STS 86/2017, 25 de Julio de 2017

Ponente:JAVIER JULIANI HERNAN
Número de Recurso:17/2017
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Número de Resolución:86/2017
Fecha de Resolución:25 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. TRATO INHUMANO O DEGRADANTE. Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de julio de 2017

Esta sala ha visto el presente recurso de Casación número 101/17/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de doña Agueda Berta , Cabo del Ejército de Tierra, asistido por el Letrado D. Víctor Montero Vicario, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, el día 17 de noviembre de 2016, en el sumario número 25/06/15, en la que se absolvió al Capitán del Ejército de Tierra don Imanol Alfonso , de los delitos de "abuso de autoridad en su modalidad de trato inhumano o degradante a un inferior", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , y del de "abuso de autoridad en su modalidad de impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho", tipificado en el artículo 103 del mismo texto legal . Es parte recurrida el Capitán del Ejército de Tierra don Imanol Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macías, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 17 de noviembre de 2016, dicto Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al acusado, Capitán don Imanol Alfonso del delito de ABUSO DE AUTORIDAD en su modalidad de "trato inhumano o degradante a un inferior", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , y del de ABUSO DE AUTORIDAD en su modalidad de impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho del artículo 103 del mismo texto legal , que imputaba la Acusación Particular

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En la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, se recogen como hechos probados los siguientes:

I) En las maniobras que tuvieron lugar en el mes de noviembre de 2013 en el Campo de Tiro y Maniobras "Álvarez de Sotomayor" de Viator-Almería participó el Capitán don Imanol Alfonso con su Compañía del Regimiento de Ingenieros nº 7 de la Comandancia General de Ceuta, a la que pertenecía la Cabo doña Agueda Berta .

Por la noche de un día de esas maniobras que no ha podido ser concretado, se realizó durante el ejercicio "Arredondo Acuña" una prueba denominada "el conguito" que consistía en que los participantes se introducían en el interior de un túnel formado por una tubería de hormigón con bifurcaciones y tenían que recorrerlo hasta encontrar la salida.

Para la realización del ejercicio el Capitán don Imanol Alfonso determinó que se realizara sin portar móviles, relojes, linternas o cualquier otro instrumento que pudiera iluminar el recorrido y facilitar su ejecución.

En la entrada del túnel se encontraba el Capitán Imanol Alfonso y el Cabo don Evelio Leandro que daba el acceso de forma escalonada a los participantes para agilizar y evitar atascos en el interior del mismo.

El ejercicio se podía hacer con o sin fusil. La decisión dependía del Jefe de cada Sección. El Sargento 1º don Gabriel Lucio ordenó a su Sección, a la que pertenecía la Cabo Agueda Berta , que realizara la prueba sin fusil para evitar que se deteriorara o arañara por el roce y recomendó la utilización de guantes y rodilleras para protegerse. Todos los componentes de esta Sección, incluida la Cabo Agueda Berta , realizaron la prueba del conguito sin fusil.

II) La Cabo doña Agueda Berta , una vez finalizadas las maniobras, se fue de permiso hasta el día 10 de diciembre de 2013. Estando de permiso, concretamente el día 3 de diciembre, informó por teléfono mediante la aplicación telefónica Whatsapp al Brigada don Franco Rodrigo de que su padre iba a ser operado el día 11 siguiente de una artroscopia de rodilla, contestándole el Brigada que informase al Sargento 1º Gabriel Lucio que se quedaba de Jefe y que le mandase por fax la documentación y, a su vez le dijo que solicitara la autorización.

El Sargento 1º Gabriel Lucio trató de solventar el tema del permiso por gravedad dando novedades al Teniente Isaac Urbano que solicitó información a la S-1, la que siguiendo la normativa en vigor expuso los requisitos precisos para la obtención del permiso, en concreto que debía aportar un dictamen médico en el que se hiciera constar expresamente el carácter grave de la enfermedad.

Al Sargento Gabriel Lucio le informaron de la necesidad de ese informe médico con la indicación del carácter grave de la intervención y así se lo comunicó a la Cabo Agueda Berta vía Whatsapp, enviándole un archivo con el "pantallazo" del escrito en el que se determinaban los requisitos a cumplir para obtener un permiso extraordinario por tal motivo; y le indicó que en el caso de que no tuviera derecho al permiso por enfermedad grave, aún le quedaban días libres de las maniobras, y del permiso, y le advirtió que tuviera cuidado que el día 12 debía acudir a la Unidad para realizar el servicio de UADP que tenía nombrado.

El día 11 de diciembre de 2013 la Cabo Agueda Berta pudo acompañar a su padre durante la intervención quirúrgica tras serle concedido un día para ello. No obstante, el permiso por enfermedad grave le fue denegado tras consultar el Jefe de la Compañía de Apoyo a la S-1 del Regimiento si la prueba que le iban a realizar al padre de la Cabo tenía la consideración de enfermedad grave que justificase la autorización de un permiso extraordinario, al no contar con el informe médico que así lo dijera.

El día 12 de diciembre, la Cabo Agueda Berta no se presentó en la Unidad, por lo que el Capitán Imanol Alfonso le llamó por teléfono para que explicara las razones de su incomparecencia, diciéndole que estaba con su padre, que le dieron el alta el día 11 por la noche y que había riesgo de sangrado, pidiéndole el Capitán que remitiera la documentación médica.

El mismo día 12, la Cabo Agueda Berta remitió al Sargento 1º Gabriel Lucio por Whatsapp un archivo con el informe médico del alta en el que no se hace constar la gravedad. Al preguntarle el Sargento 1º si iba a acudir a la UADP, la Cabo respondió que no iba a dejar a su padre en esa situación. El Sargento 1º le indicó, además, que debía enviar los papeles a la atención del Teniente Isaac Urbano y solicitar los días por enfermedad grave. El 12 de diciembre, por la tarde, la misma Cabo informa al Sargento 1º Gabriel Lucio que aún no ha regresado a Ceuta porque ha tenido que volver con su padre al Hospital por un sangrado. El Sargento 1º le dice entonces que envíe la documentación médica y haga la solicitud del permiso por enfermedad grave.

El 18 de diciembre de 2013, la Cabo Agueda Berta envió un fax dirigido al Teniente Isaac Urbano con un informe fechado el mismo día 12 de diciembre de 2013 con el sello del Hospital Universitario Virgen del Rocío en el que se hace constar que «El Asegurado o beneficiario Fermin Faustino ingresó en esta Residencia con carácter de urgencia el día 12 de diciembre de 2013 con diagnóstico "sangrado post-operatorio" habiendo sido intervenido el día 11 de diciembre de 2013, continuando ingresado en la habitación ------------ cama ------------. A petición de los familiares del enfermo, se extiende la presente en Sevilla, a 12 de diciembre de 2013». En dicho informe no aparece la firma del director y abajo manuscrito sin firma se dice «ATENCIÓN TTE Isaac Urbano . Solicito los días por enfermedad grave de un familiar. Y si no procediera días de permiso. La enfermedad fue notificada días antes a la intervención quirúrgica mediante fax y le informo que soy el único familiar capaz de realizar el traslado al hospital en Sevilla, si volviera ser necesario, como lo fue el día 12/12/2013. Ruego conste mi petición a los efectos oportunos».

La Cabo Agueda Berta finalmente acudió a la Unidad el día 18 de diciembre de 2013 y el día siguiente, 19 de diciembre de 2013 el Capitán Imanol Alfonso mandó llamar a su despacho a la Cabo Agueda Berta en el que se encontraba el Brigada Franco Rodrigo , como Jefe de su Sección, y le informó que se le iba a iniciar un expediente disciplinario por falta leve al no incorporarse el día 12 a la realización del Servicio, explicándole que una cosa era solicitar un permiso y otra que lo tuviera concedido. Antes del trámite de audiencia le hizo la oportuna lectura de derechos. Durante el tiempo que estuvo en el despacho, la Cabo Agueda Berta mostró una actitud nerviosa, exponiendo sus razones y rompiendo a llorar, diciéndole el Capitán que tenía que haber accedido a lo que se le planteó, en referencia a las opciones dadas para obtener el permiso para acudir a la intervención de su padre y acompañarlo en esos momentos.

Concluido el trámite de audiencia, la Cabo Agueda Berta tuvo que ser atendida en el Botiquín por una crisis nerviosa. Por la tarde acudió a la Clínica Septem, con hora de ingreso a las 22.27 horas, por un cuadro de ansiedad a raíz de una discusión en el trabajo, siendo dada de alta a las 22.33 horas del mismo día.

El procedimiento disciplinario al que se acaba de hacer referencia no concluyó con la imposición de sanción alguna.

III) El 23 de diciembre de 2013 se recibió en las dependencias de la Unidad un burofax con un informe médico de la misma fecha del médico de familia don Basilio Mariano , en el que se recomienda una baja inicial por enfermedad a doña Agueda Berta por el código CIE-9-MC 300 04 de una duración probable de 15 días, siendo informada favorablemente por la Sanidad Militar el 26 de diciembre de ese mismo año con fecha de inicio el 20 de diciembre de 2013 y de revisión el 3 de enero de 2014. En esta última fecha mandó el informe médico de continuidad con entrada en el Regimiento de Ingenieros 7 el día 7 de enero de 2014.

Con motivo de la baja temporal para el servicio por posible contingencia profesional solicitada el 20 de diciembre de 2013 se ordenó el 9 de enero de 2014 por el Jefe del Regimiento de Ingenieros 7 la apertura de Expediente con el número 14/13 de averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la baja médica por contingencia profesional, nombrando instructor al Capitán don Imanol Alfonso y como Secretario al Brigada don Franco Rodrigo .

El día 8 de enero de 2014 el Cabo Evelio Leandro llamó por teléfono a la Cabo Agueda Berta para informarle que debía presentarse en el Acuartelamiento a fin de comunicarle la apertura del Expediente sobre baja médica por contingencia profesional, a lo que la Cabo Agueda Berta le respondió que esa orden se la diera por escrito ya que ella estaba de baja y sometida a tratamiento. Ese mismo día tras la conversación mantenida con el Cabo Evelio Leandro , la Cabo Agueda Berta acudió al Servicio de Urgencias de Villaverde del Río (Sevilla) con una crisis de ansiedad que relacionó con situación conflictiva en el trabajo por acoso y se le prescribió orfidal 1 mg cada doce horas, si lo precisara. Se remitió parte al Juzgado de Guardia ese mismo día 8 de enero de 2014 en el que se hacía constar: "Síndrome ansioso tras situación conflictiva laboral. Tras recibir llamada de superior ordenándole asistir al Acuartelamiento".

Al solicitar la Cabo Agueda Berta que la orden de acudir se le diera por escrito, el Jefe del Regimiento dio orden el día 9 de enero de 2014 de que se le enviase un burofax para que se presentara en el Regimiento el día 10 de enero de 2014 a las 08:00 horas. El servicio de Correos dejó aviso del envío del burofax en el domicilio de la Cabo el día 10 de enero, pero fue recogido el 14 de enero de 2014. La Cabo Agueda Berta envió por burofax el 15 de enero de 2014 una solicitud fechada el día anterior en la que pedía se le citara con al menos 48 horas para que pudiera suspender la medicación; dicho burofax tuvo entrada en el Regimiento el 16 de enero de ese año.

Previamente, el 14 de enero de 2014 el Instructor del Expediente hizo la propuesta de que no procedía estimar la solicitud de baja médica por contingencia profesional tras reflejar que no había comparecido pese a haber sido llamada por teléfono y habérselo enviado burofax con la orden de comparecencia el día 10 de enero de 2014 a las 08:00 horas.

La Cabo Agueda Berta continuó con la renovación de las bajas médicas hasta que el 20 de enero de 2014 la Sanidad Militar en el informe de confirmación de la Baja determinó que sería procedente la revisión de la baja el 21 de enero de 2014 en la Unidad de Reconocimiento (URMO) de la Clínica Militar, siendo informado en el Servicio de Psiquiatría de la misma que la baja médica era procedente por reacción ansiosa recomendando seguir tratamiento en medio familiar durante 21 días.

La Cabo Agueda Berta renovó las tres primeras bajas enviando por fax los informes médicos. Sin embargo, el día 4 de febrero no acudió a renovar ni remitió el informe médico correspondiente, por lo que el 7 de febrero siguiente se le renovó la baja conforme al dictamen de la URMO de fecha 22 de enero de 2014. Posteriormente, el 6 de marzo no acudió de nuevo a renovar, lo que dio lugar a la incoación de un procedimiento disciplinario en el que el Brigada Franco Rodrigo el 12 de marzo de 2014 le sancionó con cuatro días de arresto domiciliario por haber incurrido en la falta leve de inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior, prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

IV) La Cabo Agueda Berta continuó de baja médica hasta que pasó reconocimiento en el Servicio de Psiquiatría el 3 de junio de 2014, determinándose que la baja médica era improcedente por remisión clínica completa haciendo constar en el apartado dedicado a observaciones la incorporación al servicio sin limitaciones.

Conforme a la última renovación de la baja médica realizada el 30 de mayo de 2014 tenía que acudir a revisión el 16 de junio de 2014. En esta última fecha, el Capitán Imanol Alfonso pidió novedades al Brigada Franco Rodrigo sobre la incorporación de la Cabo Agueda Berta a la primera lista de ordenanza, a lo que le respondió que no. Tras tener conocimiento más tarde el Capitán Imanol Alfonso de que la Cabo Agueda Berta se encontraba en la Unidad, la hizo llamar a su despacho. Una vez allí, en presencia del Sargento 1º don Desiderio Florian , el Capitán le informó que había faltado a lista de ordenanza esa mañana y que por ello le iba a abrir un procedimiento disciplinario; seguidamente procedió a realizar el trámite de audiencia, para lo utilizó el formulario existente en la Unidad para tal fin, en el que consta la lectura de derechos y se reflejan las alegaciones que tuvo por conveniente realizar la Cabo Agueda Berta . Durante el citado trámite, el Capitán le indicó que podía hacer alegaciones y que si las iba a hacer que las realizara allí. La Cabo Agueda Berta pidió entonces hacer una consulta previa y le explicó que ella había comparecido a primera hora a Botiquín y que después se presentó en la Sección donde se encontraba el Brigada Franco Rodrigo , a lo que el Capitán Imanol Alfonso contestó que si así era no habría problemas. Durante este trámite la Cabo Agueda Berta se mostró indecisa y muy nerviosa. Finalmente, tras averiguar el Capitán Imanol Alfonso que lo que ella decía, acerca de su presentación a primera hora en el Botiquín, era cierto, no le impuso sanción alguna.

Tras estos trámites, la Cabo Agueda Berta acudió al Botiquín de la Unidad por crisis de ansiedad, y por la tarde a las 17.50 a la Clínica Septem por crisis de ansiedad derivada de suceso en centro de trabajo. A las 21:57 volvió a la Clínica Septem por palpitaciones y dolor fuerte en el pecho, pautándole un diazepan de 5 mg, elevándose el oportuno parte judicial por el referido centro sanitario al Juzgado de Guardia de Ceuta por acoso de un superior, lo que motivó la incoación de las Diligencias Previas. Procedimiento Abreviado 644/2014, inhibidas a favor de la Jurisdicción Militar.

V) Al día siguiente, 17 de junio de 2014, la Cabo Agueda Berta acudió a la consulta del médico de familia don Basilio Mariano , quien recomendó una baja inicial por quince días por nerviosismo, baja que fue informada favorablemente por la Sanidad Militar. En relación con esta baja médica se elevó parte por el Comandante Don Benedicto Gaspar en el que denunciaba diferentes vicisitudes, irregularidades e incidencias presuntamente ocurridas durante las sucesivas renovaciones, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Preparatorias número 25/01/15, que en la actualidad se encuentran pendientes de celebración de vista oral, al haberse suspendido hasta la definitiva resolución de la presente causa.

VI) El 14 de julio de 2014 el Capitán Imanol Alfonso elevó parte ante el Excmo. Sr. Teniente General de la Fuerza Terrestre, tras conocer que en la solicitud de la baja temporal para el servicio de 17 de junio de 2014, la Cabo Agueda Berta consignó como hechos que motivaban la baja "acoso del Capitán don Imanol Alfonso ", al considerar que tales hechos pudieran ser constitutivos de falta grave prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , bajo el concepto de "Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina basadas en aseveraciones falsas", incoándose el Expediente Sancionador nº NUM000 contra la citada Cabo por dicha falta disciplinaria, encontrándose en la actualidad su tramitación en suspenso, a resultas de la resolución de la presente causa.

VII) La Cabo Agueda Berta en fechas anteriores a las maniobras de noviembre de 2013 tuvo problemas con su pareja de hecho, miembro de la Policía Local de Ceuta. Ella dijo a algunos compañeros de su confianza que era una persona muy celosa y que le controlaba el móvil; incluso en algunas ocasiones en que ella salía a correr con los compañeros, su pareja se personó en el lugar con el coche patrulla de la Policía Local, lo que le generaba mucha presión.

VIII) La Cabo Agueda Berta presentó en diciembre de 2013 un Trastorno Adaptativo Mixto que evolucionó a Trastorno Ansioso Depresivo prolongado con tratamiento psicofarmacológico que no le impedía acudir periódicamente a revisión a los Servicios Médicos de la Sanidad Militar y que no precisaba suspender para realizar desplazamientos.

Por el contrario, no ha quedado probado:

I) Que el Capitán don Imanol Alfonso en el atardecer de un día de las maniobras no precisado, se dirigiera a la Cabo doña Agueda Berta cuando volvía de los servicios y le dijera ,me pareces una mujer muy morbosa, siempre te estoy observando, y me gustaría quedar contigo,, ni queda probado que seguidamente le pusiera una mano en el brazo y otra en la cintura, soltándose la Cabo Agueda Berta a la vez que le decía tajantemente que no era posible, que tenía pareja y que su trato era profesional.

II) Que en la prueba del ,conguito, el Capitán Imanol Alfonso se acercara a la Cabo a preguntarle cómo se encontraba y al responder que muy nerviosa porque nunca la había hecho y que no sabía qué hacer con el fusil, el Capitán le dijera que no se preocupara, que le entregara el fusil y pasara la prueba sin él. Tampoco se da por acreditado que de vuelta en el Campamento, la Cabo Agueda Berta se cruzara con el Capitán Imanol Alfonso y este le dijera ,me debes un favor guapa,

Ni se da por probado el gesto que dice la Cabo Agueda Berta que tuvo con ella el Capitán Imanol Alfonso después de una carrera y en presencia de la Soldado doña Estefania Brigida , cuando le preguntó que si se encontraba bien, respondiendo la Soldado Estefania Brigida que ella también estaba bien, poniéndole de manifiesto que sólo se preocupaba por el estado de la Cabo Agueda Berta .

III) En relación con el trámite de audiencia, no se ha probado que el Capitán Imanol Alfonso omitiera hacerle la lectura de derechos en los dos trámites de audiencia realizados en el seno de los dos procedimientos disciplinarios que inició a la Cabo Agueda Berta , uno por no acudir el día 12 de diciembre de 2013 a realizar el servicio que tenía encomendado y otro por no estar a lista de ordenanzas el día 16 de junio de 2014. Tampoco se da por probado que el Capitán le exigiera limitarse a responder sí o no a lo que se le preguntara, sin que pudiera dar razones de su ausencia.

IV) Tampoco se considera probado que el trastorno adaptativo mixto que presentó la Cabo Agueda Berta 2013 y que evolucionó a Trastorno Ansioso Depresivo fuese debido a una situación de conflicto con el Capitán Imanol Alfonso .

V) No damos por probado que después del trámite de audiencia realizado el 16 de junio de 2014, le dijera fuera del despacho, al cruzarse con ella, que todo eso le estaba pasando por no haber dicho en las maniobras que sí a sus insinuaciones.

VI) No se ha probado que la Cabo, sufriera un aborto a consecuencia de un Trastorno supuestamente derivado de una situación de acoso por parte del Capitán Imanol Alfonso .

VII) No se ha probado que el Capitán Imanol Alfonso interviniera en la confección de los Informes Personales de Calificación (IPEC) de la Cabo Agueda Berta , ni que ejerciera presión alguna sobre los Suboficiales calificadores de la Cabo para que aquellos se resolvieran en sentido negativo

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SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia el Letrado don Víctor Montero Vicario, en representación de la Cabo del Ejército de Tierra doña Agueda Berta , presentó escrito de fecha 22 de febrero de 2017 en el que anunciaba su intención de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 7 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, bajo la dirección Letrada de D. Víctor Montero Vicario, se formaliza el recurso de casación en escrito de fecha 27 de abril de 2017, que tiene entrada por vía telemática en el Registro de este Tribunal Supremo el siguiente día 28. En dicho escrito se formulan cuatro motivos de casación, todos ellos por infracción de ley del artículo 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Dado traslado del recurso interpuesto a la Procuradora Sra. de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Imanol Alfonso , por escrito presentado telemáticamente el día 13 de mayo de 2017, impugna el mismo, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO

Por Diligencia de Ordenación de 16 de mayo siguiente, se da traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presentado el mismo escrito en fecha 6 de junio de 2017, solicitando también la desestimación del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.

SEXTO

Por Diligencia de Ordenación de 7 de junio de 2017, se acuerda dar traslado para alegaciones por plazo de tres días de los escritos presentados a la parte recurrente, verificándolo por escrito presentado telemáticamente el día 13 de junio siguiente.

SÉPTIMO

Admitido y concluso el presente recurso, mediante Providencia de fecha 20 de junio de 2017 y no habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2017, a las 11:00 horas.

OCTAVO

Declinada la redacción de la sentencia por el Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez, por Providencia de 10 de julio, notificada a las partes el siguiente día, queda encomendada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan la ponencia y redacción de la sentencia.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 21 de julio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debe hacerse mérito en primer lugar a que en el curso de la deliberación por la Sala del presente recurso, aunque no se hubiera planteado por la recurrente, se suscitó la posible nulidad de la vista celebrada por el Tribunal de instancia, debido a que en el curso de la misma el Presidente del Tribunal que enjuició los hechos y uno de los miembros del Tribunal habían formulado diversas preguntas a los peritos y testigos y pudiera haberse afectado con ello la imparcialidad del Tribunal.

Sin embargo la mayoría de la Sala entendió que no resultaba procedente introducir de oficio en el debate casacional una cuestión ajena a lo planteado por la recurrente en su recurso y que en el presente caso no se había vulnerado el derecho fundamental a la imparcialidad del Tribunal. Y en este sentido se significó que la LECrim., al referirse al examen de los testigos, señala en el párrafo segundo del artículo 708 , que: "El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren". Resulta evidente que tal facultad, que es extensible al caso de los peritos -dado que se trata también de una prueba personal y quizás más obligada de aclaraciones por la especial naturaleza de su intervención-, siempre debe ser ejercitada con moderación y prudencia, de manera que no se pueda ver afectada su imparcialidad por implicarse la sala en el debate entre las partes.

Y es el caso que, efectivamente el Presidente del Tribunal en varias ocasiones y la Comandante Auditor que habría redactar la sentencia, dirigiéndose a uno de los peritos y a uno de los testigos, hicieron diversas preguntas, pero sin que se vislumbre en las respuestas que se ofrecieron en tales intervenciones una actuación que pudiera desbordar los límites señalados o comprometer la imparcialidad del Tribunal, como demuestra que tal cuestión no haya sido tan siquiera planteada por la recurrente, lo que -como antes señalábamos- la hace ajena al debate casacional.

SEGUNDO

Aunque, como en los antecedentes quedó señalado, el recurrente formula en su recurso cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . por error en la valoración de la prueba, precede a éstos una exposición de la doctrina y jurisprudencia existente respecto de la casación por infracción de ley al amparo del indicado precepto, al objeto -nos dice el recurrente- de no reiterar sus argumentos en el desarrollo de dichos motivos. En este sentido, se refiere en primer lugar a los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para que pueda prosperar la impugnación basada en dicha infracción de ley, con especial referencia a la virtualidad que la prueba pericial puede tener en dicho ámbito casacional.

Pues bien, resulta obligado recordar que el error en la valoración de la prueba, amparado como motivo de casación en el artículo 849.2º de la LECrim ., se encuentra dirigido a alterar el relato histórico que se tenga por probado en la sentencia de instancia y se circunscribe a demostrar la equivocación evidente cometida por el tribunal sentenciador al establecer su declaración de hechos probados, al incluir datos fácticos no acaecidos, omitir otros que sí sucedieron o narrar lo ocurrido de manera diferente a como realmente aconteció.

El primer requisito que se debe cumplir para que esta vía de impugnación prospere ha de ser que se encuentre sustentada por un documento auténtico, normalmente de procedencia extrínseca a la causa y que tenga tal consideración de documento a efectos casacionales, que sea literosuficiente y no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, acreditando un dato contradictorio relevante y capaz de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Y recordábamos en Sentencia de 27 de enero de 2015 que hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, con invocación de la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 en la que se reiteraba la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, señalando que "la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación".

Así, en cuanto al valor como documento de los dictámenes periciales, sólo se le reconoce en casos excepcionales; esto es, como señalábamos en Sentencia de 4 de enero de 2006 , y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 13 de mayo y 5 de noviembre de 2015 , cuando "existiendo un solo dictamen o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano 'a quo' de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o los dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio alterándose así en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando únicamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen". Fuera de estos casos -como apostilla la Sala Segunda en su muy reciente Sentencia de 24 de mayo de 2017 - "las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral".

TERCERO

Se refiere el recurrente en segundo lugar en esta exposición previa, a la dificultad con la que las partes acusadoras deben afrontar la impugnación de una sentencia absolutoria en relación con el control de la prueba practicada en la instancia, haciendo mérito a diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Respecto de tal cuestión esta Sala de lo Militar se ha venido pronunciando reiteradamente. Decíamos en nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2013 -que se recoge en Sentencias de 6 de marzo y 7 de julio de 2014 y la muy reciente de 14 de julio de 2017 - que así lo habíamos hecho en Sentencias de 26 de abril y 9 de diciembre de 2012 y 23 de enero y 31 de octubre de 2013 , señalándose en la primera de ellas que "la doctrina del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002 , de 18 de septiembre, continuada por otras muchas en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo". Doctrina seguida por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011, de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España "). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba".

Efectivamente la doctrina del Tribunal Constitucional limitando la posibilidad de revisar las sentencias absolutorias se inició con la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas sentencias. Así el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2013, de 11 de abril de 2013 , al abordar la concreta cuestión de fondo planteada en el recurso que dio lugar a la misma, se pronunció nuevamente sobre el alcance de las garantías procesales en los casos de revisión por tribunales superiores de sentencias absolutorias en la instancia penal, analizando los criterios sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 y su evolución posterior. Y, en definitiva, cuando se trata en fase de recurso de valorar pruebas personales sobre cuestiones de hecho de las que depende la condena del acusado absuelto, los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), obligan a que toda condena sustentada en pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, y que el tribunal que resuelve dicho recurso tenga la oportunidad de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado que el carácter personal de estos medios de prueba, exige que dicho tribunal pueda llevar a cabo su propia valoración, sin que se puedan alterar los hechos probados y revertir la absolución en condena, si no viene precedida de dicho examen directo y personal. Como ha señalado la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 670/2012, de 19 de julio : "Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia".

Pero es que además, como significa la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013 -que invocan el propio recurrente y la Fiscalía Togada, y que reproduce lo ya dicho en Sentencia del mismo ponente de 1 de febrero anterior y reiterado luego en la reciente Sentencia de 4 de mayo de 2017 - "el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio".

En este sentido señala la citada Sentencia que "en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria".

Pero precisa a continuación que "Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

Todo lo que, nos dice finalmente la Sala Segunda, "indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

CUARTO

Abordando ya el examen del primer motivo de casación que formaliza el recurrente al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , diremos que en él se señala como documento del que se desprende el evidente error a juicio del recurrente "el informe pericial emitido por el Coronel Jefe del Servicio de Psiquiatría, obrante a los folios 1.405 a 1.410", y como particulares del mismo "el capítulo de dicho informe denominado 'anamnesis' y 'consideraciones médico periciales'".

Se remite el recurrente al apartado segundo de la sentencia, en el que se exponen los hechos no declarados probados, y en particular a los contenidos en los ordinales I y IV de dicho apartado, y considera llamativo que "ante un informe pericial con un contenido tan contundente, el Tribunal sentenciador concluya en que no puede admitirlo como corroboración periférica, al señalar el mismo que el factor etiológico, causal, es indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán, afirmando que dicho informe está sustentado en la anamnesis que recoge el resultado de la entrevista clínica de la paciente, en la que la Cabo cuenta lo que tiene por conveniente".

Afirma la actora que el referido informe pericial es documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim ., cuando el Tribunal afirma o introduce como probado algo distinto a lo contenido en sus conclusiones y que, si se mantiene un hecho distinto al afirmado por los expertos, el Tribunal sentenciador debe explicar por qué se separa del informe o informes obrantes en las actuaciones. Concluye que el informe cuestionado debe ser una prueba esencial para determinar la condena o inocencia del acusado, y "no cabe duda de que la valoración del informe psiquiátrico del Coronel Quiroga es una prueba esencial para acreditar la real existencia del episodio de acoso que ha sufrido mi mandante, en particular el episodio de las maniobras de Almería, origen de toda la dolencia que ha sufrido mi mandante".

Sin embargo, cabe recordar que la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional que conoce de la causa y que ejerce su función sujeto a los principios de imparcialidad, contradicción, oralidad, inmediación y publicidad. Y en este sentido apuntaremos que -como ha reiterado últimamente esta Sala ( Sentencias de 1 de diciembre de 2016 y 4 de julio de 2017) y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de mayo y 12 de julio de 2017 )- los dictámenes periciales constituyen una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, el artículo 348 de la LEC precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Recuerda la Sentencia de la Sala Segunda de 21 de junio de 2016 que estas reglas están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común; significando respecto de dichas pruebas periciales que "no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba".

La prueba pericial no deja de ser prueba personal y cuando ésta es ratificada, aclarada o ampliada en el acto de la vista, cobra especial relevancia en orden a su valoración la percepción directa por los miembros del tribunal que enjuicia los hechos dada la inmediación en su práctica.

Pues bien, debemos precisar que el Tribunal de instancia analiza el informe psiquiátrico emitido por el Coronel médico especialista en Psiquiatría Don Adolfo Teofilo , como posible elemento corroborador del testimonio de la víctima y se refiere a él al fundamentar la convicción del Tribunal sobre los hechos sobre los que se pronuncia, manifestando lo siguiente:

No podemos admitirlo como corroboración periférica cuando señala que el factor etiológico, causal, es indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán, pues su informe está sustentado en la anamnesis que recoge el resultado de la entrevista clínica de la paciente, en la que la Cabo cuenta lo que tiene por conveniente, y sin que el Coronel Médico en el acto de la vista, pese a la insistencia de los miembros del Tribunal, haya podido determinar qué concretas conductas del Capitán le refirió la Cabo Agueda Berta que le llevaran a calificarlas de "inapropiadas" y a considerar que indubitadamente eran el origen del trastorno que sufría

.[....] «Por ello al haber coincidencia en el diagnóstico nos parece más razonable y ajustado el informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (folio 1151) tras entrevista clínica llevada a cabo el 29 de enero de 2015 con la Cabo Agueda Berta y que ha sido ratificado en el acto de la vista por Teniente Coronel Médico don Marcelino Salvador , en el que dice lo siguiente: «de la historia clínica realizada se desprende que la informada presentó un Trastorno Adaptativo Mixto en diciembre de 2013 que, según refiere, es secundario a conflictiva laboral (describiéndolo como la existencia de conductas inapropiadas por parte de su Capitán hacia su persona; no obstante, estos peritos no disponen de datos objetivos de la veracidad de dichas conductas). En la actualidad ese trastorno ha evolucionado hacia un trastorno Ansioso Depresivo prolongado, por el que sigue tratamiento psicofarmacológico (Desvenlafaxina 100mg/día, Mirtazaina 45 mg/día, Quetiapina 100mg prolong/día, Quetiapina 100 mg/día y Lormetazepam 2mg/día), y por el que se encuentra en situación de baja médica. En el estudio psicodiagnóstico se evidencian rasgos narcisistas e histriónicos que no reúnen criterios para el diagnóstico de un trastorno específico de personalidad....Se trata de una trastorno común, no profesional, que puede desencadenarse con ocasión de circunstancias ambientales estresantes persistentes, existiendo también en sus bases etiológicas una predisposición por parte del sujeto para generar ansiedad y en su psicovulnerabilidad al estrés, entendida como una mayor facilidad en relación con la población general para afectarse ante situaciones estresantes. Dicha patología no impide a la informada acudir periódicamente a revisión por los Servicios Médicos de la Sanidad Militar. En lo referente a sí el trastorno es compatible con un episodio de acoso laboral o "mobbing", al no estar determinada fehacientemente ni judicialmente, la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta es la causa primaria del trastorno psiquiátrico descrito. De ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología puede ser compatible con el mismo».

En el acto de la vista el Teniente Coronel Médico Marcelino Salvador insiste en que el cuadro clínico existía y podía estar relacionado con lo que ella decía, pero que no le impedía acudir a los Servicios Médicos ni tenía que suspender la medicación para ello, conclusión lógica y razonable que contrasta con la afirmación categórica del Coronel Médico especialista en Psiquiatría don Adolfo Teofilo ».

Luego, al exponer fundamentos jurídicos de la sentencia y analizar nuevamente las posibles corroboraciones periféricas que pudieran sustentar el testimonio de la víctima, el Tribunal de instancia vuelve a valorar la opinión del citado perito, Coronel Adolfo Teofilo , significando lo siguiente:

La única corroboración periférica podría venir determinada por la pericial realizada por el Coronel Médico don Adolfo Teofilo y que parte del Anexo Clínico del informe de 11 de diciembre de 2014, en el que se concluye que el factor etiológico, causal del Trastorno adaptativo que presenta la Cabo Agueda Berta es indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán. Y como hemos expuesto en el apartado dedicado a los motivos de nuestra convicción, esa taxativa relación excede de los términos en los que ha de pronunciarse un informe de estas características, pues nos resulta atrevido hacer esa conclusión cuando se basa en una relación de informes médicos en los que se habla de conflictiva laboral, pero no aparece referencia a situación de insinuaciones o acoso de contenido sexual. A ello se añade que en el acto de la vista oral no ha sabido concretar más allá de las expresiones genéricas de conductas inapropiadas, indecorosas que extrae de la interacción de ella con el Capitán, pero sin precisar en que consistieron pese a la insistencia de los miembros del Tribunal en obtener una aclaración sobre la concreta conducta del Capitán que el perito consideró inapropiada. El único detalle que precisa es que la Cabo Agueda Berta le comentó algo de unas insinuaciones en noviembre de 2013 de naturaleza sexual, pero sin entrar en más detalles que hubieran permitido al tribunal valorar su alcance y valor probatorio.

El informe elaborado el 29 de enero de 2015 por los componentes del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa y ratificado en el acto de la vista por el Teniente Coronel Marcelino Salvador , coincide en el diagnóstico con el del Coronel Médico Adolfo Teofilo , determinando que el cuadro clínico existe y podría ser compatible con la causa que ella relata. Se trata la relación en términos de compatibilidad, y no de certeza, pues como bien dice el perito, ellos no comprueban la existencia de las causas.

En el presente caso no podemos dejar de apreciar que la Cabo Agueda Berta desde diciembre de 2013 hasta el mes de agosto de 2014 ha pasado por una serie de vicisitudes en su Unidad que pudieran generar un Trastorno ansioso depresivo prolongado, pero ello en modo alguno puede atribuirse a la conducta del Capitán Imanol Alfonso , pues el permiso extraordinario no dependía de él, del mismo modo que tampoco intervino en la confección de los informes personales de calificación de la Cabo Agueda Berta , ni intervino en el expediente disciplinario que culminó con la imposición de una sanción, ni fue el que le llamó el día 8 de enero de 2014 para comunicarle que acudiera al Acuartelamiento para comunicarle la apertura de un expediente de averiguación de una baja por contingencia profesional y que le generó una crisis de ansiedad. Todo un conjunto de acontecimientos derivados de la falta de localización y disponibilidad cuando era requerida para los diferentes trámites en la Unidad, que pudieran haberle generado una situación de ansiedad, en modo alguno derivada de una actuación abusiva del Capitán procesado

.

Así las cosas, cabe significar que el tribunal que enjuicia los hechos puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando encuentre circunstancias o motivos objetivos suficientes que así se lo aconsejan y argumente las razones que le lleven a disentir del informe pericial en cuestión.

Y si analizamos en el presente caso la explicación que el Tribunal de instancia nos ofrece, podemos advertir que, aunque en la sentencia impugnada se reconozca que ambos dictámenes coinciden en la existencia de un trastorno depresivo y que éste pudiera ser compatible con la conducta denunciada en su día por la recurrente, también se razona que tal coincidencia de los peritos no se produce a la hora de determinar con certeza la relación causal de dicho trastorno adaptativo que presentó la Cabo Agueda Berta con la reiteración de posibles conductas inapropiadas de su Capitán. Mientras el Coronel Médico Adolfo Teofilo atribuye a dichas conductas la existencia del trastorno, en el informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, se concluye -como queda reflejado en dicho informe al pronunciarse "en lo referente a si el Trastorno es compatible con un episodio de acoso laboral o 'mobbing'"- que "al no estar determinada fehacientemente ni judicialmente, la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta es la causa primaria del trastorno psiquiátrico descrito", apuntando a continuación que "de ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología pudiese ser compatible con el mismo". Opinión esta última que obviamente difiere de la manifestada por el otro perito y sirve para sostener el razonamiento del Tribunal de instancia, quebrando la aparente identidad que se predica de ambos informes y la posible virtualidad conjunta de los mismos.

Y debemos volver a incidir en que el informe pericial elaborado por el Coronel Adolfo Teofilo no deja de ser una prueba personal documentada, de la que no se desprende un dato evidente e incontrovertible que lleve necesariamente a modificar el relato de hechos probados. En dicho informe -como bien señalan la Fiscalía Togada y la defensa del recurrido- se recogen y valoran las manifestaciones que le ofreció la propia recurrente, pero la valoración del perito por sí sola no conduce necesariamente a aceptar sus conclusiones y confirmar sin más las conductas inapropiadas del Oficial, cuando el Tribunal de instancia valora dicho informe pericial, escucha al perito y establece sus propias conclusiones, valorando junto al otro dictamen pericial, la propia declaración de la recurrente y la amplia prueba practicada en el acto de la vista.

Así, al examinar la declaración de la recurrente en el acto de la vista y referirse a su credibilidad, la sentencia impugnada, manifiesta lo siguiente:

Es este requisito el que falla en el testimonio de la Cabo Agueda Berta , pues su declaración incriminatoria carece, por el contrario, de credibilidad y de corroboraciones periféricas, como pasamos a exponer.

A pesar de la persistencia y del relato coherente que la víctima realiza, este tercer requisito queda en entredicho desde el momento en el que hay testigos que manifiestan que la Cabo Agueda Berta realizó la prueba del "conguito" como el resto de sus compañeros, sin fusil. Pero el dato más importante es que todos coinciden en que el Capitán Imanol Alfonso no hizo ningún tipo de excepción con la Cabo Agueda Berta , permitiendo que hiciera la prueba del conguito sin fusil con la idea de cobrarse después el favor.

Ese aspecto ha quedado fijado sin fisura alguna. Todos los testigos han sido unánimes en decir que en esa prueba no hubo excepción para la Cabo Agueda Berta , que realizó la prueba como los demás.

Existe otro episodio que relata la Cabo Agueda Berta que tuvo lugar según su propia manifestación en presencia de la Soldado doña Estefania Brigida , cuando el Capitán Imanol Alfonso se dirigió a ella para preguntarle si se encontraba bien, respondiendo la Soldado Estefania Brigida que ella también estaba bien, afeándole la deferencia que el Capitán Imanol Alfonso estaba teniendo con la Cabo Agueda Berta sin interesarse por ella. Así la Soldado Estefania Brigida ha sido tajante en la fase de instrucción y en la vista oral, expresando que ese incidente no tuvo lugar y que la reacción que le atribuye la Cabo Agueda Berta es impensable para ella dada la distancia en empleo que existe entre ella, soldado, y el Capitán.

En este punto, dando por acreditado que el incidente anterior no tuvo lugar y que la prueba del conguito se realizó como dicen todos los testigos que participaron en ella, queda demostrado que el Capitán Imanol Alfonso no dio un trato de favor a la Cabo Agueda Berta por estar nerviosa y tratar de conseguir algún beneficio de ella. Lo que hace que la credibilidad de la víctima quede debilitada y no podemos tomarla en consideración para admitir que los hechos ocurrieron como ella manifiesta

.

Y luego, a continuación, el Tribunal de instancia significa especialmente también la ausencia de corroboraciones periféricas «pues no hay un solo testigo que sostenga su versión, ni ningún testigo al que le contara lo sucedido», pese a la abundante prueba testifical practicada.

Por lo que, en definitiva, entiende esta Sala que los informes periciales invocados no muestran el error valorativo atribuido al Tribunal de instancia, a quien correspondía el examen y valoración de la prueba practicada, que no cabe tachar de irrazonable o arbitraria, por lo que no cabe sino desestimar el presente motivo.

QUINTO

El segundo motivo de casación, también basado en la misma infracción de ley, señala como documento demostrativo del error en este caso, "el informe pericial emitido por los dos diplomados en psiquiatría y con destino en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, obrante al folio 1.647 y 1.648", y, como particulares del mismo, "el apartado 'TERCERA', párrafo final", en el que se señala que "En lo referente a si el Trastorno es compatible con un episodio de acoso laboral o "mobbing", al no estar determinada fehacientemente ni judicialmente la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta es la causa primaria del trastorno psiquiátrico descrito. De ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología pudiese ser compatible con el mismo".

Poco cabe añadir a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho para rechazar el presente motivo, pues al analizar el motivo precedente ha quedado suficientemente explicado que en el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa se concluye que no es posible determinar con certeza la causa primaria del trastorno psiquiátrico que sufrió la recurrente, lo que obviamente -como ya hemos puesto de relieve- no supone corroborar lo manifestado en sus conclusiones por el Coronel Adolfo Teofilo . Y en definitiva, como bien apunta la Fiscalía Togada, la realidad de la existencia del acoso denunciado por la recurrente no corresponde determinarla a los peritos que informaron en el presente caso, sino al Tribunal de instancia tras valorar el conjunto de la prueba.

SEXTO

En el error en la apreciación de la prueba que se articula en el motivo tercero de su recurso por la recurrente, se señala como documento que avalan el mismo "el anexo clínico obrante al folio 1.407 y 1.408, en particular la última línea del apartado "Anamnesis", donde refiere que, en la fecha de emisión de informe, 1 de diciembre de 2.014, mi mandante estaba embarazada de 12 semanas". Se trata por la recurrente de corregir el apartado segundo de hechos, en el que se dice expresamente "no se ha probado que la Cabo sufriera un aborto a consecuencia de un trastorno supuestamente derivado de una situación de acoso por parte del Capitán Imanol Alfonso ".

Tampoco cabe extenderse en el análisis del presente motivo de casación tras el examen de los motivos de casación anteriores y de las cuestiones analizadas previamente. Como también correctamente advierte el Ministerio Fiscal, no es fácil comprender la finalidad buscada con dicho motivo y la trascendencia que pueda tener en el fallo de la sentencia impugnada incluir en el relato de hechos probados, que efectivamente la recurrente se encontraba embarazada, cuando lo que realmente resultaría trascendente -como reconoce la propia recurrente- es llegar a rebatir lo que se dice en el subapartado VI de los hechos que no se consideran probados, al concluir que "no se ha probado que la Cabo sufriera un aborto a consecuencia de un Trastorno supuestamente derivado de una situación de acoso por parte del Capitán Imanol Alfonso ". Al exponer los fundamentos de la convicción se refiere el Tribunal de instancia en el apartado XII del Hecho Tercero de la Sentencia a dicho aborto y manifiesta, después de referirse a la prueba existente en relación con dicho suceso que «no cuenta con elementos para dar por probado que la Cabo sufriera un aborto y que además se debiera, como ella afirma, a la situación de acoso a que estaba siendo sometida por parte del Capitán Imanol Alfonso ». Lógicamente, no teniendo por probada la situación de acoso, ninguna relevancia a los efectos del fallo muestra que en el relato fáctico podamos introducir como hecho probado la realidad de dicho aborto.

SÉPTIMO

Finalmente, como motivo cuarto de casación, se invoca una vez más error en la apreciación de la prueba, señalándose aquí como documento por la recurrente las "transcripciones de las grabaciones y que obran a los folios 1.495 a 1.527, y como particulares el contenido de la diligencia de constancia en la que queda acreditado que las citadas transcripciones fueron efectuadas bajo la fe pública judicial, incorporadas en su día al Sumario y no impugnadas por ninguna de las partes". Entiende la recurrente que el contenido de dichas grabaciones contradicen lo que se pone de manifiesto en la sentencia en el SEGUNDO de los hechos, al señalar en su apartado III): <<En relación con el trámite de audiencia, no se ha probado que el Capitán Imanol Alfonso omitiera hacerle la lectura de derechos en los dos trámites de audiencia realizados en el seno de los dos procedimientos disciplinarios que inició a la Cabo Agueda Berta , uno por no acudir el día 12 de diciembre de 2013 a realizar el servicio que tenía encomendado y otro por no estar a lista de ordenanzas el día 16 de junio de 2014. Tampoco se da por probado que el Capitán le exigiera limitarse a responder sí o no a lo que se le preguntara, sin que pudiera dar razones de su ausencia>>.

Pero como bien señala el Ministerio Fiscal- las citadas grabaciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia al no haber solicitado las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales la práctica de su audición y porque no se aportaron a la causa desde su soporte original, sino desde un dispositivo "pendrive" aportado por la acusación particular, lo que no excluía una posible manipulación de las mismas.

Así, en la sentencia impugnada se pone de manifiesto lo siguiente:

En el acto de la vista oral se ha intentado hacer valer por el Letrado de la Acusación Particular la transcripción de las grabaciones realizadas por la Cabo Agueda Berta de la conversación que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2013 y el 16 de junio de 2014 durante el trámite de audiencia

.

En este caso el testigo, la Cabo Agueda Berta , ha hecho de una grabación, pero la audición en fase de instrucción no se realizó desde el terminal con el que fueron grabadas sino desde un dispositivo pendrive aportado por el letrado de la acusación particular, es decir de una fuente diferente que impide su consideración de grabación original, sin que se pueda acreditar la ausencia de manipulación. No obstante la lectura de la transcripción de la grabación, si pone algo de relieve es que el Capitán en ningún momento le exigió que se limitara a responder si o no como dice la Cabo Agueda Berta , sino que se recogen los diferentes argumentos que le expuso en descargo. Y como bien ha apuntado la Letrada defensora se transcribe lo grabado, pero ello no excluye que sucedieran otros hechos no grabados.

Este Tribunal no puede tener en cuenta el citado medio de prueba por dos razones fundamentales. Una porque no ha sido solicitado como tal por las partes en los escritos de conclusiones provisionales y por tanto no se ha practicado la audición del archivo que hubiese permitido a este Tribunal determinar si las voces se corresponden con la de la Cabo Agueda Berta que realiza la grabación y con la del Capitán Imanol Alfonso que se supone que es su interlocutor y determinar si lo grabado se corresponde o no con lo que se dice por los testigos directos del momento. La otra razón responde a que la transcripción se realizó en la fase de instrucción desde un dispositivo pendrive aportado por el letrado de la Acusación Particular en el que se contenían los archivos y no desde el terminal empleado por la Cabo Agueda Berta , lo que no excluye una posible manipulación sobre la grabación

.

Pues bien, tales tachas puestas de manifiesto en la sentencia impugnada no son en modo alguno contestadas por la recurrente y, aunque evidentemente tanto las grabaciones sonoras como las audiovisuales pueden constituir en principio una fuente de prueba documental válida y susceptibles de ser utilizadas como medio documental sobre el que sustentar un recurso por error facti -cuando la sentencia se aparte o no tome en consideración datos objetivos e incontestables que se desprenden de ella, sin que estos se encuentren contradichos por otras pruebas-, se requiere que se hayan obtenido y aportado regularmente y puedan ser tenidas como medio de prueba válido.

En cualquier caso, como advierte también la Fiscalía Togada y reconoce la propia recurrente, en lo que se refiere a lo aquí concernido, el contenido de las grabaciones se encuentra contradicho por las manifestaciones de los testigos a los que se refiere el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

Por lo que, en definitiva no cabe sino rechazar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

OCTAVO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación número 101/17/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de doña Agueda Berta , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 17 de noviembre de 2016 en el sumario número 25/06/15, que confirmamos y declaramos firme. 2 .- Declarar de oficio las costas de este procedimiento

Notifíquese esta resolución a las partes remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Territorial Segundo en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez

VOTO PARTICULAR

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia: 25/07/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 17/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo, debo discrepar de la misma, por las siguientes razones:

  1. - No es preciso exponer con detalle que nuestra LECRIM., aunque ha sido reformada en diversas ocasiones y afectando a diferentes partes, eso no evita que se trata de una ley de 1882 que algunas partes requieren una interpretación acorde con la Constitución y el CEDH.

    Eso ocurre con lo relativo a la actuación de oficio del Tribunal durante los debates del juicio oral. Al respecto, se encuentran en la LECRIM. dos preceptos, el art. 708 y el art. 729. Ambos requieren una muy restringida interpretación pues el Tribunal no puede perder, ni parecer que pierde, su imparcialidad, ni puede afectar al principio acusatorio ni al principio de igualdad de armas. Por ello, las facultades del Presidente del Tribunal sobre la posibilidad de realizar preguntas a los testigos o de acordar de oficio la práctica de pruebas debe ser rechazada, o al menos, interpretativamente tan restringida que no quepan posibilidades al respecto; véase la conocida STS, Sala 2ª, de 1 de diciembre de 1993 que considera a la prueba acordada de oficio una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, de ahí que añada que: «el Tribunal de instancia al considerar necesario -como se ha explicado- el susodicho testimonio, aunque guiado por el encomiable propósito de esclarecer y apuntalar la debatida identidad del autor, formó su convicción, además de otros medios probatorios, con una prueba, que al ser aportada de oficio, ponía en entredicho los principios acusatorios, de imparcialidad y de proscripción de toda indefensión; el "iudicium", viciosamente formado, obliga a dejar sin efecto el juicio y sentencia para alejar toda sospecha de prejuicio o de parcialidad objetiva, defiriendo el conocimiento de los hechos a un Tribunal de composición personal distinta».

    Igualmente ocurre con la posibilidad de realizar preguntas a los testigos. Por ello, la STS, 2ª, 1277/2006, de 5 de julio , señala que «Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, (...). Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por éllas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho».

    Al respecto conviene indicar que en la LECRIM. no existe prevista tal posibilidad respecto de la realización en el juicio oral de preguntas por parte del Presidente del Tribunal a los peritos.

    Pues bien, durante el juicio oral -según aparece en el acta correspondiente- al perito Coronel Médico D. Adolfo Teofilo , después de ser interrogado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, fue preguntado por «la Comandante Emilia Yolanda », que era un miembro del Tribunal juzgador, y por el Coronel, que era otro miembro del Tribunal juzgador, concretamente el Presidente del Tribunal; y aunque sus preguntas no constan, pero sí las respuestas del Perito, queda claro que excedían de la mera aclaración.

  2. - En los dos primeros motivos el recurrente se queja de la apreciación de los informes periciales y que ha realizado el Tribunal de instancia. En el primer motivo se refiere al informe pericial del Coronel Jefe del Servicio de Psiquiatría (folios 1405 a 1410) y el segundo motivo al informe pericial emitido por los diplomados en psiquiatría y con destino en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (folios 1151-1152), por ello es más conveniente tratar conjuntamente ambos motivos.

    Como hemos reiterado en muy diversas sentencias, si bien los informes periciales, por regla general constituyen una prueba de apreciación discrecional, que conforme al art. 348 de la LECivil el Tribunal debe valorar «según las reglas de la sana crítica», lo cual deberá explicar el Tribunal al realizar la labor que le impone el art. 741 de la LECrim ., es decir, al apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, no obstante, también ha de partirse de que el informe pericial se verifica cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante de la causa, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim .). Por ello, aunque la prueba pericial es una prueba personal documentada, sin embargo es admisible conforme a la jurisprudencia fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim .), como base de un recurso de casación cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario; o, en otras palabras, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.

    De manera que para el juzgador existe una cierta vinculación con los informes periciales por cuanto en esencia y en términos generales, se trata de la utilización de conocimientos de los que carece, el cual podrá apreciarlos pero sin perder de vista que se trata de juicios de valor respecto de los que el juzgador carece de la formación necesaria para hacerlos; ello no es óbice para que el juzgador en su labor de apreciar la prueba, deba valorar si en la argumentación del perito se ha seguido una estructura racional, pero en cuanto al fondo del dictamen, cuando sólo hay uno o varios coincidentes y tal dictamen no llega a conclusiones absurdas -y, esto sólo en aquellos casos en que estas conclusiones puedan ser así apreciadas por el juzgador- el juzgador no puede separarse de tales conclusiones pues constituiría una arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución. Así pues, la apreciación de la prueba por el juzgador, no significa que el juzgador pueda o deba llevar a cabo una nueva pericia, separándose de las conclusiones de los peritos -pues en esencia para ello necesita de conocimientos especiales de los que carece-, sino que lo que debe hacer es el examen de su estructura racional.

    Y, eso es precisamente lo que ocurre en esta causa. El Tribunal de instancia considera que se trata de un caso en el que existen dos versiones contradictorias, la del acusado y la de la víctima y no considera que los informes periciales constituyan una corroboración periférica de la declaración de la víctima. Sin embargo, ello no es así.

    Existen diversos informes médicos que relata la sentencia de instancia, si bien la sentencia de instancia no los considera ni siquiera en cuanto a la existencia de síntomas relativos a que "algo" le sucedía a la Cabo. La sentencia de instancia parece que contrapone el informe psiquiátrico del Coronel Médico don Adolfo Teofilo con el informe elaborado por el equipo del servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa y concluye estimando «más razonable y ajustado el informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa»; el Tribunal de instancia no explica porqué es más razonable y ajustado este segundo informe, máxime cuando el Tribunal reconoce, que en ambos informes hay «coincidencia en el diagnóstico».

    En efecto, ambos informes no son contrarios entre sí sino que en realidad son coincidentes. La diferencia fundamental se encuentra en que el informe del Coronel precisa la causa del trastorno (la actuación inapropiada de su capitán) y en el informe del Hospital Central de la Defensa no determinan la causa del trastorno («al no estar determinada fehacientemente ni judicialmente, la existencia o no de dicha situación laboral»), aunque sí añade que «de ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología puede ser compatible con el mismo». Aquí se encuentra la clave del informe, pues decir que al no estar acreditado judicialmente no puede expresarse la causa primaria del trastorno, es alterar el orden lógico, pues si todo estuviera acreditado judicialmente no se hubiera pedido ningún informe pericial. Precisamente, al perito se le pide un juicio de valor conforme a su saber en relación con la materia de que se trata; no si un hecho está o no acreditado judicialmente. Por consiguiente, este informe coincide en el diagnóstico del anterior informe emitido del Coronel, ya citado, y añade (y aquí se encuentra el juicio de valor) que la sintomatología puede ser compatible con una situación de acoso. E, incluso, en el acto de la vista el informante insiste «en que el cuadro clínico existía y podía estar relacionado con lo que ella decía» (pág. 17 de la sentencia de instancia).

    En el informe del Coronel, antes citado, se dice en su conclusión médico-pericial que la paciente sufre un «trastorno de adaptación cuyo factor etiológico, causal es indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán».

    Así pues, ambos informes son coincidentes (o bien, complementarios), sin perjuicio de que uno sea más claro en cuanto a la causa del trastorno.

    Por consiguiente, el Tribunal de instancia no ha valorado de forma correcta dichos informes periciales alterando el sentido lógico de los mismos, para llegar a una conclusión - ausencia de corroboración periférica de la testigo (víctima)- totalmente contraria a lo que expresan los informes periciales.

    A nuestro juicio, debió estimarse el motivo (primero y segundo) del recurso.

    Jacobo Barja de Quiroga Lopez