes Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato .

Se queja la defensa de que no se concrete ni se identifique en la sentencia quiénes de los condenados portaban un bate de béisbol y una zoleta o azada, al tiempo que no se especifica ni individualiza cuál fue la participación en los hechos de cada uno de los miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato , exponiendo de manera genérica la sentencia rebatida que "Como consecuencia de esta pelea entre los miembros de las dos familias y del uso de armas resultaron lesionados Ricardo Ruperto , Rodolfo Apolonio , Gerardo Franco y Marcos Amador ".

Remarcan los impugnantes que para que haya condena penal es imprescindible que se produzca una actividad probatoria de signo inequívocamente de cargo, que sea razonablemente suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia constitucional y que esa actividad sea legítima.

Se queja la defensa de que la sentencia carezca de toda motivación sobre los extremos concernientes al pactum scaeleris y actos participativos, que son afirmados de un modo semejante al " ita ius esto ".

Ante la situación expuesta, entiende la parte que es imposible al Tribunal alcanzar la convicción necesaria para emitir un pronunciamiento de signo condenatorio para los acusados, pues existen dudas más que razonables acerca de quién fue el autor material de las lesiones a la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , dudas que han de ser resueltas con la aplicación del principio in dubio pro reo .

  1. Los argumentos de carácter probatorio que esgrime la defensa de los acusados han resultado desvirtuados en el fundamento primero de esta sentencia al examinar de forma pormenorizada la prueba de cargo concurrente contra los dos acusados de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , argumentos que ahora damos por reproducidos en sus líneas fundamentales, sin que proceda reiterarlos en detalle, refrendando igualmente, tal como hicimos supra , los acertados y fundamentados razonamientos probatorios que expone de forma ordenada y diáfana la Sala de instancia.

Así las cosas, destacamos y recordamos de nuevo como prueba de cargo sustancial las declaraciones de los funcionarios policiales en el plenario, tanto en lo que atañe a los comentarios que aportaron como testigos de referencia extraídos de la conversación que mantuvieron con los acusados Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , como en lo concerniente a los relevantes indicios incriminatorios que percibieron y escucharon los funcionarios en el lugar de los hechos y en el centro sanitario. Desde las heridas que padecían ambos bandos familiares enfrentados, hasta el intento que hicieron los acusados de reiniciar la reyerta en las propias dependencias sanitarias, teniendo que intervenir para evitarlo las fuerzas de orden público.

Los resultados lesivos y los informes médicos que los avalan integran otro indicio objetivable básico para corroborar la violenta pugna que mantuvieron ambos bandos, en la que tuvieron una iniciativa relevante los ahora recurrentes, que acudieron al domicilio de sus oponentes para ajustar cuentas sobre un enfrentamiento acaecido en los días precedentes entre, al parecer, dos miembros de las respectivas familias.

Por consiguiente, siendo indiscutible la reyerta entre los dos grupos familiares, en la que se utilizaron peligrosos instrumentos para agredirse mutuamente, de lo que constituyen una clarificadora muestra los resultados lesivos que constan documentados, poco queda por decir a mayores de lo que ya se razonó y explicó en el fundamento primero de esta resolución.

La parte recurrente hace especial hincapié en su escrito de recurso en que no se ha individualizado la conducta de los cuatro acusados de la familia Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato Marcos Amador ni se ha especificado quién portaba cada uno de los instrumentos para perpetrar la agresión (el bate de béisbol y la azada o zoleta, como instrumentos conocidos). Sin embargo, cuando se produce un ataque en grupo en el que aparecen dos facciones claramente diferenciadas y enfrentadas que confluyen para saldar cuentas, no se precisa pormenorizar lo que hizo cada uno de los sujetos integrantes de ambos bandos que se juntan únicamente para agredirse mutuamente. Si bien después, eso sí, pretenden también aplicar la justicia dentro del ámbito familiar -como ya se explicó- acudiendo a un pacto de silencio y a la renuncia de cualquier compensación económica, como si en el siglo XXI pudieran solventarse las reyertas causantes de lesiones graves y de tentativas de homicidio en el marco extrajudicial de una componenda interfamiliar.

Sabido es que cuando se agreden entre sí dos grupos claramente delimitados, como sucede en este caso, la doctrina de la coautoría por dominio del hecho considera que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co- dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se haya consumado.

Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

La aplicación en la presente causa de esta doctrina de la coautoría por dominio del hecho, que ha seguido esta Sala en diferentes resoluciones (SSTS 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; 729/2012, de 25-9 ; 602/2016, de 7-7 , entre otras), nos lleva a concluir que, tras ponerse de acuerdo el grupo de los recurrentes para realizar una agresión conjunta contra el bando familiar contrario y acudir al lugar propicio para llevarlo a cabo, no es preciso que se concrete en la sentencia recurrida qué instrumento peligroso portaba cada uno y qué golpe o acción agresiva realizaron individualmente los diferentes miembros del grupo familiar. Pues, tal como se ha advertido, cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece , generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales. Ello significa que cada uno de los cuatro componentes de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato es responsable como coautor de la totalidad de la acción delictiva y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

Por consiguiente, a tenor de las pruebas descritas en su momento, y de la forma conjunta y pactada en que actuaron en la fase ejecutiva del hecho delictivo, es claro que el Tribunal de instancia dispuso de una prueba de cargo consistente, plural y sin duda suficiente para enervar la presunción constitucional.

En vista de lo cual, el primer motivo no puede acogerse.

QUINTO

En el segundo motivo , promovido con sustento procesal en el art. 849.1º de LECr ., alegan los recurrentes que se han aplicado indebidamente los arts. 147 y 148.1º del Código Penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones previsto en los referidos preceptos.

La parte aquí se limita a dar por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en nuestro anterior motivo por entender que queda perfectamente subsumido este motivo casacional en el punto primero.

Por consiguiente, visto el contenido argumental del motivo, esta Sala se remite también a lo razonado en el fundamento precedente y a lo que se expone en el fundamento segundo, apartado 3 de esta sentencia. Añadiendo únicamente que en este caso el resultado lesivo subsumible en el art. 148.1º del C. Penal consistió en que Rodolfo Apolonio fue golpeado con un objeto contundente por los procesados Marcos Amador y sus hijos Amadeo Norberto , Amadeo Torcuato y Gerardo Franco . Como consecuencia de esta agresión, el procesado Rodolfo Apolonio sufrió lesiones consistentes en herida en zona frontal derecha, herida contusa en región occipital e inflamación dolorosa en codo izquierdo. La curación de tales lesiones requirió tratamiento por aplicación de puntos de sutura, curando en diez días, de los cuales uno estuvo impedido para sus ocupaciones.

En consecuencia, el motivo formulado resulta inviable.

SEXTO

1. Subsidiariamente a los motivos anteriores, formula la parte un tercer motivo por infracción de ley con fundamento en el art 849.1 LECr ., al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , por no ser los hechos constitutivos de un delito de tentativa de homicidio .

La defensa entiende que de los hechos declarados probados no se desprende la intención por parte del recurrente de acabar con la vida de los miembros de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio , aplicándose por ello indebidamente los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal . Y aduce como prueba de lo anterior que ninguno de los lesionados de la familia Ricardo Ruperto Rodolfo Apolonio perdió el conocimiento o se encontró en una situación de imposibilidad de movimiento. Por lo cual, considera que a lo más que podría haber llegado la sentencia impugnada es a condenar por un delito de lesiones y no por tentativa de homicidio, ya que actuaron con intención de hacer daño y en ningún caso de matar.

  1. La tesis excluyente del homicidio que sostiene la defensa no puede compartirse. El rechazo obedece, en primer lugar, a la modalidad de acción que ejecutan los acusados y al resultado que produjeron.

En efecto, en la sentencia recurrida se afirma como hecho probado que Ricardo Ruperto fue golpeado por los procesados de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato con un objeto contundente, fundamentalmente en la cabeza. Sufrió heridas inciso contusas en región frontal izquierda, temporal derecha y malar derecha con mínima línea de fractura frontal izquierda sobre seno frontal, con hematoma epidural subfractuario. También una fractura con desplazamiento del arco cigomático derecho y otra línea más posterior de fractura malar no desplazada, así como la fractura de la tibia izquierda sin desplazamiento y contusión en antebrazo izquierdo. Esas lesiones requirieron medidas terapéuticas necesarias para la curación, entre ellas la aplicación de puntos de sutura (13+ 10+9) en región facial, así como vigilancia, pruebas y tratamientos en el servicio de Neurocirugía para disminuir la presión intracraneal y minimizar los riesgos, ya que, por la zona anatómica afectada por las fracturas, sin tal vigilancia y tratamientos las lesiones podrían haberle producido el fallecimiento.

En cuanto a la fundamentación de la calificación jurídica de una tentativa de homicidio y no de un mero delito de lesiones, se argumenta en el fundamento segundo de la sentencia de instancia que, en lo que respecta a las lesiones de Ricardo Ruperto , el arma se trataba necesariamente de un objeto contundente y con masa suficiente para provocar la fractura abierta del cráneo, como así lo manifestaron en juicio los forenses que emitieron el informe de sanidad de sus lesiones. En el informe pericial forense de sus lesiones se hace constar literalmente: "mecanismo compatible con un objeto provisto de borde y con peso, como puede ser una soleta, azada...." Sobre la gravedad e importancia de sus lesiones, localizadas fundamentalmente en la cabeza, no es preciso argumentar, dice la Audiencia. Y en cualquier caso los forenses indicaron en el plenario que la fractura del cráneo pudo haberle producido la muerte de no haber recibido asistencia médica.

Con base en esta argumentación, concluye la Sala de instancia que concurre en la conducta de los acusados el dolo de matar y no sólo el de lesionar, para lo cual ponderó el arma utilizada, la violencia del golpe y la parte del cuerpo lesionada.

Esta argumentación de la sentencia recurrida se considera razonable y congruente con los datos objetivos que obran en la causa para inferir la existencia de un dolo homicida. Pues, partiendo del concepto de dolo eventual que se consignó en el fundamento segundo de esta sentencia de casación, y aplicando a los recurrentes los razonamientos que allí se plasmaron, es patente que los acusados de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato actuaron cuando menos con dolo eventual, pues agredieron con un objeto contundente a Ricardo Ruperto en la cabeza, donde es obvio que se hallan ubicados órganos vitales de la víctima. De manera que un fuerte golpe sobre esa zona con un instrumento contundente puede generar unos efectos mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia. En este caso se afirma en el "factum" de la sentencia que Ricardo Ruperto tuvo que ser asistido, vigilado y tratado en el servicio de Neurocirugía para disminuir la presión intracraneal y minimizar los riesgos, ya que, por la zona anatómica afectada por las fracturas, sin tal vigilancia y tratamientos las lesiones podrían haberle producido el fallecimiento

Así las cosas, no puede cuestionarse que los acusados generaron dolosamente un peligro concreto contra la vida de la víctima y aceptaron el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de los golpes que le propinaron sobre una zona donde se ubican órganos vitales de su cuerpo. Todo lo cual avala la concurrencia del dolo eventual propio de la tentativa de homicidio por la que fueron condenados los acusados de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato .

Visto lo que antecede, el motivo no puede atenderse.

SÉPTIMO

1. El motivo cuarto lo viabiliza la defensa por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., por entender que el Tribunal ha incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, error resultante de documentos que obran en autos y demostrarían la equivocación evidente del tribunal sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

Y a continuación se reseñan en el recurso un total de 35 partes de asistencia médica, de asistencia de urgencia y otros informes y dictámenes médicos de distinta índole, de los que se vale la parte para alegar que no se puede deducir de los mismos la autoría concreta de cada uno de los acusados, lo que daría pie para formular diferentes versiones alternativas que excluirían la acreditación de quiénes fueron los autores de lesiones graves que sufrieron las víctimas y quiénes deben responder de los tipos delictivos.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, los 35 partes e informes médicos que se reseñan en el escrito de recurso no cumplimentan los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de consignar para operar como documentos autosuficientes a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., ya que carecen por sí mismos de poder demostrativo directo para acreditar los errores que se pretenden denunciar.

Al margen de lo anterior, los argumentos que la parte extrae de la documentación que transcribe no desvirtúan los criterios de coautoría por dominio del hecho que se han plasmado en el fundamento cuarto de esta sentencia, por lo que su ponderación carecería de relevancia para el resultado del procedimiento.

El motivo debe por tanto rechazarse.

OCTAVO

Al amparo de los artículos 851 y 142.2 de la LECr . así como de los arts. 120.3 de la CE y 248.3 LOPJ , formula la parte un quinto motivo por quebrantamiento de forma , por incurrir la sentencia en falta de claridad y predeterminación respecto de su relato factico al no expresarse de forma nítida ni terminante cuáles son los hechos que se declaran probados.

Sin embargo, la parte no especifica después cuáles son las expresiones o frases de la sentencia que no son claras, ni tampoco qué términos o locuciones de la premisa fáctica predeterminan indebidamente el fallo. El recurso da por reproducidos los argumentos facticos y jurídicos expuestos en el anterior motivo por entender que queda perfectamente subsumido este motivo casacional en el punto primero.

Sea como fuere, y dado que esta parte ya respondió en sentido desestimatorio a los motivos anteriores del recurso, nos remitimos a lo que en ellos se razonó y decidió, única forma factible y coherente de contraargumentar a una última impugnación tan escueta y lacónica en su forma como opaca y críptica en su contenido.

El motivo debe por tanto desestimarse, y con él la totalidad del recurso, imponiéndose a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

C) Recurso de Gerardo Franco

NOVENO

La parte recurrente formula cuatro motivos de recurso que coinciden tanto en su redacción literal como en su contenido argumental con los respectivos ordinales de los cuatro primeros motivos del recurso interpuesto por los otros tres miembros de la familia Marcos Amador Amadeo Norberto Gerardo Franco Amadeo Torcuato .

Por lo tanto, como la intervención en los hechos del recurrente Gerardo Franco es la misma que la atribuida a los otros tres acusados de su familia, nos remitimos a los argumentos y conclusiones que figuran consignados en los fundamentos cuarto a séptimo de esta sentencia, argumentos que damos ahora por reproducidos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias para el resultado del proceso.

Ello significa que aplicamos a las impugnaciones de este último recurrente los mismos criterios, razonamientos y respuestas que se dieron sobre la presunción de inocencia, la coautoría delictiva, la aplicación de los arts. 147 y 148.1º del C. Penal , la subsunción de los hechos en el delito de tentativa de homicidio y la inaplicación del art. 849.2º de la LECr ., que se dieron a los recurrentes de los que es familiar directo cuando se examinó el recurso de casación que éstos formularon.

En consecuencia, se desestima este último recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación de Rodolfo Apolonio y Ricardo Ruperto , por la de Marcos Amador , Amadeo Norberto y Amadeo Torcuato , y por último también el formulado por la representación de Gerardo Franco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jérez de la Frontera, de fecha 23 de septiembre de 2016 , dictada en la causa seguida por los delitos de tentativa de homicidio y de lesiones mediante instrumento peligroso. 2º Se imponen a los recurrentes las costas respectivas devengadas en esta instancia. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez