STS 400/2017, 1 de Junio de 2017

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1642/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:400/2017
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS DE COHECHO. REVELACIÓN DE SECRETOS. La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de Jose Luis , Victor Manuel , Carlos , Felicisimo , Justiniano , Roberto y Carlos Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a los acusados por delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Jose Luis por la procuradora Dª. María del Rosario Sánchez Rodríguez y asistido del letrado D. Rafael Salinas Parra; Victor Manuel por el procurador D. Rafael Ros Fernández y asistido de la letrada Dª. Mireia Balaguer Bataller; Carlos por la procuradora Dª. María Jesús González Díez y asistido del Letrado D. Miguel Capuz Soler; Felicisimo por la procuradora Dª. María Jesús González Díez y asistido del letrado D. Miguel Capuz Soler; Justiniano por la procuradora Dª. María Jesús González Díez y asistido del letrado D. Miguel Capuz Soler; Roberto por la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente y asistido del letrado D. José Luis Bravo García; y Carlos Alberto por la procuradora Dª. Pilar Rodríguez Buesa y asistido del letrado D. Lluís Sierra I Xauet; siendo parte recurrida la GENERALITAT DE CATALUNYA , representada por el procurador D. Miguel Ángel Montero y asistida por el Abogado de la Generalitat.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona incoó diligencias previas 3857/2010 contra Jose Luis , Victor Manuel , Carlos , Felicisimo , Justiniano , Roberto , Carlos Alberto y Evelio , por delitos de cohecho, detención ilegal, descubrimiento y revelación de secretos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados Roberto , Jose Luis , Carlos Alberto , Victor Manuel , Justiniano , Felicisimo , y Carlos , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, cometieron los siguientes hechos:

A) A mediados de agosto de 2010 el acusado Roberto , contactó telefónicamente con el acusado Jose Luis , funcionario de prisiones interino hasta 17 de febrero de 2009 fecha en la que causó baja por enfermedad, para que, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero y sin que consten los motivos, ideara un plan para introducir un paquete con sustancia estupefaciente en la celda de Melchor , interno en el centro penitenciario Brians I, sustancia que había de ser intervenida en uno de los registros que se efectúan periódicamente a los internos, para que aquel fuese privado de permisos penitenciarios y condenado por delito de tráfico de drogas en centro penitenciario.

Para la consecución de dicho plan, el acusado Jose Luis mantuvo contacto telefónico, en los meses de agosto y septiembre de 2010, con los también acusados Carlos Alberto , funcionario de prisiones de carrera y Secretario General del sector autonómico del Sindicato de Funcionarios de Prisiones (CSIF), y Victor Manuel funcionario de prisiones interino, a fin de, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, ejecutar dicho plan aprovechándose de sus funciones y de la facilidad de movimientos que les otorgaba la condición de funcionarios. A fin de concretar los extremos del plan referido, sobre las 15:00 horas del día 1 de septiembre de 2010 los acusados Jose Luis , Carlos Alberto y Victor Manuel se reunieron en el bar "Sentidos" sito en la calle Muntaner, número 7, de la localidad de Barcelona.

Sobre las 10.00 horas del día 9 de septiembre de 2010 el acusado Roberto llamó por teléfono al acusado Jose Luis y le manifestó que tenía que ir a comprar "el libro", término que habían convenido para referirse al paquete con la sustancia estupefaciente, y se citaron para reunirse sobre las 12:00 horas del mismo día en una gasolinera sita en la localidad de Castelldefels a los efectos de que la misma fuera entregada por el acusado Roberto al acusado Jose Luis . Cuando éste último tuvo en su poder la sustancia estupefaciente, contactó telefónicamente con el acusado Carlos Alberto para concretar un encuentro que se realizó sobre las 14:55 horas del día 10 de septiembre de 2010 en el ya citado bar "Sentidos" de la calle Muntaner, n° 7., donde le hizo entrega de varias bolsitas de sustancia estupefaciente para que él o el acusado Victor Manuel , o bien otro u otros funcionarios, las introdujeran en la celda del interno Melchor , tal y como habían planeado con anterioridad.

En fecha 15 de septiembre de 2010, el acusado Carlos Alberto contactó telefónicamente en varias ocasiones con el acusado Jose Luis y le confirmó que la sustancia estupefaciente, "el libro", se hallaba dentro del centro penitenciario Brians 1. Asimismo, en fecha 30 de septiembre de 2010 el acusado Victor Manuel contactó telefónicamente con el acusado Jose Luis y le manifestó que el libro" ya había sido entregado en su destino. Seguidamente ese mismo día Jose Luis contactó telefónicamente con el acusado Roberto para confirmarle que el libro" había sido entregado.

No obstante, efectuadas gestiones de investigación con el centro penitenciario, no hay consta que se haya abierto expediente al interno Melchor por la intervención de la referida sustancia.

B) En el mes de agosto de 2010 el acusado Justiniano , contactó con el acusado Roberto para que, a cambio de 1.500 euros a repartir entre los que participaran, localizara a dos individuos (identificados como el 2alemán" -también conocido como " Quico "- y " Culebras "), que presuntamente habían participado en dos delitos de robo con violencia y uso de armas en casa habitada, cometidos, uno de ellos en fecha 12 de agosto de 2.010 en el domicilio de Justiniano sito en la CALLE000 de la localidad de Gavá, y otro cometido en fecha 19 de agosto de 2.010, en el domicilio de una persona de su entorno, Laureano , denunciándose en ambos la sustracción de dinero y joyas.

Para el cumplimiento del plan descrito, Roberto contactó con Jose Luis y éste a su vez con los acusados Felicisimo y Carlos . Éstos últimos, valiéndose de las facultades derivadas de su condición de Policías Locales de la Localidad de Badalona, y a cambio de 500 euros cada uno, siempre a instancia de los otros dos acusados, efectuaron múltiples gestiones, entre ellas entraron en el SIP (Sistema de Identificación Policial) y en el resto de registros policiales para consultar múltiples datos de carácter personal como los domicilios, vehículos, personas con las que se relacionaban y antecedentes policiales. Todo ello para identificar y localizar a los dos individuos ya referidos. Además obtuvieron fichas policiales, con sus fotografías, para poder mostrar a efectos de identificación y efectuaron seguimientos y vigilancias. En una de estas vigilancias de finales de octubre de 2010, Felicisimo , Carlos y Jose Luis , acudieron a la panadería Palacio del Pan de Bono, sita en la calle Josep Tarradellas i Joan n° 120 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y una vez allí, contactaron con su propietaria Da Herminia y, tras hacerse pasar por policías de inmigración y simular que buscaban a un individuo peligroso que no tenía permiso de residencia, interrogaron y mostraron fotografías de las fichas policiales extraídas a la Sra. Herminia , para que los identificara, y poder confirmar si los datos obtenidos a través de los archivos policiales correspondían a las personas que buscaban.

Toda esta información fue entregada por Felicisimo y Carlos a los acusados Roberto y Jose Luis quienes a su vez, la trasmitieron al acusado Justiniano .

Para concretar los detalles del plan, los acusados Roberto , Jose Luis , Justiniano y Evelio , se reunieron, sobre las 21:00 horas del día 27 de agosto de 2010, en el hotel Barcelona Raval sito en la Rambla del Raval n° 17-21 de la localidad de Barcelona. Con posterioridad, sobre las 12.00 horas del día 9 de septiembre de 2010 Roberto , Jose Luis y Justiniano se reunieron en la agencia de viajes "Buika Tours", sita en la plaza Pau Casáis n° 6 de la localidad de Castelldefels, y otra vez, en fecha 28 de octubre de 2010, los acusados Jose Luis y Justiniano se encontraron en el bar "Bonfi", sito en la calle Pompeu Fabra con Avenida Santa María de la localidad de Castelldefels, donde el primero de los acusados mostró al segundo documentación entre la que se hallaba las fichas policiales que habían sido proporcionadas previamente por los acusados Felicisimo y Carlos .

En fecha 21 de noviembre de 2.010 se acordó -la entrada- y registro en los domicilios de - Jose Luis , Justiniano y Carlos Alberto , hallándose en el domicilio del primero, sito en la CALLE001 n° NUM000 NUM001 de la localidad de Vallirana, dos informes con datos de Onesimo , conocido como " Ganso " o " Quico ", y Benjamín , alias " Culebras ", así como fichas policiales con fotos de otros detenidos.

Jose Luis en conversación telefónica de fecha 10 de septiembre de 2.010 comunicó a Roberto que sabía cómo podían llevar a cabo el plan, y que para ejecutarlo se ganaría la confianza de Onesimo y, engañado, le llevaría al lugar en el que Roberto y Justiniano le indicasen, al tiempo que el guardaespaldas sería detenido por agentes de la policía, con la excusa de proceder a su identificación, contestando Roberto que se lo comentaría al cliente, y se reunirían los tres.

No ha resultado acreditado que tal reunión se hubiese celebrado, que la propuesta de Jose Luis fuese aceptada por Justiniano , y en definitiva que hubiesen resuelto proceder en la forma indicada. No ha resultado acreditado que los acusados Felicisimo y Carlos fuesen los agentes de policía a que se refería Jose Luis y en todo caso, que hubiesen aceptado llevar a cabo o intervenir en el mencionado plan.

No ha resultado acreditado que el acusado Evelio tuviese intervención alguna en el encargo efectuado por su hermano a los acusados Roberto y Jose Luis o conocimiento de la relación que en su virtud entabló con los acusados Felicisimo y Carlos y en particular de la procedencia de la información que estos entregaron.

Los acusados Jose Luis , Carlos , Felicisimo y Justiniano estuvieron en prisión provisional por esta causa de fecha 27 de noviembre de 2010 a 12 de enero de 2011, Victor Manuel y Carlos Alberto de 27 de noviembre de 2010 a 20 de diciembre de 2010 y Roberto de 10 de diciembre de 2010 a 14 de enero de 2011

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Evelio del todos los delitos que se le imputaban y a los acusados Jose Luis , Roberto , Justiniano , Felicisimo y Carlos de los dos delitos de detención ilegal en grado de conspiración que se les atribuían, respecto de las personas de Onesimo y su acompañante, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS.- Al acusado Jose Luis , como autor de un delito de cohecho continuado del artículo 423.1 , y 74 del C.P. del Código Penal y como inductor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de cohecho de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) con quince días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y por el delito de descubrimiento y revelación de secretos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.- Al acusado Roberto , como autor de un delito de cohecho continuado del artículo 423.1 y 74 del C.P. del Código Penal y como inductor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del Código Penal , a la pena, de por el delito de cohecho de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de descubrimiento y revelación de secretos de los art° 197.2.3 y 6 y 198 la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas procesales.- Al acusado Carlos Alberto , en concepto de autor de un delito de cohecho del artículo 419 del Código sin la concurrencia de circunstancias, se le impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, y a pago proporcional de las costas procesales causadas.- Al acusado Victor Manuel , como autor de delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, y al pago de las costas procesales causadas.- Al acusado Justiniano , como autor de un delito de cohecho del artículo 423.1 del Código Penal y de inductor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3.500.- euros) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y por el delito de descubrimiento y revelación de secretos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.- Al acusado Felicisimo , como autor de un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal y como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 EUROS) euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, y por el delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público, la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por el tiempo de SEIS AÑOS, y al pago de las costas procesales.- Al acusado Carlos , como autor de un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal y como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el delito de cohecho, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500.- EUROS) euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, y por el delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público, la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por el tiempo de SEIS ANOS, y al pago proporcional de las costas procesales causadas

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Jose Luis , Victor Manuel , Carlos , Felicisimo , Justiniano , Roberto y Carlos Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jose Luis : PRIMERO.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 423.1 , 74 , 197.2.3.6 y 198, e inaplicación del 21.6ª y 21,7ª en relación con la circunstancia 1ª del artículo 20, todos del Código Penal . II.- RECURSO DE Victor Manuel : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por conculcación del artículo 18.1 CE , derecho fundamental a la intimidad, del artículo 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el artículo 579 LECrim . y del artículo 24 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.1 CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con el artículo 579 LECrim . y 11.1 LOPJ . TERCERO.- Al amparo de los artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), en relación al tipo penal de cohecho, artículo 419 CP . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim . por errónea apreciación en la valoración de la prueba. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 419 del Código Penal . SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por indebida aplicación de lo prevenido en el artículo 66.1.2º, en relación con el artículo 21.6 CP : indebida inaplicación de atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado. III.- RECURSO DE Carlos : PRIMERO.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución Española y el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim . SEGUNDO.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE y el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim . TERCERO.- Por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 197.2.3.6 y 198 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 21.6 del CP . QUINTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 66.1.6ª del CP en relación con el artículo 419 del CP y 21.6 del CP . SEXTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 66.1.6ª del CP en relación con los artículos 197.2.3.6 y 198 del CP y 21.6 CP . IV.- RECURSO DE Felicisimo : PRIMERO.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la CE y el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim . SEGUNDO.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE y el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim . TERCERO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 197.2.3.6 y 198 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 21.6 del CP . QUINTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 66.1.6ª del CP en relación con el artículo 419 del CP y 21.6 del CP . SEXTO.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del artículo 66.1.6ª del CP en relación con los artículos 197.2.3.6 y 198 del CP y 21.6 del CP . V.- RECURSO DE Justiniano : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con los artículos 24.1 y 2 de la CE y artículos 5.2 y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos t 775 y 118 de la LECrim . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con los artículos 24.2 y 120.3 de la CE . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 18.3 de la CE . CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 18.3 de la CE . QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 18.4 de la CE . SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 17.1 de la CE . SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 24.2 de la CE por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que desvirtúe la misma en relación a los hechos por los que venía siendo acusado. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 423.1 del CP . NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 197.2.3.6 y 198 y 28 del CP . DÉCIMO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim . por falta de aplicación del artículo 65.3 del CP en relación a la condena como inductor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público de los artículos 197.2.3.6 y 198 del CP . UNDÉCIMO.- Por infracción de ley, al amparo del 849 por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada en relación con el artículo 66.2 del CP . VI.- RECURSO DE Roberto : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5 de la LOPJ por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la CE . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE . TERCERO.- Al amparo del artículo 5 de la LOPJ por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (renuncia al motivo). CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 419 y 424.1 del CP por aplicación indebida. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 197.2.3.6 y artículo 198 del CP . SEXTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la LECrim . (renuncia al motivo). VII.- RECURSO DE Carlos Alberto : PRIMERO.- Posible inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación en especial de los artículos 849.1 y 849.2 y su interpretación en relación con el artículo 741 del mismo cuerpo legal a la luz del artículo 117 de la CE y el artículo 5.4 de la LOPJ cuando se invoca como motivo del recurso por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al entender esta parte que se ha vulnerado el derecho a la defensa y asimismo prohibición de indefensión, reconocido en el artículo 24.1 y 14.2 CE en cuanto la presunción de inocencia. Ello conlleva igualmente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , a un procedimiento con todas las garantías, del artículo 24.1 y 2 CE . Y también vulneración del artículo 9.3 CE por el cual el Tribunal puede considerar que se ha valorado la prueba de forma arbitraria o sin sujeción, en general, a las máximas de la experiencia. Se ha condenado con una prueba tachada de ilicitud, y asimismo, por falta de prueba de directa. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al entender esta parte que se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 CE . Ello conlleva igualmente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , a un procedimiento con todas las garantías, del artículo 24.1 y 2 CE . CUARTO.- Al amparo de los artículos 24.1 y 2 de la CE , por no haberse permitido una prueba clave para la defensa, al amparo del artículo 720.3 LECrim . QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECrim ., al manifestar la sentencia que podría ser un delito de cohecho del artículo 419 CP o bien un delito de estafa del artículo 438 en relación con los artículos 248 y 250. SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y por quebrantamiento de forma del artículo 850.4 de la LECrim ., por haber denegado formular una pregunta que entendemos podía ser relevante, para la credibilidad del testigo. SÉPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por no cumplir los requisitos del artículo 419 del CP en cuanto al elemento subjetivo del injusto, ni existencia de dádiva.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 19 de abril de 2017.

SÉPTIMO

Con fecha 08/05/2017 se dictó auto de prórroga ampliando el término ordinario para dictar sentencia por veinte días hábiles más a adicionar a aquéllos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La metodología que vamos a seguir pasa en primer lugar por el examen de los motivos que tienen relación con las cuestiones previas decididas por la Audiencia en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia y que con diversos argumentos impugnan la autorización de las escuchas. Así, en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (pretensión de nulidad de los autos 30/06/2010, 29/07/2010, 27/08/2010 y 23/09/2010), serán analizados globalmente los motivos de Roberto (primero), Jose Luis (primero y segundo), Carlos Alberto (tercero), Justiniano (tercero, cuarto y quinto, éste referido a la cesión de datos), Felicisimo y Carlos (primero) y Victor Manuel (primero). A continuación, por su relación con los anteriores, trataremos el segundo de Justiniano sobre el secreto de las actuaciones, y por último el primero de Carlos Alberto sobre la constitucionalidad del recurso de casación. Después examinaremos el resto de los motivos formalizados por cada uno de los recurrentes individualmente.

SEGUNDO

1. Por lo que hace a la vulneración del artículo 18.3 CE vamos a ocuparnos primero de las cuestiones relativas a la competencia del Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona y de la infracción de los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial, argumentos esgrimidos por la mayoría de los recurrentes. Después pasaremos a revisar la motivación de los autos de habilitación impugnados y otras objeciones relativas a los mismos, como su falta de proporcionalidad o la omisión de la designación del agente facultado para seguir las escuchas, y por último nos centraremos también en la denuncia común relativa a la infracción de la doctrina sobre el hallazgo casual y la flagrancia.

2.1. Los recurrentes, con alguna excepción, ponen en cuestión la competencia del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona para seguir la investigación del caso enjuiciado bien porque los hechos objeto del mismo estuviesen ya siendo instruidos por otros órganos judiciales o incluso porque se omitió dicha información en el oficio policial de 18/05/2010 que solicitaba la autorización para intervenir una línea telefónica de Gines que dio lugar al primero de los autos impugnados de 30/06/2010; se alega que los hechos instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá por delitos de extorsión y coacción en el mundo de las subastas judiciales, en relación con la actuación del grupo "Casuals" (diligencias previas 508/2009), no difieren en realidad de los presentados posteriormente al Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona y el resultado de las investigaciones y prisiones decretadas en el primero se silencian y comunican al segundo después de obtener la autorización de las escuchas solicitadas; también se aduce que ya se había oído a determinados testigos y por ello la intervención telefónica solicitada era innecesaria; otros acusados se refieren a la causa seguida en el Juzgado de Instrucción de Mataró o incluso también la investigada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, que conocían hechos relacionados con coacciones, obstrucción a la Justicia o incluso más graves en el mismo contexto del mundo de las subastas judiciales; de todo ello deducen que los hechos relatados en las diligencias policiales, como afirma la Audiencia, "nada tenían que ver con el juicio de faltas que bajo el número 494/2010 se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona por lo que este carecía de competencia para su instrucción".

2.2.1. A la hora de resolver las cuestiones previas, fundamento jurídico 1.1º, se ocupa la Audiencia del itinerario procesal antecedente de la presente causa que deriva directamente de las diligencias previas 3857/2010 del Juzgado de Instrucción nº 16, incoadas en fecha 19/11/2010 a partir del testimonio deducido por el propio Juzgado de sus diligencias previas 1887/2010, cuyo antecedente también inmediato es el juicio de faltas seguido en el mismo órgano judicial bajo el número 494/2010. El 08/04/2010 se presenta en el Juzgado diligencias policiales para su unión al juicio de faltas mencionado "en las que se hace referencia a una trama destinada a la extorsión de licitadores en subastas judiciales ...." en las que "identifican a los investigados como miembros de la familia Gines .... y trabajadores por cuenta suya entre los que se encuentran personas integrantes del grupo de extrema derecha denominado los «Casuals» .... aportándose la declaración" de los testigos-víctimas Rodrigo , Edemiro y Marcial , "quienes relatan una serie de hechos, algunos denunciados con anterioridad, que hacen pensar a los instructores en la existencia no de conductas violentas aisladas si no de una dinámica comisiva de mayor envergadura mediante la que aquellos actuarían con la intención de consolidarse como organización puntera en el ámbito de las subastas judiciales mediante la utilización sistemática y persistente de la violencia y la intimidación hacia otros posibles postores controlando así tanto los licitadores de cada subasta como incluso el precio del remate final". Posteriormente, en fecha 14/05/2010, se aporta un informe ampliatorio con nuevas declaraciones de víctimas que describen haber sufrido amenazas, coacciones y lesiones. Por ello el Tribunal provincial afirma que el Juzgado de Instrucción nº 16 "sí era, en abstracto, competente para conocer de los hechos enjuiciados en fecha 08/04/2010 tanto por razón de la materia, como territorialmente, además, contrariamente a lo afirmado existía conexidad entre los hechos objeto de las diligencias policiales ...... y sus dos ampliaciones y el JF 494/2010", añadiendo que éste fue incoado por denuncia presentada por una de las personas que trabajaban para Gines contra los testigos "víctimas cuyas declaraciones habían sido incorporadas a los atestados presentados con anterioridad", por lo que "en realidad el juicio de faltas contiene denuncias cruzadas de forma que allí los denunciados, a su vez, afirman que (el denunciante) les amenazó, y por fin los hechos habrían ocurrido en las dependencias del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona con ocasión de una subasta judicial", poniendo ello de manifiesto la relación entre el juicio de faltas y la trama de extorsión en el ámbito de las subastas judiciales. Es más, recibidas en el Juzgado de Instrucción nº 16 las diligencias policiales de NUM020 y su ampliación posterior, el Juzgado dicta resolución el 03/06 "en la que tras poner de manifiesto la falta de conexidad acuerda su remisión al Decanato ...... para su reparto, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de Instrucción nº 9" que dicta auto de inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 16 "al que considera competente por antecedentes de acuerdo con las normas de reparto", aceptando finalmente la competencia el Juzgado de Instrucción nº 16 que incoa o transforma el juicio de faltas en las diligencias previas 1887/2010.

La Audiencia también se refiere a las diligencias previas 5917/2008 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, que se tramitaban al tiempo de incoar las 1887/2010 , por lesiones causadas con arma blanca y amenazas a testigos-víctimas, de la misma forma que menciona las 2643/2008 seguidas en Mataró, por homicidio intentando en la persona de uno de los testigos en un centro de ocio de la localidad, e igualmente las seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá ya mencionadas. Llegados a este punto subraya el Tribunal de instancia lo ya anticipado anteriormente volviendo a poner de relieve que mientras las diligencias precedentes fueron incoadas a raíz de hechos aislados las 1887/2010, de las que traen causa las presentes, vienen referidas a Gines como cabecilla de una organización encaminada a alterar las subastas judiciales, sirviéndose para ello "de un grupo de personas, algunas de ellas integrantes de los Casuals".

Pues bien, de la anterior secuencia procesal podemos deducir, por una parte, que el Juez de Instrucción nº 16 no desconocía los antecedentes judiciales y policiales que estaban siendo investigados por otros Juzgados aisladamente, y, por otra, la consideración de que los hechos puestos de manifiesto suponían algo más como es la posible existencia de una organización criminal dirigida por Gines que autorizaba abrir una nueva vía de investigación distinta a los hechos puntuales que habían sido ya denunciados y que no se identificaba exactamente con el grupo "Casuals" de cuya instrucción se ocupaba el Juzgado de Gavá. En todo caso, siendo la determinación de la conexidad entre los hechos acaecidos en general dentro del ámbito de las subastas una cuestión que puede estar abierta a distintas interpretaciones y resolverse procesalmente no de una forma unívoca, lo cierto es que solo rebasará el ámbito de la disciplina procesal ordinaria en aquellos casos en los que concurra una manipulación evidente y torticera de las normas procesales o gubernativas de reparto por el titular del órgano judicial para apoderarse de la investigación de unos hechos poniendo en cuestión su imparcialidad, vulnerándose el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial en relación con el derecho a un proceso justo y con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 CE .

2.2.2. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 534/2014 , 246/2014 , 335/2014 o 673/2013 , entre otras muchas), recordábamos en la STS 508/2015, fundamento primero 2.1 ., «....la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la misma competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este derecho únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las normas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad.- En este sentido, es también reiterada la doctrina de esta Sala de lo Penal, según la cual la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.- En esta misma línea se ha pronunciado una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional. Es el caso, entre otras muchas, de la STC 191/2012, de 12 de diciembre (con cita de numerosas resoluciones anteriores), según la cual, constituye doctrina reiterada de ese Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado cometida la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado)».

Fijándonos concretamente en la posición del Juez de Instrucción en relación con la imparcialidad de su función también hemos señalado en la citada sentencia 508/2015, en el mismo fundamento 2.3, que ya con anterioridad a la sentencia dictada « por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vera Fernández- Huidobro contra España, de fecha 6 de enero de 2010 , recordaba este Tribunal que aunque es verdad que el artículo 6.1 del Convenio garantiza el derecho a un «tribunal independiente e imparcial» y que la noción de «tribunal» no se extiende al juez de instrucción, que no está llamado a pronunciarse sobre lo procedente de una «acusación en materia penal», las exigencias del derecho a un proceso equitativo en su sentido más amplio implican necesariamente que este órgano sea imparcial, en la medida en que los actos llevados a cabo por él influyen directa e inevitablemente sobre el desarrollo y, por tanto, sobre la equidad del procedimiento posterior incluido el proceso propiamente dicho; y ello aún cuando algunas de las garantías procesales contempladas por el artículo 6.1 del Convenio pueden no aplicarse en la fase de instrucción.- A favor de incluir al juez de instrucción dentro de la garantía del derecho a un tribunal imparcial consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución , se había pronunciado ya este Tribunal Supremo, en su STS 757/2009, de 1 de julio , donde habíamos declarado que el juez de instrucción, como cualquier juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso; debiendo resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del derecho.- Ahora bien, dicho lo anterior, el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del juez de instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal no es idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento. En efecto, decía nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 69/2001, de 17 de marzo , con citación de otros pronunciamiento del mismo órgano, lo siguiente: «no puede olvidarse que el Juez de Instrucción posee, en la fase de investigación en nuestro proceso penal, una doble posición: como director de la instrucción y como garante de los derechos fundamentales. En la primera de dichas funciones es la investigación directa de los hechos, con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria, la que puede considerarse como actividad propiamente instructora y puede provocar en el ánimo del Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado (SSTC 145/1988, de 12 de julio , FJ 5 , 164/1988, de 26 de septiembre, FJ 1 y 106/1989, de 8 de junio , FJ 2), y es que no todo acto de instrucción compromete necesariamente la imparcialidad objetiva del Juez , sino tan sólo aquel que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puede crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral ( SSTC 106/1989, de 8 de junio , FJ 3, 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 y 320/1993, de 8 de noviembre , FJ 2 ). De aquí que no pueda exigirse al instructor que no se haya formado juicios o impresiones previos. Por el contrario el desarrollo de la investigación será la que vaya afianzando en el Juez un convencimiento sobre la comisión del delito y sobre la participación de los autores, lo que forma parte natural de su posición en el proceso y condicionará las resoluciones que en lo sucesivo vaya adoptando. Por estas razones el uso por el instructor de su conocimiento privado o de sus conocimientos extraprocesales afecta principalmente a la materia probatoria, y sólo muy limitadamente posee una proyección en la fase de instrucción, pues los efectos de las diligencias probatorias y su valor como actos de prueba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la eficacia que le otorgue un órgano judicial, distinto del instructor, que presencie sus sesiones y dicte Sentencia en su día».- En esta misma línea se pronunciaba esta Sala de lo Penal, en su STS 798/2007, de 1 de octubre . Declarábamos en ella que, en contra de lo que sucede cuando se trata del órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento, que debe decidir sin condicionamientos acerca de la pretensión de condena, es claro que las propias circunstancias de la investigación pueden hacer nacer en el instructor un cierto prejuicio relativo a la culpabilidad del imputado, lo cual, de otro lado, si bien determina la imposibilidad de que el instructor forme parte del tribunal del juicio, no le inhabilita para continuar con su labor. De forma que, aun cuando pueda sospecharse de la existencia de prejuicios en el juez instructor acerca de la culpabilidad del imputado como consecuencia de la investigación, ello no le impediría continuar con la dirección de aquélla. Es más, esos conocimientos podrían determinar legítimamente el sentido de sus futuras decisiones respecto de la instrucción. Otra cosa podría suceder, decíamos en esta resolución, si la predisposición en contra de la persona del imputado, no de los hechos a investigar, tuviera un origen extraprocesal, pues ello exigiría una revisión más detenida de las decisiones adoptadas. Sin perjuicio de que en esa fase tales actuaciones tendrían un valor solo provisional en cuanto en su mayoría serían susceptibles de recurso, y que, además, el resultado de la investigación tendría que ser valorado por el órgano responsable del enjuiciamiento tras su incorporación como prueba al juicio oral, las exigencias de la imparcialidad del instructor se refieren más bien a su actitud en el desarrollo de la instrucción, en el sentido de que no sería admisible desde la perspectiva constitucional y legal una predisposición en contra del imputado que colocara a este en una situación de inferioridad durante esa fase, que pudiera traducirse en la injustificada denegación de diligencias, en la adopción de medidas cautelares asimismo injustificadas o en el enfoque de la instrucción exclusivamente en su contra, lo que hemos denominado más arriba motivaciones espurias generadoras de una indefensión irreversible, pero teniendo en cuenta que la imparcialidad del juez desde esta perspectiva debe presumirse. Por lo demás son precisamente los actos de instrucción lo que impide al instructor formar parte del tribunal de enjuiciamiento.- En el derecho comparado de los Estados miembros del Consejo de Europa es mayoritaria la instrucción a cargo de la fiscalía y no sería coherente aplicar cánones más rigurosos cuando la misma esté encomendada al juez, como es nuestro caso, pues la vulneración del Convenio debe producirse por las mismas causas en un caso y otro. Cuestión distinta es que la aplicación del derecho interno que encomienda la dirección de la instrucción al juez pueda traducirse en un refuerzo de las garantías que tiene su efecto en la incorporación al plenario de determinadas diligencias de instrucción llevadas a cabo ante el mismo».

2.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior no es posible reconocer en el presente caso la vulneración de derechos fundamentales que se pretende. El Juzgado de Instrucción nº 16 tenía suficiente conocimiento de los antecedentes judiciales y de las diligencias previas seguidas por otros órganos del mismo orden jurisdiccional que investigaban hechos puntuales sucedidos dentro del contexto general de las subastas judiciales atribuidos al grupo mencionado y a otras personas individuales. Antes de incoarse las diligencias previas 1887/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 16 se remite el atestado al Decanato para su reparto, correspondiendo a otro Juzgado de Instrucción que se inhibe al primero por entender que según las normas de reparto le corresponde su conocimiento por antecedentes, lo que finalmente acepta el Juez de Instrucción nº 16 transformando el juicio de faltas 494/2010 en las diligencias previas de las que se deduce el testimonio que abre la presente causa. Por otra parte, situándonos en el plano de lo que la jurisprudencia ha denominado indefensión irreversible, no se aporta dato alguno que justifique perjuicio derivado para la defensa de los recurrentes de la investigación atribuida al Juzgado cuya falta de competencia se reclama, pues sin indefensión positiva no es posible en este caso aceptar los argumentos de los recurrentes. Por último, tampoco se esgrime razón alguna para dudar de la presunción de imparcialidad del Juez de Instrucción nº 16 que debe ser mantenida a falta de razones fundadas que puedan desvirtuarla.

2.3. Todos los recurrentes impugnan la motivación de los autos de interceptación de las líneas telefónicas señalados más arriba, mencionando especialmente su naturaleza prospectiva, su innecesariedad o falta de proporcionalidad. Lo que sucede es que no tienen en cuenta que dichas resoluciones deben ser integradas con los oficios policiales que les sirven de referencia, lo que con alguna reserva en principio constituye jurisprudencia consolidada tanto constitucional como casacional y ello con independencia de que como afirma la Audiencia tampoco se trata de autos estereotipados o redactados conforme a un formulario.

La insuficiencia regulatoria del artículo 579 LECrim . sobre la interceptación de las comunicaciones telefónicas ha generado al cabo de los años una abundantísima doctrina jurisprudencial plenamente consolidada que ha sido tomada por el legislador como referencia para llevarla al campo del derecho positivo a través de la Ley Orgánica 13/2015, de 05/10, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, añadiendo en el Libro II, Título VIII, los Capítulos IV al X. De esta forma, acogidos sustancialmente los criterios jurisprudenciales, la referencia al derecho positivo resulta obligada.

El nuevo artículo 588 bis a) establece, dentro de las disposiciones comunes, los principios rectores de estas investigaciones que tienen como denominador común la naturaleza tecnológica de los medios empleados en su ejecución. Pues bien, estos principios reproducen los comúnmente aceptados con anterioridad como son los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, para a continuación fijar el legislador el alcance de los mismos o los criterios que deben presidir su aplicación. El primero de los señalados, el de especialidad, asociado desde siempre a la proscripción de las escuchas prospectivas, fija como exigencia del mismo que la medida debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, lo que confirma lo anterior, añadiendo que "no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva". Desde esta perspectiva es necesario que la solicitud contenga suficientes elementos o datos indiciarios objetivos, constatables externamente, que permitan al Juez de Instrucción delimitar la frontera entre aquéllos y lo que es una mera conjetura o sospecha policial, de forma que el dato objetivo se erija como criterio decisivo a la hora de justificar la medida. A continuación el legislador establece que el principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad, de la misma forma que proscribe en aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad los casos en que esté a disposición de la investigación "otras medidas menos gravosas" para los derechos del investigado o cuando el "descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida", lo que conlleva finalmente a la ponderación por el Juez de su proporcionalidad en el sentido de que el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros, descendiendo incluso, en el mismo apartado 5 del precepto, a fijar los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de ponderar los intereses en conflicto, de manera que "la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su transcendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho". Es decir, son principios que la jurisprudencia ya venía aplicando hasta ahora.

Pues bien, siguiendo la respuesta dada por la Audiencia en el apartado 2º de las cuestiones previas, las objeciones planteadas por los recurrentes carecen de razón. Ante todo debemos insistir en lo ya dicho en los apartados anteriores a propósito del nuevo giro de la investigación que desborda los hechos aislados hasta el momento denunciados en relación con las subastas judiciales para centrarla en la existencia de una organización o grupo criminal liderado por una persona concreta y que tendría como finalidad "alterar las subastas judiciales impidiendo la licitación de postores ajenos a la trama" mediante el ejercicio de acciones violentas o intimidatorias, lo que constituye en palabras del legislador la investigación de un delito concreto (organización o grupo criminal), de forma que el argumento sobre la naturaleza prospectiva de la medida no es correcto. De esta forma el auto de 30/06/2010 constituye el punto de arranque de la investigación y a partir del mismo se dictan los posteriores de 29/07, 27/08, 03/09 y 23/09, todos ellos de 2010. Los oficios policiales a los que responde el primero (ver 2.2.1, anterior), que acuerda la intervención telefónica del número titularidad de Gines , tiene como indicios externos y objetivos las declaraciones policiales prestadas por tres testigos que "describen de forma pormenorizada las intimidaciones, vejaciones y agresiones que habían venido sufriendo por parte de este grupo de personas (las que son identificadas en el oficio)", información que es ampliada con las manifestaciones de otros dos testigos "describiendo ambos las coacciones y amenazas de que fueron objeto y en particular las agresiones con arma blanca padecidas", lo que recoge de manera sucinta el auto de 30/06 exponiendo "las razones por las que entiende necesaria la intervención del teléfono" solicitado. Hay que tener en cuenta a este respecto que el investigado Gines no consta que figurase como tal en las diligencias previas que simultáneamente se tramitaban por los demás Juzgados de Instrucción referidos en el apartado anterior. Ello significa que la medida no era innecesaria, estaba justificada por la gravedad de los hechos y por la naturaleza de la trama investigada, sin que tampoco pueda objetarse su proporcionalidad habida cuenta los intereses públicos a preservar frente a la acción violenta e intimidatoria de un grupo u organización criminal. De la misma forma la impugnación de uno de los correcurrentes relativa a la omisión de la designación del agente facultado para seguir las escuchas es irrelevante si tenemos en cuenta que es suficiente que la resolución se refiera a la unidad de policía judicial que tiene a su cargo la investigación del caso, pues sería absurda la designación insustituible de agentes concretos del equipo salvo razones extraordinarias que habría que justificar, por lo que la interpretación que hace la Audiencia del Real Decreto 424/2005, de 15/04, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios no es incorrecta.

A partir del contenido de las escuchas autorizadas se prorroga la primera por auto de 29/07/2010 y además se autoriza la del coacusado Jose Luis , revelándose en el informe policial el nombre de otros coacusados y la introducción de la droga; el auto de 27/08 contiene datos relativos, extraídos de las escuchas, relacionados con la existencia de posibles coacciones y atentados contra la salud pública; el de 03/09 amplía las escuchas al coacusado Roberto y al teléfono fijo de Jose Luis ; y en el auto de 23/09/2010 se introducen los hechos investigados en esta causa, momento en el que parte de los recurrentes sitúa el descubrimiento o hallazgo casual del que nos vamos a ocupar a continuación. Llegados a este punto el núcleo central de la impugnación de los recurrentes no es otro que la nulidad de las escuchas en la medida que el objeto de la investigación se amplía y nada tiene que ver con el delito concreto investigado referido en el auto de 30/06/2010 sino que se trata de hechos distintos que no fueron comunicados temporáneamente al Juez de Instrucción y por lo tanto pervivió la injerencia ajena a la habilitación judicial.

2.4.1. Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016 ), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: «ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero , lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención.. ". Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".- En la STC 220/2009, de 21 de diciembre , se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ; 197/2009, de 28 de septiembre ).- En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre , remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida , en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio ; 157/2014, de 5 de marzo ; 425/2014, de 28 de mayo ; 499/2014, de 17 de junio ).- En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre , se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.- Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo».

La STS mencionada (991/2016 ) también cita y transcribe parcialmente la doctrina expuesta en la STS 636/2012 , fundamentos primero y segundo, (es la citada por la Audiencia cuando se ocupa de esta cuestión en el apartado 3º, aunque aparece como 2º en el texto): exponiendo que la misma, «con ocasión de denunciar también la infracción del principio de especialidad por la distancia temporal que medió entre el conocimiento de la notitia criminis por el Servicio de Vigilancia Aduanera y la transmisión de esa misma noticia al Juzgado de instrucción -un total de 24 días-, esta Sala consideró que no existió falta de control judicial, pues entendió que el tiempo fue el estrictamente necesario para conocer el verdadero alcance de los datos e informaciones que los agentes iban obteniendo durante las escuchas. E hizo especial hincapié en que la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas dictadas anticipadamente a lo que exige la sosegada ponderación de los hechos que las investigaciones van poniendo de manifiesto, precisando en la misma sentencia que es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interracionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial».

También nuestra jurisprudencia se ha ocupado de la relación entre los descubrimientos casuales y la teoría de la flagrancia. Así la STS 103/2015 , fundamento quinto, explica «hemos dicho en la STS 48/2013, 23 de enero -con cita de la STS 110/2010, 23 de diciembre ; 167/2010, 24 de febrero y 315/2003, 4 de marzo - que esta Sala, no sin ciertas oscilaciones, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente " adición ". La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .- Pero esa doctrina de la validez del hallazgo casual presupone que el descubrimiento de los efectos que permiten afirmar la existencia de un segundo delito sumado al inicialmente perseguido, ha de producirse durante el desarrollo de una diligencia de registro no afectada de nulidad. Carecería de sentido que el hallazgo casual que aflora durante el desarrollo de un registro ilegal tuviera virtualidad para convertir una vía de hecho inicialmente nula en un registro domiciliario constitucionalmente válido».

Las disposiciones comunes del Capítulo IV, mencionado más arriba, de la LECrim. reformada, en el artículo 588 bis i ), referido a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales, remite su regulación a lo dispuesto en el artículo 579 bis de la misma, también de nueva redacción por la L.O. 13/2015 , disponiendo en su apartado 3º "la continuación de esta medida (se refiere a la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica) para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del Juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce".

2.4.2 . Para resolver la cuestión en el caso concreto debemos partir del supuesto de hecho reflejado por la Audiencia en el citado apartado 3º de las cuestiones previas pues solo así podrá ponderarse la existencia sin solución de continuidad del control judicial en el curso de la investigación llevada a cabo con injerencia del derecho fundamental, la ausencia de abusos por parte de la policía judicial al margen de la cobertura del Juez y la razonabilidad del lapso de tiempo transcurrido desde que se tiene conocimiento del hecho delictivo nuevo hasta que es puesto a disposición judicial. En cualquier caso lo que no es exigible es la paralización del curso de las investigaciones y deducir testimonio para la incoación de un nuevo procedimiento pues esto último estará en función de los criterios de conexión aplicables.

En cuanto a los hechos afirma la Audiencia que las conversaciones intervenidas a partir del 25/08/2010, vigente la prórroga del auto de 29/07/2010, «ponen ya de manifiesto que Jose Luis desarrollaba otras actividades posiblemente ilícitas ...... pero en todo caso, los elementos recogidos no eran suficientes para afirmar la existencia del "hecho nuevo" ..... y precisamente por ello en fecha 27/08/2010, se prorrogan las anteriores intervenciones ...... haciendo referencia, eso sí, a los nuevos elementos que la investigación iba aportando», continuando que "a partir de las conversaciones intervenidas posteriormente, ..... se van concretando esas actividades delictivas, y que correlativamente se ponen de manifiesto en los oficios" de 1, 13, 19, 29/09/2010 y 20/10/2010, "y en su virtud, se amplían los autos de intervención telefónica, y se dictan los autos de fecha 03/09 que se amplía a la conducta de tráfico de drogas, 23/09, y por fin 22/10 en el que ya expresamente se hace referencia a los delitos de extorsión, cohecho y obstrucción a la justicia, al evidenciarse una trama al parecer integrada por varios funcionarios de prisiones que, entre otras actividades, habrían introducido droga en el Centro Penitenciario de Brians 1, en la celda de un interno". Después se refiere a un oficio policial de 25/10 donde se advierte un error en cuanto a la identidad de la persona que se creía Gines "y tras dos autos, uno de subsanación de error material respecto de uno de los teléfonos intervenidos, y de ampliación del anterior se acuerda en fecha 18/11/2010 la deducción de testimonio de la totalidad de lo actuado con inclusión de la totalidad de las conversaciones intervenidas e incoación de esta causa registrada con el número 3857/2010". Más adelante la Audiencia admite que las actividades ilícitas de Jose Luis no traían causa del Sr. Gines , "excepto la puntual colaboración ya referida, sino que eran anteriores incluso a ese contacto y de distinta naturaleza, lo que evidentemente integra el hecho nuevo ...... que recibió la oportuna cobertura mediante los sucesivos autos de intervención telefónica". Argumenta la Audiencia que los delitos enjuiciados en esta causa se estaban cometiendo "precisamente en ese momento", es decir, constante la injerencia telefónica, lo que efectivamente es un hecho cierto por cuanto su fecha de comisión es la del mes de agosto del año 2010, lo que da pie a la Audiencia a mencionar la flagrancia como instrumento de cobertura del hallazgo casual. Por ello no es objetable la conclusión del Tribunal de instancia en la medida que el instructor estuvo informado en todo momento del curso de la investigación y por lo tanto también de los hechos nuevos que afloraron durante la misma, y prueba de ello son los numerosos oficios policiales remitidos al Juzgado que obtuvieron como respuesta los autos encadenados que ya hemos citado y que se refieren a aquéllos. Cuestión distinta es que por razones exclusivamente procesales el desglose de la nueva causa se demorase al 18/11/2010, pero ello no significa que la habilitación judicial de las escuchas se hubiese levantado o que la policía hubiese ocultado al instructor los hechos que estamos enjuiciando.

2.5. El motivo quinto de Justiniano se refiere a la cesión por la operadora de telefonía de los datos IMSI, IMEI, toda la información que conste de los titulares de las líneas y los datos asociados a las conversaciones, cuestión que recibe respuesta en el apartado 6º del fundamento de derecho primero. En la medida que la solicitud se incorpora a los oficios policiales que tienen como objetivo principal la intervención de las conversaciones telefónicas la motivación de éstas se extiende también a la cesión de los datos interesados.

La vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por lo que hace al objeto del motivo sería consecuencia de la anulación de la Directiva 2006/24, sobre conservación de datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, por la sentencia de 08/04/2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que afectaría a esta materia, como decíamos en la reciente STS 272/2017, fundamento segundo 2.6 ., «por entender que la misma ha ido más allá de las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad, "convirtiendo en potenciales sospechosos a todos los ciudadanos de la Unión Europea"». Sin embargo añadimos a continuación «No obstante con posterioridad a dicha sentencia el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones (L. 9/2014, de 09/05) se sigue remitiendo a la ley 25/2007, sin tener en cuenta los problemas derivados de la declaración de nulidad de la Directiva 2006/24, cuando en su artículo 42 dispone expresamente que "la conservación y cesión de los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales se rige por lo establecido en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones"». Debemos recordar que el artículo 6 de ésta última dispone que «que los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta ley solo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial», lo que no constituía, también decíamos en la STS 272/2017 , «una garantía impuesta por la Directiva 2006/24 que desarrolla la Ley 25/2007 de forma que el legislador otorga la misma protección a derechos que no tienen la misma naturaleza y por ello idéntico nivel de tutela, como son los proclamados en el artículo 18.3 , injerencia en el contenido de las conversaciones telefónicas, y la cesión de datos electrónicos de tráfico o asociados».

Es más, después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el artículo 588 ter j ) siguiendo esta línea establece que «los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial».

Es cierto que con posterioridad a la sentencia señalada del Tribunal Europeo de 08/04/2014 se ha dictado por la Gran Sala la de 21/12/2016, en la que se declara: «1) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002 , relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en relación con los artículos 7 , 8 , 11 , 52, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la delincuencia, la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica.- 2) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , en su versión modificada por la Directiva 2009/136, en relación con los artículos 7 , 8 , 11 y 52, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que regula la protección y la seguridad de los datos de tráfico y de localización, en particular el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos conservados, sin limitar dicho acceso, en el marco de la lucha contra la delincuencia, a los casos de delincuencia grave, sin supeditar dicho acceso a un control previo por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa independiente, y sin exigir que los datos de que se trata se conserven en el territorio de la Unión».

Ahora bien, como razona la Audiencia, las exigencias señaladas por el TJUE en nuestra normativa interna, tanto la protección del derecho a la intimidad como el principio de proporcionalidad, están sujetas a la autorización de una autoridad independiente de la administrativa cual es la judicial, y se contraen a la investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal y en las leyes penales especiales, de forma que en cada caso será el Juez de Instrucción correspondiente el que decida la cesión de los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, lo que desde luego implica que la decisión debe ser ajustada al principio de proporcionalidad establecido expresamente en nuestra ley procesal ( artículo 588 bis a).5 LECrim .), lo que en principio no parece incompatible con la exigencia de una normativa nacional que no admita la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica.

Por lo tanto desde el punto de vista del derecho interno, respetando las exigencias señaladas, la decisión de la Audiencia no ha vulnerado el derecho fundamental cuya infracción se denuncia.

2.6. También alguno de los recurrentes impugna la validez de la declaración de secreto de las actuaciones y sus prórrogas por falta de motivación, concretamente los autos de 19/11/2010 y de 30/06/2010 y sus prórrogas, que se refieren al secreto de las diligencias previas precedentes 1887/2010.

Sin embargo la respuesta de la Audiencia no es objetable en la medida que asume la jurisprudencia de esta Sala de Casación declarando que tal decisión es indisociable del acuerdo sobre una intervención telefónica, puesto que de no llevar implícita la declaración de secreto de las actuaciones la medida sería ineficaz y absurda. Por lo tanto, partiendo de la licitud de los autos mencionados más arriba, la declaración del secreto de las actuaciones es una consecuencia necesaria. Así lo expresa el legislador en el artículo 588 bis d) del texto reformado LECrim . cuando escuetamente establece que «la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada (en sede de Disposiciones Comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos ......) se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa».

2.7. En el fundamento primero nos referíamos al motivo de igual orden del recurrente Carlos Alberto que ponía en cuestión la constitucionalidad del recurso de casación. Se trata de un motivo recurrente, asociada a la falta de previsión de la segunda instancia penal, hoy ya corregida, que ha obtenido respuesta uniforme por parte de esta Sala de Casación y del Tribunal Constitucional.

Así, por citar la última STS sobre la materia 164/2017 , reitera que «la suscitada es una vieja cuestión, ya resuelta legislativamente en la última reforma de la Ley de Criminal, pero que afectará solo a las sentencias dictadas en las causas que se incoen a partir de su entrada en vigor (que data del 6 de diciembre de 2015 ). Pero para las anteriores, como es el caso, según recuerdan, entre otras, las sentencias de esta sala 429/2003, de 21 de marzo y 2047/2002, de 10 de diciembre, haciéndose eco de otras y con eco también en muchas posteriores, el Tribunal Constitucional (a partir de sentencias como las de n.º 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura del art. 14,5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal.- Por otra parte, es claro que, a tenor de la previsión del art. 5,4 LOPJ y de lo que dispone el art. 24,2 CE en materia de presunción de inocencia, la objeción del recurrente a la sentencia impugnada, en el sentido de que la decisión que contiene adolecería de falta de prueba de cargo puede ser objeto de examen suficiente en el vigente marco legal; como de hecho lo está siendo en el examen de este recurso».

Por todo ello los motivos referidos en el fundamento primero y en el presente deben ser desestimados.

RECURSO DE Jose Luis .

TERCERO

1. Desestimados los dos primeros motivos en el fundamento anterior restan por examinar el tercero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el cuarto que contiene una pluralidad de infracciones de ley del artículo 849.1 LECrim : indebida aplicación de los artículos 423.1 y 74 (cohecho), 197.2.3.6 y 198 (revelación de secretos), 21.6 (falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas) y 21.7 en relación con la circunstancia primera del artículo 20( atenuante por analogía de deficiencia psicológica).

En relación con el derecho fundamental mencionado, que asocia al delito de cohecho, afirma la "inexistencia de prueba" teniendo en cuenta que el acusado "ha venido negando su participación" tanto en sus declaraciones sumariales como en el acto del juicio oral; añadiendo que los medios de prueba mencionados por la Audiencia en el fundamento de derecho segundo son insuficientes como prueba de cargo por cuanto "no se ha intervenido ningún tipo de droga y menos que llegara al destino aparentemente propuesto" sin que tampoco se haya especificado la naturaleza y cantidad de la sustancia, así como el alcance que se da a la palabra "libro" manejada por los acusados en sus conversaciones equivalente a un paquete con sustancia estupefaciente lo que no prueba absolutamente nada, subrayando que el agente policial testigo de la entrega si estaba seguro de que se trataba de una sustancia ilícita hizo dejación de sus funciones cuando no procedió a la detención de los correcurrentes protagonistas de la entrega.

  1. En el fundamento de derecho segundo, una vez analizadas las cuestiones previas, la Audiencia expone los criterios generales que va a tener en cuenta en punto a la valoración de la prueba "que se integra por las escuchas telefónicas (transcripciones de las conversaciones más relevantes .....), las declaraciones de los agentes intervinientes en las investigaciones, las vigilancias y los seguimientos por ellos practicados (Anexo de Vigilancias y Seguimientos), prueba documental y prueba pericial", en especial se refiere al contenido de las escuchas telefónicas como medio de prueba introducido en el acto del juicio oral por los agentes policiales que participaron en su observación y su correspondencia con el resultado de las vigilancias y seguimientos realizados, la transcripción de las más relevantes debidamente certificadas por el Secretario, y la audición en el juicio oral "de aquéllas que interesó el Ministerio Fiscal", también pone de relieve que todos los acusados se negaron a contestar a las preguntas de la acusación, consignándose en acta aquéllas que el Ministerio Fiscal hubiese formulado a los mismos.

Todo ello quiere decir que existe prueba directa incorporada regularmente al Plenario para sustentar la realidad de unos hechos o indicios demostrados a partir de los cuales puede inferirse la certeza del hecho presunto siempre y cuando exista una relación directa y precisa entre lo constatado y la hipótesis, es decir, concurra la debida congruencia e interrelación entre los hechos extraprocesales que conduzca directamente a la afirmación categórica del hecho procesal subsumible. Por lo tanto admitiendo que la Audiencia ha manejado la prueba indiciaria de cargo lo ha hecho sobre la base de hechos justificados mediante prueba directa. Lo relevante para tener por enervada la presunción de inocencia es que el hecho probado sea el resultado de la actividad intelectual del Tribunal manifestada externamente y conforme a las reglas de la lógica, a la experiencia común y a los principios científicos notorios, sin que la conclusión, certeza del hecho presunto, sea incompatible con datos objetivos incorporados a la causa o con otros razonamientos lógicos que evidencien la naturaleza irrazonable o arbitraria de los del Tribunal.

En relación a los delitos de cohecho, en el fundamento de derecho tercero, el Tribunal provincial hace un análisis pormenorizado y detallado tanto del contenido de las conversaciones como de lo declarado por los testigos, incluso uno de ellos también funcionario de prisiones, puntualizando cronológicamente las secuencias de las distintas conversaciones intervenidas, su corroboración por los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias y seguimientos, debiendo subrayarse especialmente la intervención principal del ahora recurrente como interlocutor telefónico y protagonista en los encuentros personales ratificados por los agentes policiales, de forma que el sentido atribuido a todo ello no puede ser tachado de ilógico o irrazonable por cuanto carece de sentido aislar los hechos extraprocesales cuando de lo que se trata es de fijar su interrelación puesto que de otra forma carecerían de explicación lógica.

El recurrente hace especial mención del sentido que el Tribunal da a la palabra "libro" utilizada en las conversaciones como equivalente a la entrega de la sustancia estupefaciente por el coacusado al ahora recurrente para que la hiciese llegar al funcionario de prisiones que debía introducirla en el Centro Penitenciario. Sin embargo, como no puede aislarse del contexto, su equivalencia no se aparta de la lógica y del sentido común. De la misma forma que los agentes policiales no hicieron "dejación de sus funciones" cuando se encontraban en el ejercicio legítimo de las mismas lo que de raíz evita cualquier tacha de antijuricidad en su conducta eximiéndoles por ello de responsabilidad de cualquier clase ( artículo 20.7 y 118 CP ).

Por todo ello este motivo tampoco puede ser acogido.

CUARTO

1. Hemos señalado que el siguiente motivo enuncia una pluralidad de infracciones de ley y por ello las analizaremos separadamente.

2.1.1. En relación con el delito de cohecho, activo debemos añadir, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 423.1 y 74, ambos CP , versión previgente a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, vigencia que no ha sido discutida por la defensa. Los argumentos empleados en el recurso se enderezan a sostener que se trataría de la comisión de un delito imposible en la medida que la propuesta se hizo a los funcionarios de prisiones coacusados que no prestaban sus servicios en la prisión donde se debía introducir la droga y que tampoco se ha acreditado que los mismos llegasen a tener acceso a las celdas de los presos, por lo que no podrían ser considerados idóneos para realizar los hechos delictivos subsumidos en el artículo 419 CP ; haciendo igualmente referencia al estado psíquico y mental del recurrente y que se limitaron a seguirle la corriente "para quitárselo de encima".

2.1.2. Partiendo del hecho probado, como es obligado cuando se denuncia la directa infracción de ley, en el apartado correspondiente del mismo ( A)) se afirma que el coacusado Roberto contactó con el ahora recurrente, que había sido funcionario de prisiones interino hasta 2009 en que causó baja por enfermedad para que, "a cambio de una indeterminada cantidad de dinero ..... ideara un plan para introducir un paquete con sustancia estupefaciente en la celda de ......, interno en el Centro Penitenciario de Brians I ....."; para la consecución de dicho plan el acusado contactó telefónicamente en agosto y septiembre de 2010 con los coacusados Carlos Alberto , funcionario de prisiones de carrera y Secretario General del Sector Autonómico del Sindicato de Funcionarios de Prisiones, y Victor Manuel , funcionario de prisiones interino, "a fin de, a cambio de una indeterminada cantidad de dinero, ejecutar dicho plan aprovechándose de sus funciones y de la facilidad de movimientos que les otorgaba la condición de funcionarios"; reuniéndose el 01/09/2010 "a fin de concretar los extremos del plan ..."; el día 9 siguiente se citaron Roberto y Jose Luis con la finalidad de entregarle el primero al segundo el paquete con la sustancia estupefaciente y una vez en poder de éste último "contactó telefónicamente con el acusado Carlos Alberto para concretar un encuentro que se realizó sobre las 14,55 horas del día 10 de septiembre de 2010 .... donde le hizo entrega de varias bolsitas de sustancia estupefaciente para que él o el acusado Victor Manuel , o bien otro u otros funcionarios, las introdujeran en la celda del interno ...., tal y como habían planeado con anterioridad"; el 15 de septiembre siguiente Carlos Alberto "contactó telefónicamente en varias ocasiones con el acusado Jose Luis y le confirmó que la sustancia estupefaciente, el "libro", se hallaba dentro del Centro Penitenciario ....."; en fecha 30 siguiente Victor Manuel "contactó telefónicamente con el acusado Jose Luis y le manifestó que el "libro" ya había sido entregado en su destino", lo que este último seguidamente también vía telefónica se lo hizo saber a Roberto .

Pues bien, la posibilidad de ejecución del hecho planeado, frente a la tesis manejada por la defensa, se afirma rotundamente en el "factum", lo que desde luego contradice el argumento empleado.

Decíamos en la STS 508/2015, fundamento 269 2.2 ., aplicando también el artículo 423.1 CP en su versión previgente a la L.O. 5/2010, que dicho precepto «fija la punibilidad correspondiente a los particulares que "con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos", igualando la penalidad con la excepción de la pena de inhabilitación especial. Por ello este precepto constituye la otra cara o el reverso de los delitos que se aplican a los funcionarios previstos en los artículos 419 , 420 y 421, lo que debemos subrayar especialmente en la medida que quedaron fuera de su radio de acción el 425 y el 426, a partir del CP 1995 , que solo se aplicarán a las autoridades o funcionarios por falta de previsión expresa del legislador a los particulares. Por lo tanto la expresión corromper o intentar corromper se refiere necesariamente a la comisión por el funcionario de un acto delictivo o de un acto injusto o a la abstención de un acto que debiera practicar la autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo.- Pues bien, cuando existen dos sujetos que realizan sendas conductas que tienen una misma finalidad, la que acabamos de señalar, es decir, obtener un acto delictivo o injusto del funcionario condicionado al pago de una dádiva por parte del particular, se comete en rigor un solo delito en el que existe una participación plural y además necesaria entre el funcionario y el particular, de forma que la norma contenida en el artículo 423 CP lo que hace es individualizar la pena que debe ser impuesta a los últimos y como equipara las penas de prisión y multa a la fijada a los funcionarios el legislador iguala la reprochabilidad de ambas conductas». En relación con la consumación de los respectivos tipos, como señala la STS 795/2016 , fundamento noveno, «basta la unilateral iniciativa o proposición-solicitud, sin que sea exigible un pacto o consuno corruptor», lo que además en el presente caso sí se ha producido.

A tenor de la doctrina anterior la tipicidad del artículo 419 (en este caso acto delictivo) se inserta en el artículo 423.1 CP cuya finalidad no es otra que individualizar la pena a imponer a los particulares. El precepto mencionado en primer lugar se refiere a que la acción u omisión a realizar por la autoridad o funcionario público lo sea en el ejercicio de su cargo. Pues bien, el alcance de dicho sintagma según la jurisprudencia no se limita a la competencia o función específica del funcionario sino que abarca, dentro del contexto general del ejercicio de sus funciones, a aquéllas cuya posición le permite realizar por sí mismo o por medio de otros funcionarios el acto que constituye el objeto del delito, es decir, ello equivale a un dominio del hecho ya sea inmediato o mediato deducido directamente de la ventaja que le da su posición en la función pública de que se trate. Por ello desde esta perspectiva es indiferente que la colocación del paquete en la celda de un interno la realice el mismo u otro funcionario merced a su influencia o indicación. La Audiencia resuelve correctamente por ello esta cuestión cuando en el fundamento jurídico cuarto argumenta que el delito de cohecho es pluripersonal "de manera que ya en la previsión normativa emerge la posibilidad de varias posiciones de autor, y en ocasiones, para lesionar el bien jurídico, es precisa la intervención conjunta de varios individuos", lo que engloba también la coautoría o la autoría mediata. Así se hace constar en el "factum" cuando se declara que la entrega de varias bolsitas de sustancia estupefaciente tenía como finalidad "que él o el acusado Victor Manuel , o bien otro u otros funcionarios, las introdujeran en la celda del interno ...., tal y como habían planeado con anterioridad" .

2.2.1. Por lo que hace al segundo delito de cohecho (apartado B del hecho probado), objeta, enfrentándose también al hecho probado, que no es autor del mismo por cuanto los policías municipales lo eran de Badalona sin que tuviesen "jurisdicción ni competencia para actuar ni en Barcelona ni en el resto de la Provincia", la petición que formuló a aquéllos "fue con carácter personal", pero no por su condición de policías locales, y su intención " no era otra que la de que los policías locales le pudieran facilitar información para la localización" de las personas señaladas en el hecho probado.

2.2.2. Los argumentos precedentes carecen de fundamento. En primer lugar porque la información que se solicita de los policías locales nada tiene que ver con el territorio en el que actúan sino con los medios de información de que potencialmente disponen para el ejercicio de sus funciones. Igualmente no cabe disociar la persona de la función que desempeña cuando se trata de obtener información reservada sobre terceros solo al alcance de funcionarios policiales. Y por último porque su intención abarcaba necesariamente el contenido de una información reservada lo que asume el recurrente cuando se dirige a los mismos, actuando como mínimo con dolo eventual.

Como consecuencia de los dos apartados anteriores la aplicación del artículo 74.1 CP por la Audiencia es correcta.

2.3.1. Igualmente denuncia la aplicación indebida del artículo 197.2.3.6 y 198 CP como inductor del delito de descubrimiento y revelación de secretos en la modalidad que se deduce de los preceptos citados. Los argumentos de la impugnación, muy escuetos, se reducen a negar su responsabilidad penal porque "este delito en todo caso lo habría cometido la autoridad o funcionario público que tuviera a su disposición los documentos objeto del mismo", lo que no era el caso del recurrente; tampoco puede ser condenado como inductor porque ello requiere una posición de prevalencia sobre los inducidos que niega, aunque admite que en el registro de su domicilio se hallaron algunos documentos, volviendo a insistir en que fueron los propios policías municipales los que utilizaron los mismos y comandaban la investigación y localización de las personas cuya localización fue interesada.

2.3.2. También en este caso las razones argüidas carecen de fundamento. Tratándose de un delito especial el acusado no puede ser autor sino que su participación solo podrá serlo a título de inductor, cooperador necesario o incluso cómplice, pues la autoría del artículo 198 CP que es el aplicado se contrae a la autoridad o funcionario público, de forma que los que no reúnan dicha condición no pueden ser autores sino partícipes en el hecho realizado por los funcionarios.

En relación con la inducción en el hecho probado se describe suficientemente la forma de participación en el delito del acusado cuando se afirma que para el cumplimiento del plan descrito en el párrafo anterior el coacusado Roberto contactó con el ahora recurrente "y este a su vez con los acusados Felicisimo y Carlos . Estos últimos, valiéndose de las facultades derivadas de su condición de policías locales de la localidad de Badalona, y a cambio de 500 euros cada uno, siempre a instancia de los otros dos acusados ( Roberto y Jose Luis ), efectuaron múltiples gestiones, entre ellas entraron en el SIP (Sistema de Identificación Policial) y en el resto de registros policiales para consultar múltiples datos de carácter personal ....".

En la STS 279/2017 , fundamento noveno 2, decíamos también en un supuesto de delito especial propio que «..... La inducción constituye una participación accesoria que causa o determina la resolución criminal de otra persona que no estaba previamente decidida a cometer el delito de que se trate, lo que comporta una condición "sine qua non" para su existencia. Es una forma de participación accesoria porque la inducción se diferencia de la autoría mediata y de la coautoría: en el primer caso porque el autor material es un mero instrumento del hombre de atrás como ya hemos señalado más arriba (fundamento quinto 2) y en la coautoría se comete el delito entre todos repartiéndose la realización del mismo. Sin embargo la inducción como forma de participación accesoria consiste en el influjo psíquico que el inductor despliega en otro para la realización de un tipo penal de autoría». Por lo tanto la subsunción de los hechos acotados en la inducción no deja lugar a dudas: se ejerce por el acusado un influjo o influencia adecuada y suficiente para que llevasen a cabo la obtención de la información requerida vulnerando sus propios deberes como funcionarios y provocando en los mismos la conducta delictiva merced al ofrecimiento de la suma señalada.

Ahora bien, lo que no ha tenido en cuenta la Audiencia es la norma del artículo 65.3 CP (introducida por la L.O 15/2003), ciertamente potestativa, en el momento de individualizar la pena correspondiente al inductor o al cooperador necesario en los que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, pudiendo en estos casos los jueces y tribunales imponer la pena inferior en grado señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Es cierto que esta cuestión no ha sido sometida específicamente al Tribunal de Casación pero tampoco es ajena a la infracción de ley enunciada. Decíamos en la STS 508/2015 , fundamento centesimonoveno 2, «efectivamente nuestra jurisprudencia afirma que se trata de una facultad del Tribunal la rebaja de la pena en estos casos; igualmente hemos señalado que en principio la regla general debe ser favorable cuando se trata de no funcionarios precisamente porque no cabe predicar de los mismos la infracción de un deber especial; y que la no aplicación debe ir precedida de una motivación especial y suficiente». En el presente caso no se ha tomado en consideración por la Audiencia la posible aplicación del precepto mencionado. Pues bien, teniendo en cuenta la regla general y no teniendo la condición de funcionario el acusado, pues dejó de serlo con anterioridad en los hechos enjuiciados, no se advierten razones que impidan su aplicación pues no concurre en el mismo la infracción del deber específico que obliga a los funcionarios, en este caso a los agentes policiales. La pena a imponer se individualizará en la segunda sentencia.

2.4.1. A continuación denuncia la falta de aplicación del artículo 21.6 CP (atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada) "por una tardanza excesiva e irrazonable en la tramitación de este proceso". Tras exponer la doctrina general de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, acota determinados lapsos de tiempo representativos a su juicio de la paralización del proceso: seis meses (enero 2011 a junio de 2011) "en que se produce la audición de intervenciones telefónicas" sin practicar diligencias útiles; casi dos años transcurridos entre 23/09/2011 a 29/07/2013, tiempo en el que se practicaron declaraciones de testigos y de un imputado, durante el cual se realizan trámites y actuaciones dirigidas a determinar la posible acumulación de unas diligencias previas remitidas por otro Juzgado de Instrucción; el tiempo transcurrido desde el 29/07/2013 al 06/02/2014, en que se producen las declaraciones, transcurriendo ocho meses sin practicar diligencias tendentes al avance del procedimiento; por último, señala la fecha de 20/05/2014, en que se dicta el auto de transformación, hasta que se presentan los escritos de acusación por la Generalitat de Cataluña el 15/10/2014 y el del Ministerio Fiscal en enero de 2015, dando traslado a las defensas en mayo de 2015, por lo que transcurrió un año, debiendo sumarse otro más hasta la celebración del juicio oral a finales de abril de 2016.

2.4.2. Siguiendo la STS 165/2016 , fundamento sexto, como expresión de la doctrina vigente en la materia, «la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).- También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).- Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).- Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).- Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".- Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante».

Concretamente, por lo que hace a la complejidad del asunto dijimos en la STS 508/2015, fundamento 74.2.3 .4, «es complejo lo que se compone de elementos diversos y por ello la complejidad aplicada en este campo no puede ser un concepto determinado o acabado. Los elementos que integran este concepto pueden ser previsibles desde el inicio de la causa o pueden ir agregándose al objeto de la misma. La complejidad de los hechos, partícipes, defensas o acusaciones, por ejemplo, son ponderables generalmente y habrá que tener en cuenta la razonabilidad de la conexidad o de las acumulaciones sucesivas cuando se trata de hechos investigados en principio con independencia. Existen otras circunstancias procesales que no pueden preverse como son los recursos o incidentes que pueden ir surgiendo a lo largo del procedimiento. La complejidad jurídica, por último, tiene una perspectiva distinta pero interrelacionada con la fáctica y por ello para seguir la unidad del procedimiento deben ser consideradas conjuntamente». Añadiendo en el párrafo siguiente «es cierto que el mantenimiento de la unidad en casos como el presente genera la suerte procesal común de todos los acusados cualquiera que sea la relevancia o intensidad de su participación en los hechos. Lo que sucede es que si admitimos que la unidad es razonable o ajustada a la legalidad la lógica complejidad procesal y decisoria del proceso se superpone al derecho de cada uno de los acusados a que su caso sea visto en un tiempo razonable, de forma que ello no deja de ser una carga procesal inescindible del enjuiciamiento global necesario».

Desde un punto de vista global el conocimiento del presente asunto alcanza también los antecedentes que como hechos aislados relacionados con las subastas judiciales habían sido denunciados con anterioridad, lo que es relevante para la comprensión del sentido de las conversaciones telefónicas, si bien en sentido estricto su iniciación tiene lugar cuando el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona transforma el juicio de faltas 494/2010 en las diligencias previas 1887/2010 a raíz de la presentación en el mismo Juzgado el 08/04/2010 de las diligencias policiales mencionadas en el fundamento segundo 2.2.1 y que tras la investigación correspondiente dedujo testimonio acotando los hechos ahora enjuiciados, dando lugar a las diligencias previas 3857/2010 incoadas en noviembre del mismo año. Habiéndose celebrado el juicio oral a finales de abril de 2016 han transcurrido seis años desde la primera fecha. En primer lugar no podemos obviar el grado de complejidad de la causa tanto por razones puramente procesales como de fondo y para ello basta con remitirse a las cuestiones planteadas en materia de competencia territorial no solo entre distintos Juzgados de Barcelona sino también de Gavá y de Mataró, siendo prueba de ello que tal discusión ha sido planteada por la mayoría de las defensas en Casación. A ello debe unirse la naturaleza de la investigación mediante el empleo de un medio tecnológico como son las escuchas telefónicas que obligan a sucesivas operaciones policiales y judiciales hasta conseguir la transcripción de las mismas para su correcta introducción como medio de prueba en el juicio oral. También la naturaleza de los hechos investigados no era fácil si tenemos en cuenta las cuestiones suscitadas por las respectivas defensas sobre los antecedentes procesales del caso y en directa relación con ello, por ejemplo, "el descubrimiento o hallazgo casual". El número de acusados, ocho en total, influye en la duración natural del procedimiento. La extensión de la sentencia de la Audiencia y la pluralidad de los temas tratados en la misma justifica el grado de complejidad mencionado. Siendo ello así en términos comparativos con otras causas semejantes el lapso de tiempo transcurrido desde su inicio hasta su conclusión en primera instancia no excede de lo ordinariamente empleado en asuntos como el presente. Tampoco es desdeñable la gravedad de los hechos que han distorsionando el funcionamiento correcto de los departamentos públicos afectados.

Cabe añadir para desestimar el motivo dos argumentos. El primero, que la relación presentada por el recurrente de paralizaciones relevantes no es total en la medida que no se trata de que se haya dejado en suspenso la tramitación de la causa en dichos períodos sino que ha continuado ciertamente con perfiles discutibles según el recurso pero en todo caso ha debido precisar con mayor detalle lo que entiende por diligencias no útiles. En segundo lugar, en todo caso, aun sumando las fracciones temporales enunciadas y admitiendo con benevolencia la calificación de extraordinaria, lo que en ningún caso sería posible es calificarla como muy cualificada, por lo que al final su eficacia práctica sería nula teniendo en cuenta las penas fijadas por la Audiencia, que en el presente caso aún va a disminuirse en el delito de descubrimiento y revelación de secretos ex artículo 65.3 CP .

2.5.1. El último submotivo por infracción de ley acusa la no aplicación de la circunstancia atenuante 21.7 en relación con la circunstancia eximente primera del artículo 20, ambos CP , es decir, la pretensión es que se estime la circunstancia señalada por analogía de anomalía o alteración psíquica del recurrente. En su desarrollo el motivo en rigor enfrenta la conclusión de los médicos forenses acerca de la capacidad de culpabilidad del acusado con los informes médicos unidos a la causa en relación con el ictus cerebral padecido por el mismo en abril de 2008, admitiendo que la primera si bien reconoce ciertas alteraciones de sus funciones no ha establecido el grado de disminución de las mismas.

2.5.2. El presente motivo por directa infracción de ley debió inadmitirse porque previamente debió plantearse el del 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, en el presente caso proponiendo la adición al "factum" de los hechos subsumibles en la disminución de su imputabilidad. Por otra parte, la atenuante analógica invocada remite directamente a la eximente completa sin tener en cuenta que el artículo 21.7 considera la análoga significación con las restantes atenuantes, especialmente la primera. Pero en cualquier caso el motivo tampoco podría prosperar aun cuando abarquemos en su análisis el posible error en la apreciación de la prueba pericial por parte de la Audiencia.

En primer lugar porque los peritos forenses han examinado al acusado y han tenido en cuenta los otros informes médicos unidos a las actuaciones desde el año 2008 y el contenido de los mismos, llegando a la conclusión que de ellos no cabe deducir un diagnóstico capaz de determinar una disminución de su imputabilidad que cuestione su capacidad de entender y querer. Es cierto que tras su accidente vascular cerebral sufrido en abril de 2008 padece "cierta alteración mnésica y atencional que condiciona, no imposibilita, su quehacer diario", de la misma forma que "constan orientaciones diagnóstico psiquiátricas que se conceptúan genéricamente como un síndrome ansioso-depresivo en evolución pese a la pauta psicofarmacológica prescrita y que se contextualizaría en los estresores vitales en los que el interesado se halla", para concluir finalmente "no detectamos respecto del interesado que los diagnósticos psiquiátricos ni el deterioro crónico de sus funciones superiores altere de modo significativo las capacidades intelectivas y volitivas". Lo anterior por sí solo excluiría el error previo de valoración de la prueba por parte de la Audiencia.

Pero además ésta no se limita a aceptar las conclusiones de los peritos forenses sino que en el fundamento jurídico décimo argumenta suficientemente sobre esta cuestión, añadiendo razones periféricas lógicas a las clínicas de cierta consistencia al hilo de las aclaraciones emitidas en el Plenario por el médico forense. Así, éste manifestó "que visitó al acusado en varias ocasiones, examinó la documentación médica aportada y recabó los informes que fueron necesarios, y concluye que tras el ictus sufrido por el acusado en el año 2008 y la prescripción de la medicación correspondiente, el acusado mejoró clínicamente restando una secuela mínima. Sin embargo, en el momento de la exploración a fin de emitir el informe, presenta una clínica muy llamativa, problemas de memoria y déficit de atención, enaltecimiento en el discurso con signos muy evidentes de una amnesia global", lo que lleva a la Audiencia a afirmar "una posible exageración inconsciente ...... pero ...... que, en todo caso, sabe distinguir entre lo que está bien o no". Es más, el Tribunal ha percibido directamente a través de la audición de las conversaciones intervenidas "que el acusado se expresaba, al menos al tiempo de los hechos, con claridad y precisión, presentando un discurso fluido y coherente, ausente de lagunas de memoria, contradicciones o ideación fantasiosa", argumento relevante porque es fruto de la percepción directa del Tribunal que al final es el llamado a valorar la imputabilidad del sujeto, y que además contradice las alegaciones expresadas por otros coacusados acerca de su comportamiento y actitud.

El motivo cuarto por todo ello debe ser desestimado con la excepción de lo señalado en el apartado 2.3.2. referido a la aplicación del artículo 65.3 CP .

RECURSO DE Roberto .

QUINTO

1. El segundo motivo formalizado (B según su orden) denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE . En relación con el cohecho del apartado A del "factum" sostiene que el Tribunal ha tenido por probada una conducta "a pesar de que nunca se llegó a intervenir sustancia alguna, ni consta la entrada de paquete alguno en el citado Centro Penitenciario, como igualmente no consta la entrega dineraria, ni tampoco la entrega de la sustancia y su cualidad de estupefaciente", de forma que el hecho probado "está construido con deducciones o aproximaciones que en ningún caso exhiben la certeza necesaria para la declaración de un hecho probado". Tampoco se ha acreditado el conocimiento por parte del recurrente del interno al que debía afectar la introducción del estupefaciente, que además si fue entregado en un bar ello constituía un delito flagrante que debió obligar a los agentes testigos de ello a intervenir inmediatamente.

Por lo que hace a los hechos del apartado B, delito de descubrimiento y revelación de secretos, alega sustancialmente que no consta contacto alguno del acusado con los funcionarios condenados como autores de tal delito, de forma que la prueba debe recaer no en los actos materiales de realización del hecho "si no en aquellos otros que conforman la vía inductiva". Se adentra en la infracción de ley cuando pone en cuestión que en el presente caso existe una "inducción en cadena" pues no concurre cercanía entre inductor e inducido y el recurrente se limitó únicamente "a presentar al acusado Jose Luis (al que creía detective) a los hermanos Justiniano Evelio Laureano , es decir, solo encarga a quien cree detective que trate de localizar a aquéllas personas", por lo que no existe ni elección del inducido ni concreción en la elección de la forma en que ha de llevarse a cabo la labor de búsqueda y localización de aquéllas, insistiendo en subrayar que en ningún caso indujo la consulta de las bases de datos por cuanto no fue la persona que contactó con los funcionarios policiales.

  1. La infracción de ley que se alega del tipo de inducción la analizaremos después en el fundamento quinto, de la misma forma que en el cuarto nos ocuparemos de la correspondiente al delito de cohecho del apartado A del "factum".

Dando respuesta a la vulneración del derecho fundamental que se suscita, de lo que se trata es de revisar la existencia de la prueba de cargo manejada por la Audiencia para concluir en la redacción del tipo objetivo y la participación del acusado, es decir, si el resultado al que llega es o no congruente con los hechos demostrados mediante la prueba directa consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas, las vigilancias y seguimientos y demás medios tenidos en cuenta por el Tribunal, a los que ya nos hemos referido más arriba, por lo que debemos reproducir los argumentos expuestos en el fundamento tercero 2 precedente respondiendo al motivo tercero del coacusado Jose Luis .

Volviendo a los fundamentos segundo y tercero de la sentencia de instancia la motivación de la misma en punto a la prueba de cargo, -hechos demostrados, hecho presunto y congruencia entre los mismos, dando respuesta igualmente a las objeciones de descargo opuestas por el recurrente-, no es objetable. Debemos señalar además que el contenido de las conversaciones ni siquiera es equívoco si no que conduce directamente a sentar la realidad y el sentido de las mismas. Así Jose Luis acepta de Roberto introducir la droga; según los agentes este último era "ya conocido por su implicación en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes ....."; asimismo Jose Luis le informaba puntualmente "de las gestiones que realizaba tanto para localizar funcionarios que introdujesen la droga, como del hecho de haber sido entregada, y finalmente de su colocación al interno"; los agentes policiales, que como testigos que declaran en el juicio oral introducen válidamente en el mismo lo conversado entre ambos, "describieron detalladamente las conversaciones que les llevaron a concluir que el acusado Jose Luis contactó con varios funcionarios (citando a los mismos) que, a cambio de una cantidad de dinero que no ha sido determinada y de la prestación de un servicio, sí aceptan"; en cuanto a la droga utilizada, los agentes explicaron que el acusado Jose Luis recibió la droga de Roberto y la entregó a Carlos Alberto quien directamente o a través de terceros la habría colocado en la celda del interno"; también la Audiencia tiene en cuenta la declaración del funcionario que declinó participar en los hechos, terminando por ratificar sus manifestaciones y en definitiva admitir que había recibido la llamada de fecha 26 de agosto, y que había mantenido la conversación que le fue leída en su integridad; siguiendo la Audiencia explicando con todo detalle en los párrafos siguientes del fundamento tercero el contenido no solo de las conversaciones sino la correlación entre las mismas y el resultado de las vigilancias practicadas; igualmente frente a la negativa de los acusados de su intervención en los hechos que les son atribuidos el Tribunal responde suficientemente a lo alegado por las defensas, en este caso la del recurrente.

Lo mismo sucede por lo que hace a los hechos subsumidos en el delito de descubrimiento y revelación de secretos. Primero la reunión entre los acusados entre Jose Luis y Roberto con los hermanos Justiniano Evelio el 27 de agosto en el Hotel Barcelona Raval; desde finales de agosto hasta principios de septiembre de 2010, se mantienen numerosas conversaciones entre los acusados Roberto y Jose Luis en que este le informa puntualmente de las gestiones que realiza en orden a la identificación de las personas requerida por Justiniano ; también revelan que Jose Luis "venía obteniendo información reservada de los acusados (policías locales), lo que se deriva de las referencias a los archivos policiales", conversación mantenida con Roberto el día 2 de septiembre, y así siguiendo un criterio cronológico hasta alcanzar la identificación de aquéllos y trasladar la información a Justiniano .

Nos remitimos a la detallada exposición contenida en el fundamento tercero de la sentencia que no solo sienta los hechos demostrados justificados por los medios de prueba lícitos aportados y practicados en el juicio oral sino igualmente la relación precisa y directa (congruencia) entre los mismos y su conclusión sobre la participación del recurrente en los delitos por los que ha sido condenado.

Por lo tanto el motivo se desestima.

SEXTO

1. Renunciado el motivo C), el D) denuncia infracción de ley de los artículos 419 y 423.1 CP , por aplicación indebida. Los argumentos se enderezan a sostener que no llegó a introducirse la droga, la supuesta dádiva no fue entrega y que en todo caso la conducta de los funcionarios debería desarrollarse en el ámbito del ejercicio de las funciones de su cargo.

  1. El motivo claramente se enfrenta con el hecho probado tal como está descrito por la Audiencia en el apartado A del "factum", inalterable en un motivo como el presente. Por lo demás nos remitimos a lo ya explicado en el apartado 2 del fundamento cuarto precedente cuando hemos dado respuesta al motivo aducido por el coacusado Jose Luis , concluyendo que la entrega del estupefaciente o de la dádiva es irrelevante porque se trata de un delito, el cohecho, de mera actividad, que castiga a los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos, de la misma forma que la autoridad o funcionario público cometerá el delito de cohecho pasivo del artículo 419 CP previgente mediando ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito ..... sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa. Por lo demás en cuanto a la acción desarrollada en el ejercicio de su cargo nos remitimos al fundamento y apartado señalados más arriba.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO

1. El motivo siguiente E según el orden del recurso también invoca la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los artículos 197.2.3.6 y 198, ambos CP . Lo que sostiene el recurrente ya lo hemos anticipado más arriba. Aun admitiendo la inducción en cadena el acusado en ningún caso ha tenido relación directa con los policías locales y por ende no ha podido influir en su acción delictiva, luego dicha falta de conexión debe llevar a su absolución por este delito.

  1. El hecho probado lo que afirma es que para el cumplimiento del plan descrito Roberto contactó con Jose Luis "y éste a su vez con los acusados Felicisimo y Carlos . Estos últimos, valiéndose de las facultades derivadas de su condición de policías locales de la localidad de Badalona, y a cambio de 500 euros cada uno, siempre a instancia de los otros dos acusados, efectuaron múltiples gestiones, entre ellas entraron en el SIP (Sistema de Identificación Policial) y el resto de registro policiales .... toda esta información fue entregada ..... a los acusados Roberto y Jose Luis quienes, a su vez, la transmitieron al acusado Justiniano ".

En el fundamento cuarto 2.3.1. y 2.3.2. nos hemos ocupado de la inducción en relación con el recurso del coacusado Jose Luis . En el presente caso lo que se impugna es la existencia de una inducción en cadena puesto que ciertamente en el hecho probado se afirma que fue Jose Luis quien contactó con los coacusados Felicisimo y Carlos , para después afirmar que los mismos "siempre a instancia de los otros dos acusados" efectuaron múltiples gestiones. De ello deduce el recurrente que no se cumple el tipo de inducción del artículo 28.2.a) que considera también autores a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.

Pues bien, debemos señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la inducción en cadena en aquellos casos en los que se utiliza a una persona intermedia para influir en la decisión delictiva de un tercero que no tenía voluntad de delinquir. Para ello se parte de la base de que inducción directa no significa necesariamente que el sujeto esté presente en la ejecución (del tipo de inducción) sino que se dirija a otro partícipe para que influya sobre una persona determinada, admitiéndose por ello que sea por persona intermedia (inducción en cadena), y para un delito determinado. Ello tiene evidentemente su fundamento en que en el tipo de autoría por inducción de lo que se trata y pretende el sujeto es precisamente pasar desapercibido y no contaminarse con el delito, siendo esta la razón de ser y el soporte de la inducción en cadena pues de lo contrario quedarían impunes acciones influyentes en el inducido por medio de otro que podría jugar un papel incluso secundario ( SSTS 212 o 393/2007 ).

La STS 1219/2009 , fundamento tercero, también desdice la tesis de la relación directa entre inductor e inducido cuando afirma que ello desconoce que la misma no es elemento de la inducción y que en la doctrina se admite pacíficamente la llamada inducción en cadena. Posteriormente en la STS 278/2014 se hace una recopilación de la doctrina aplicable a la inducción mediante un tercero , con cita de las precedentes 539/2003 o 990/2013 , recordando, fundamento séptimo 4, que «.... los denominados casos de inducción en cadena que, más que modalidad de participación en la participación, ya que la participación no es propiamente un tipo penal autónomo, se puede considerar próximo al concepto de inducción mediata. El fundamento de su castigo no es otro que la elevación del riesgo del ataque al bien jurídico por parte del que comete el delito objeto de inducción. A esa inducción afecta decisivamente quien "desencadena" las influencias que produce la resolución de cometer el delito. Si (...) resulta acreditado que el primer inductor delimita adecuadamente cuales son los comportamientos que, en definitiva, se procuran. Obviamente siempre que concurran en el desencadenante los elementos subjetivos de consciencia y voluntad de tal consecuencia final» .

En el caso es de toda lógica que si el recurrente se dirige al coacusado para obtener la información pretendida por un tercero es porque conoce las relaciones y medios del segundo para obtenerla y habida cuenta su naturaleza no puede ignorar que ello precisa la intervención de funcionarios policiales con acceso a las bases o registros reservados para el desempeño de sus funciones. Por ello la Audiencia subraya en el "factum" "siempre a instancia de los otros dos acusados" efectuaron múltiples gestiones.

Por último, la estimación parcial del motivo del correcurrente Jose Luis en relación con la aplicación del artículo 65.3 CP es también aplicable a Roberto .

Por ello el motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Carlos Alberto .

OCTAVO

1. Habiendo dado respuesta en los fundamentos primero y segundo a los motivos primero y tercero del ahora recurrente, su segundo motivo formalizado invoca el artículo 5.4 LOPJ por entender que la sentencia ha vulnerado una pluralidad de derechos fundamentales proclamados en los artículos 24.1 y 2 y 9.3 CE , aludiendo a los derechos de defensa, presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y procedimiento con todas las garantías, alegando en síntesis que se le ha condenado "con una prueba tachada de ilicitud, y, asimismo, por falta de prueba directa".

Se refiere en un primer bloque a la incompetencia del Juez que finalmente instruyó la causa enjuiciada, sosteniendo que el Juez competente por conexión debía ser el del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona; también, aun admitiendo la licitud de la prueba de intervención telefónica, a la discapacidad psíquica del coacusado Jose Luis en el sentido de que no tomaron en serio su propuesta y lo que hicieron fue darle largas; el segundo bloque lo que hace en realidad es poner en cuestión la valoración de la prueba por el Tribunal sustituyendo la misma por la suya propia esgrimiendo argumentos que no han sido desconocidos por la Audiencia, como es que no desempeñaba su función en el Centro Penitenciario designado o que su acceso al mismo era imposible en aplicación de los protocolos existentes, impugnando las declaraciones testificales, para concluir afirmando que el Tribunal se ha basado en meras sospechas o conjeturas, que debió dudar de la consistencia de la prueba, y por ello aplicar el principio "in dubio pro reo".

  1. Partiendo de la licitud de la observación de las conversaciones telefónicas, verdadero eje de la prueba de cargo manejada por la Audiencia, cuestión ya resuelta anteriormente como también lo ha sido la relativa a la competencia territorial, cuyos argumentos damos por reproducidos, e igualmente desestimado el motivo del coacusado Jose Luis a propósito de su anomalía o alteración psíquica (fundamento cuarto 2.5.2), el núcleo del motivo consiste en discrepar de la valoración de la prueba contenida en la sentencia y construir la suya propia sin seguir o atender, impugnándolos eficazmente, los argumentos aducidos por la Audiencia en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia.

En primer lugar debemos señalar que en el presente caso la prueba de cargo más que indiciaria es directa en la medida que el hecho probado A) se asienta en las conversaciones mantenidas por el recurrente con los coacusados que tienen un significado inequívoco, en la declaración de los agentes policiales que corroboran el contenido de aquéllas por los seguimientos y vigilancias llevados a cabo y por el resto de la prueba documental incorporada regularmente al acto del Plenario, de tal forma que los razonamientos de la Audiencia más que enderezarse en rigor a fijar la certeza de un hecho presunto tienen como finalidad dar respuesta a los de la defensa que bien cuestionan la prueba testifical, lo que no es posible en casación, o bien oponen circunstancias objetivas de naturaleza reglamentaria o administrativa que según su criterio habrían impedido la comisión de los hechos enjuiciados. La Audiencia responde correctamente a dichas objeciones. Debemos añadir que en relación con los hechos subsumibles en el tipo penal aplicado son además irrelevantes puesto que su comisión no precisa siquiera su acceso no ya a la celda del interno sino al mismo Centro Penitenciario, como hemos tenido ocasión de señalar más arriba respondiendo también a un motivo por infracción del ley del coacusado Jose Luis . Tampoco tiene fundamento tachar de parcial la declaración del agente que presenció la entrega de las bolsitas que contenían el estupefaciente en el local mencionado en el "factum", por cuanto ello no constituye la clave de cargo de la sentencia sino que es el contenido de sus propias conversaciones, desde el primer contacto hasta el último, lo que evidencia su disposición a cumplir el ilícito encargo que se le había propuesto. Por todo ello, recordando lo ya dicho al desestimar motivos similares de los coacusados Jose Luis y Roberto , no deduciéndose duda alguna de la convicción del Tribunal expresada en la sentencia, no puede suscitarse la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Todo ello lleva consigo la desestimación del motivo en su integridad por no haberse vulnerado ninguno de los derechos invocados en su enunciado.

NOVENO

1. Al amparo del artículo 24.1 y 2 CE denuncia indefensión, en cuanto a un procedimiento con todas las garantías, y por ello usar los medios de prueba pertinentes, por no haberse permitido una prueba clave de la defensa ex artículo 729.3 LECrim . con la finalidad de probar que el TIP NUM002 había cometido falso testimonio. Argumenta, en relación con las fotografías ampliadas de la entrega de la sustancia estupefaciente, que demuestran claramente que lo entregado no eran bolsitas sino un sobre y que el coacusado Jose Luis en las fotografías "no salía que se hubiera metido la mano en la americana para sacar las mencionadas bolsitas", por lo que la sentencia debe anularse "sin perjuicio de que la misma prueba pueda hacerse mediante una pericial científica realizada por la policía, evidentemente de otro cuerpo de fuerzas y seguridad del Estado".

  1. El artículo 729.3 LECrim . exceptúa de lo dispuesto en materia de preclusión de las diligencias de prueba propuestas por las partes, proclamada en el artículo anterior, "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles".

Este precepto está estrechamente vinculado con el artículo 741 LECrim ., es decir, si el Tribunal, apreciándose según su conciencia (entendiendo ello conforme a la lógica, la experiencia común y los principios científicos notorios, con la motivación correspondiente) las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados dictará sentencia ....." ello implícitamente excluye en el proceso penal el incidente de tacha de testigos, pues es el propio Tribunal, directamente mediando la inmediación, quien percibe por si mismo la solvencia del testigo. Sin embargo, ello no puede ser suficiente si concurren hechos objetivos obstativos de la veracidad de un testimonio, estando la excepción concebida para preservar el derecho de defensa de las partes. Es decir, primero debe oírse la declaración del testigo y después el Tribunal debe valorar el contenido de lo declarado. Además subraya el precepto que la diligencia de prueba que contradiga la declaración deben ofrecerla las partes en el acto, aunque ello no implique necesariamente que deban realizarse inmediatamente.

En el caso el Tribunal percibió directamente la declaración del testigo cuyo contenido se cuestiona y por otra parte las fotografías ampliadas ex artículo 726 LECrim . las examinará por sí mismo. Pues bien, en el fundamento de derecho segundo expone el Tribunal que efectivamente el recurrente negó los hechos relativos a "que Jose Luis le hubiese entregado la droga y que en realidad se trataba de papeles" razonando a continuación que esta versión "es inverosímil dada la seguridad y certeza que mostraron los agentes que presenciaron el intercambio, cuyo testimonio resulta corroborado además por las intervenciones telefónicas a que nos hemos referido". La Audiencia por lo tanto sí ha dado respuesta a la cuestión planteada, ha afirmado la credibilidad de los agentes, en plural, que presenciaron el intercambio, y además ha recurrido a una fuente de corroboración distinta como es las conversaciones telefónicas entre los acusados, por lo que la inadmisión de la diligencia de prueba pretendida está suficientemente razonada.

El motivo por tanto no puede ser acogido.

DÉCIMO

1. El siguiente motivo de casación es por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim ., argumentando el recurrente que la sentencia manifiesta que podría ser un delito de cohecho del artículo 419 CP o bien un delito de estafa del artículo 438 en relación con los artículos 248 y 250, también CP , por lo que existe una contradicción en la misma sentencia sobre la calificación jurídica del mismo delito.

  1. El motivo carece de fundamento porque su planteamiento es ajeno a la contradicción invocada como quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim . que se refiere al ámbito del hecho probado pero no al de la calificación jurídica de los hechos cuyo cauce en casación es el del 849.1 LECrim. Por lo demás la contradicción que se alega carece de relevancia desde el punto de vista de la subsunción jurídica de los hechos pues en el fundamento cuarto "in fine" la Audiencia elabora una mera hipótesis para contradecir el argumento de la defensa sobre la aptitud psíquica del coacusado Jose Luis aduciendo que en caso de haber sido ello así los acusados habrían tratado de engañarle "aparentando una inexistente voluntad de cumplir con lo acordado", en cuyo caso quedaría excluido el cohecho por falta del elemento subjetivo del injusto", siendo de aplicación el delito de estafa. Hipótesis ajena a la realidad de lo sucedido.

También este motivo se desestima.

UNDÉCIMO

1. El motivo sexto denuncia el quebrantamiento de forma del artículo 850.4 LECrim . por haber denegado el Tribunal formular una pregunta relevante para la credibilidad del testigo TIP NUM002 referido también en el motivo cuarto.

  1. Siguiendo su brevísimo desarrollo la pregunta consistía en que aquél respondiese según su experiencia policial si no hubiese sido más lógico que el intercambio de la sustancia entre el recurrente y el coacusado Jose Luis se hubiese realizado en el coche, dado que con posterioridad al encuentro salieron ambos en el mismo vehículo. La pregunta era desde luego innecesaria habida cuenta que invoca una regla de experiencia que no es ajena a la valoración del Tribunal, es decir, la experiencia que se invoca es común.

El motivo también se desestima.

DUODÉCIMO

1. El último motivo discurre por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 419 CP en cuanto al elemento subjetivo del injusto e inexistencia de dádiva.

  1. Si el elemento subjetivo consiste en sostener que "en ningún momento .... el Sr. Jose Luis ofreciere dádiva o el Sr. Carlos Alberto la solicitare para el supuesto encargo ...", ello no respeta el hecho probado, en el que se afirma que Jose Luis mantuvo contacto telefónico en los meses de agosto y septiembre de 2010 con Carlos Alberto y Victor Manuel "a fin de, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, ejecutar dicho plan aprovechándose de sus funciones y de la facilidad de movimientos que les otorgaba la condición de funcionarios ....". Si de lo que se trata es de que la falta de cuantificación de la dádiva no se ha expresado en el hecho probado igualmente debemos insistir en que el delito de cohecho pasivo es de mera actividad y por lo tanto su consumación no exige el resultado que en caso de producirse daría lugar al concurso delictivo que prevé el último inciso del artículo 419. Por último, en cuanto al elemento típico de realizarse el hecho en el ejercicio de su cargo, nos remitimos a las respuestas ya dadas a los correcurrentes Jose Luis y Roberto en los fundamentos cuarto 2 y sexto 2.

También este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Victor Manuel .

DECIMOTERCERO

1. Admitida la licitud de las observaciones telefónicas como medio de prueba, vamos a responder conjuntamente a los motivos segundo y tercero, pues en ambos invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el primero relaciona esta infracción con los artículos 579 LECrim . y 11.1 LOPJ . Tras relacionar los medio de prueba utilizados por la Audiencia para fundar su condena, -conversaciones telefónicas, testifical de los agentes y seguimientos y vigilancias-, aduce que dichas fuentes tienen como origen la intervención del teléfono del coacusado Jose Luis que a su vez deriva de la de Gines , de forma que no existiría "prueba obtenida con respeto a las garantías del proceso debido y que sea suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia" por cuanto se trataría del empleo de pruebas de cargo no válidas por la nulidad originaria de su fuente común, cual es la constituida por las intervenciones telefónicas mencionadas.

El motivo tercero, admitiendo la legitimidad de la prueba, lo que impugna es su aptitud incriminatoria "en relación al tipo penal de cohecho del artículo 419 CP ". Argumenta que los medios probatorios referidos no permiten dar por probados los indicios en que se basa la sentencia para condenar, omitiendo el análisis de los contraindicios, resultando una inferencia demasiado abierta, "descartándose por último una alternativa fáctica plausible ..... que no atiende a todos los indicios". A continuación va desbrozando los medios de prueba manejados por la Audiencia poniendo en cuestión las conclusiones fácticas a las que llega y aportando su propia versión a propósito del sentido que debe darse a las cinco conversaciones descritas o a las declaraciones testificales, concluyendo en la falta de racionalidad de la motivación y anteponiendo la suya propia conforme a la explicación alternativa propuesta (que por cierto ya hemos tratado al analizar el motivo similar del coacusado Carlos Alberto ).

2.1. El motivo segundo decae como consecuencia de la desestimación del primero de los motivos formalizados por vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.1 y 3 CE , dando por reproducidos los fundamentos precedentes primero y segundo.

Como decíamos en la STS 285/2017, fundamento primero 2.1 . «la prueba indiciaria se construye cuando dada una pluralidad de hechos extraprocesales, es decir, no típicos, se presentan en un contexto determinado de la realidad como concomitantes o relacionados entre sí, de forma que siguiendo las reglas de la lógica, la experiencia común o los principios científicos notorios permite concluir en la certeza de un hecho presunto, es decir, del hecho típico, pues las reglas señaladas justifican sostener que la valoración conjunta de los primeros es congruente con la conclusión que se trata de demostrar», añadiendo que «las presunciones llamadas "de hombre" o "vulgares" por contraposición a las legales, constituyen un "método de fijar la certeza de ciertos hechos" y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia» ( SSTS 800 , 901 y 942/2016 , 44/2017 ).

2.2. Vamos a examinar, en primer lugar, la prueba de cargo sustentada en el contenido de las conversaciones cuya aptitud incriminatoria es puesta en cuestión por el recurrente. Siguiendo el hilo de lo razonado en el fundamento de derecho tercero, por lo que hace al apartado A) del "factum", la Audiencia alude en primer lugar a la declaración testifical del funcionario que declinó el encargo del coacusado Jose Luis , que admitió haber recibido la llamada de 26 de agosto "y que había mantenido la conversación que le fue leída en su integridad", lo que fija la naturaleza del encargo; después el coacusado contacta con los recurrentes Carlos Alberto y Victor Manuel ; este último, realiza una llamada a Jose Luis el día 26 de agosto "en la que se refieren al juicio que Jose Luis tiene con el preso de Brians 1, Módulo NUM003 y Victor Manuel pregunta el nombre del interno, facilitando Jose Luis el de Melchor , quien se interesa sobre si hay posibilidades y Victor Manuel la contesta afirmativamente, comenzado ambos a hablar de forma críptica del precio que podrían pedir por el trabajo ..."; Jose Luis habla con Victor Manuel los días posteriores quedando para verse y dicen que también acudirá el coacusado Carlos Alberto ; vuelve a llamar " Victor Manuel a Jose Luis el día 31 de agosto ..... en el que menciona un encuentro a las 15 h. del día siguiente al que también acudirá " Sebastian Teodoro " ..."; en fecha 30 de septiembre el ahora recurrente contacta telefónicamente con Jose Luis "y le manifiesta que el libro ya había sido entregado en su destino" (hecho concluyente que constituye no un indicio sino prueba plena); por fin "el acusado Victor Manuel , una vez que la sustancia ha sido colocada en la celda del interno, se pone en contacto con Jose Luis y hablan de la forma de pago, como se desprende de la conversación del día 30 de septiembre a las 19:04 horas; en tal llamada el acusado Victor Manuel le dice a Jose Luis que ya ha colocado eso y entre risas le dice que ya le dará el número de cuenta pero que lo prefiere en mano" (también prueba plena directa).

Pero no solo se trata de las conversaciones en que interviene como interlocutor el recurrente sino también de las cruzadas entre los coacusados Roberto , Jose Luis y Carlos Alberto . Además el operativo de vigilancia establecido corroboró el encuentro que tuvo lugar entre Jose Luis y Carlos Alberto donde el primero entregó al segundo "varias bolsitas de plástico con sustancia de color blanco, tipo "papelina", que colocaba dentro de la bolsa de mano (el segundo)", cuestión de la que ya nos hemos ocupado respondiendo a los motivos de Carlos Alberto y damos por reproducido. Es cierto que la Audiencia para interpretar el sentido de la expresión "libro" manejada por los interlocutores tiene en cuenta la declaración testifical de los agentes e interrelaciona con el contenido de las conversaciones para concluir que equivalía a la entrega de la sustancia estupefaciente, pero ello no quiere decir que en rigor la prueba de cargo en este caso no sea directa por cuanto de la transcripción de las conversaciones debidamente cotejadas (prueba directa) y del contenido de las conversaciones del propio recurrente (prueba indirecta pero no indiciaria), concluye la participación del mismo en los hechos subsumibles en el tipo de cohecho pasivo calificado, pues los hechos extraprocesales, el contenido de las conversaciones, se confunden y son la misma cosa que el hecho procesal típico. Cuestión distinta es que como señala la jurisprudencia la Audiencia deba motivar suficientemente también la aptitud incriminatoria de la prueba directa, como sucede en el presente caso. Complementa lo anterior los argumentos contrarios a las alegaciones de descargo de la defensa. Así se refiere concretamente a que el recurrente "admitió haber hecho creer a Jose Luis que harían algo en relación al encargo, pero negó haber pedido dinero, haber hablado de su número de cuenta, y en general tener la intención de llevar a cabo lo propuesto", respondiendo la Audiencia que "lejos de seguir la corriente (alternativa del recurrente) a una persona que se considera carente de juicio, las conversaciones mantenidas entre el acusado Victor Manuel y Jose Luis , tanto por su frecuencia, como por el tenor literal, evidenciaban justo lo contrario, es decir, el sincero y verdadero interés que aquél tenía en la misión que estaba realizando y en definitiva en la introducción de la sustancia en la celda del interno". Además volvemos a insistir en la desestimación del motivo de Jose Luis por falta de aplicación de la atenuante de anomalía o alteración psíquica. También debemos dar por reproducido lo argumentado en relación con la falta de fundamento de la imposibilidad de la introducción de la sustancia en el Centro Penitenciario por parte de los coacusados de la misma forma que la invocación de los protocolos administrativos de acceso al Centro Penitenciario es irrelevante en relación con los hechos subsumibles en el delito de cohecho.

Por todo ello los motivos por presunción de inocencia deben ser desestimados.

DECIMOCUARTO

1. El cuarto motivo formalizado es por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim ., error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documento imprescindible para la prosperabilidad del motivo una "conversación literosuficiente" en la que comunica a Jose Luis "que el libro se ha entregado". Sostiene que dicha afirmación no es cierta y en su desarrollo expone los requisitos exigidos para la estimación del error que se denuncia.

  1. El motivo no puede ser estimado por cuanto no se remite a un documento casacional. El contenido de una conversación telefónica debidamente transcrito no es un documento en sentido estricto ni mucho menos casacional pues equivale a la manifestación personal de uno de los interlocutores, por lo que no puede ser considerado "literosuficiente", a los efectos del artículo 849.2 LECrim . según nuestra jurisprudencia. Por ello que mencionase o no el libro en sus conversaciones con Jose Luis es irrelevante en la medida que dicha expresión sí fue utilizada en las conversaciones y prueba de ello es que los recurrentes esgrimen la significación del término para justificar la irracionalidad de la inferencia, por lo que en modo alguno podría modificar el sentido del fallo.

Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

1. El siguiente ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación del artículo 419 CP . Argumenta el error de derecho de la sentencia teniendo en cuenta, "por un lado el bien jurídico no se ha visto afectado y lesionado y, por otro lado, el provecho de un tercero debe ser respecto de un tercero que no participe del hecho constitutivo del cohecho".

  1. Los argumentos empleados en su desarrollo carecen de fundamento. Con independencia que el coacusado Jose Luis cuando tienen lugar los hechos ya no era funcionario de prisiones, lo que denomina el recurrente "prestigio e incolumnidad" de la función pública ante la sociedad no puede permanecer intacto teniendo en cuenta que se produce una infracción de los deberes del funcionario con rango penal, de forma que su conocimiento público fuera del circulo oficial afectado es intrascendente en relación con el bien jurídico protegido. En segundo lugar, el elemento típico del provecho propio o de un tercero sí tiene sentido en relación con el segundo puesto que el destinatario de la dádiva, favor o retribución de cualquier clase puede ser una persona distinta del autor por propia indicación de éste o por conformidad del mismo que de esta forma obtiene un beneficio indirecto incluido en el tipo penal, confundiendo el recurrente el provecho derivado de la acción con la retribución recibida por el autor o un tercero por su ejecución.

El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

1. El último motivo también invoca el artículo 849.1 LECrim . para denunciar la indebida aplicación del artículo 66.1.2º en relación con el artículo 21.6 CP por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado. En su desarrollo se refiere únicamente a la falta de aplicación de la atenuante mencionada.

  1. Este motivo coincide con el cuarto del coacusado Jose Luis que ya ha tenido respuesta en el fundamento tercero 2.4 a cuyo texto nos remitimos, por lo que igualmente debe ser desestimado.

RECURSOS DE Felicisimo y Carlos .

DECIMOSÉPTIMO

1. Los tratamos conjuntamente pues ambos recursos son idénticos. Desestimado ya el primer motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.3 CE , el segundo motivo denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados ex artículo 24.2 CE , bajo el amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .

Alegan los recurrentes en primer lugar la inexistencia de prueba de cargo teniendo en cuenta que los medios probatorios empleados por la Audiencia, sustancialmente las conversaciones telefónicas, deben ser declaradas nulas y una vez expulsadas del acervo probatorio los demás medios decaen porque tienen su origen en aquéllas; en segundo lugar, incluso dando por buenas las intervenciones telefónicas, aducen que carecen de aptitud para ser consideradas prueba de cargo; en relación con la declaración del testigo TIP NUM004 , a propósito de los registros de las aplicaciones policiales, no reúne los requisitos para ser considerada de cargo por cuanto el testigo no realizó personalmente el informe obrante en los folios referidos; también, en cuanto al seguimiento de los agentes policiales que confirmaron la reunión entre Jose Luis y los ahora recurrentes, ello nada aporta a la causa sin que tampoco quede constancia de que se entregara la información que se dice; por último, en relación con la percepción de la cantidad de 500 euros como contrapartida a la información mencionada, tampoco se desprende de la causa "dato alguno que permita concluir sin ningún género de dudas que efectivamente mis representados llegaron a percibir tal cantidad".

  1. En primer lugar vamos a dar por reproducidos los argumentos empleados precedentemente para desestimar los motivos análogos planteados por los correcurrentes anteriores, volviendo a fijarnos y a recordar la extensa motivación expuesta por la Audiencia en los fundamentos segundo y tercero, en el presente caso la relativa al apartado B) del "factum". Ello es así porque las fuentes probatorias son las mismas, es decir, las conversaciones telefónicas y las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en la investigación, y también en este caso la minuciosa exposición de la Audiencia abarca también la desestimación de los argumentos empleados por la defensa.

Decíamos que en el fundamento tercero, apartado B), obviando los antecedentes y las razones por las cuales el coacusado Roberto se pone en contacto con Jose Luis para conseguir la localización de las dos personas concretas interesada a su vez por Justiniano , y cómo el segundo entra en contacto con los ahora recurrentes, se refiere el Tribunal a que las conversaciones mantenidas por el citado Jose Luis con aquéllos revelan que el mismo "venía obteniendo información reservada de los acusados Felicisimo y Carlos , lo que se deriva de las referencias a archivos policiales", así como que la cooperación entre Jose Luis y éstos "es confirmada por el seguimiento de fecha 08 de septiembre de 2010 que lo agentes .... ratificaron en el acto del juicio ..."; el día siguiente, 9 de septiembre, " Jose Luis llama al policía local Carlos y le traslada la satisfacción del cliente por el material que le ha entregado ....., conversación en la que se habla del pago por los servicios prestados en términos que no ofrecen duda alguna de la naturaleza remunerada de las gestiones que los agentes de la Policía Local estaban llevando a cabo ..... añade que el cliente pagará 1.500 euros, efectuándose varias alusiones al policía local Felicisimo explicando como se repartirán el dinero a partes iguales ...."; también al pago de la dádiva se alude en otra conversación mantenida entre los mismos interlocutores el mismo día 9 horas más tarde "en la que Jose Luis pregunta si van a ir mañana al hotel, y le dice que llevará «la pasta» para pagarles"; precisamente el día siguiente, como se refleja en el acta de vigilancia, Jose Luis se reúne con Carlos en el hotel Barceló, lo que ratifica en el acto del juicio oral el agente que llevó a cabo la vigilancia; ello da lugar a la identificación de las personas encargada a Roberto por el coacusado Justiniano ; siguiendo la Audiencia acotando las conversaciones observadas que ratifican todo lo anterior.

El origen de la información obtenida por los acusados se constata en el examen de los registros de las aplicaciones policiales que revelan las "consultas que realizaron los acusados Carlos y Felicisimo desde el 31 de agosto al 20 de noviembre, respecto de .....", como así ratificó el agente NUM004 en el acto del juicio oral. La declaración del mismo es precisamente impugnada en el motivo por cuanto se afirma que "no realizó personalmente el informe obrante a los folios referidos", elaborándolo otro agente y firmando el acta el Jefe del Área de Seguridad en Tecnologías de la Información, cuando el testigo es Jefe de la Unidad Central de Secuestro y Extorsiones. Sin embargo, cuando se trata del funcionamiento de organizaciones oficiales es válida la ratificación de los informes o pericias teniendo en cuenta el sistema organizativo, en este caso de los Mossos d`Esquadra, como sucede en los dictámenes e informes emitidos por los laboratorios oficiales en materia de análisis de drogas, admitiendo la jurisprudencia la ratificación de las diligencias de prueba elaboradas por los servicios de la organización oficial correspondiente por alguno de los responsables de los mismos, pues de la investigación delictiva se ocupa una unidad o equipo policial y no un solo funcionario concreto.

El Tribunal también se ha ocupado de contradecir, como señalábamos más arriba, los argumentos de la defensa. Sin embargo, sus alegaciones, invocando que estaban convencidos de la legalidad de la investigación "ya que se identificaba ( Jose Luis ) como funcionario de prisiones, en funciones de policía judicial", no son aceptadas por la Audiencia "por cuanto la prueba de cargo ha sido ciertamente contundente, habiéndose admitido por el propio Justiniano que pagó la suma de 1.500 hechos (léase euros) por las gestiones, constando que efectuaron numerosas consultas en el SIP y que entregaron a Jose Luis las fichas policiales de los investigados, siendo irrelevante que el propio Justiniano hubiese aportado los datos iniciales que sirvieron de base a las investigaciones, e incluso que parte de la información procediese de un Mosso d`Esquadra que no pudo ser identificado", lo que "no empece a que los acusados recabaron datos personales de los investigados como domicilio, personas con las que se relacionaban, ficha policial, antecedentes .....". Esta conclusión de la Audiencia debemos ratificarla pues no es incompatible y mucho menos que justifique o absorba los hechos ejecutados por los acusados que han quedado acreditados.

El motivo por todo ello debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

1. El motivo tercero invoca la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida de los artículos 197.2.3 y 6 y 198 CP . En su extracto sostiene que los hechos probados no son constitutivos del delito calificado "por faltar uno o dos de los elementos esenciales del tipo, a saber, la falta de autorización y/o el perjuicio a tercero"; tras invocar el respeto al "factum", estima que los elementos señalados más arriba no han sido incorporados al mismo; citando finalmente la STS 509/2016, de 10/06 , como fundamento para la aplicación en su caso del delito tipificado en el artículo 417 CP , por cuanto lo que hicieron los acusados fue facilitar informaciones de las que tenían conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no debían ser divulgadas.

  1. En primer lugar, por lo que hace al elemento normativo del artículo 197.2 CP "sin estar autorizado", debemos señalar que el alcance de este requisito se refiere a los particulares autores de las acciones contra la intimidad de la persona castigadas en el artículo mencionado, mientras que cuando se trata de autoridades o funcionarios públicos el delito se comete cuando fuera de los casos permitidos por la ley sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, cometan las acciones previstas en el tipo básico, pues el artículo 198 es un supuesto agravado del primero.

Con independencia del alcance de la falta de autorización referida en el artículo 197.2, que desde luego no puede confundirse con la ausencia del consentimiento del titular de los datos personales y que por lo tanto equivale a un comportamiento ilegal contrario a la tutela establecida por la LOPDP (Ley Orgánica de Protección de Datos Personales), la acción del funcionario tiene lugar cuando abusando de su cargo, prevaliéndose del mismo según el texto legal, realiza las acciones descritas en el tipo básico fuera de los casos permitidos por la ley sin mediar causa legal por delito. Si no se prevaliese del cargo será castigado por el artículo 197 referido a los particulares y además su conducta debe ser ajena al ejercicio de su propia competencia, lo que justifica la agravación de la penalidad impuesta a los funcionarios.

Efectivamente el artículo 198, introducido por la reforma del Código Penal de 1995 , vino a cubrir un vacío legal existente respecto a los atentados contra la intimidad de la persona por parte de las autoridades o funcionarios, lo que difícilmente podía calificarse conforme a los artículos 535 y 536 CP en materia de delitos cometidos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad, pero donde no era fácil comprender los abusos informáticos contra el "hábeas data", de forma que aquéllos tendrán lugar siempre que esté abierta una causa penal por delito y en el curso de la misma se realice alguno de los actos previstos en los artículos 535 y 536, mientras que en el caso de los artículos 197 y 198 el objeto de protección específica son los atentados contra la intimidad de la persona, en concreto los abusos informáticos. En cuanto al artículo 417 CP que se invoca tiene un ámbito de aplicación diferente porque protege un bien jurídico que no es la intimidad de la persona sino preservar el correcto cumplimiento de los fines de la administración proscribiendo todas aquellas conductas que puedan ponerlos en riesgo por la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados.

Pues bien, en el hecho probado declara la Audiencia que "valiéndose de las facultades derivadas de su condición de Policías Locales de la localidad de Badalona y a cambio de 500 euros cada uno ....", lo que significa no solo que concurre el elemento normativo del abuso de su función sino que también la conducta realizada era esencialmente ilegal y ajena a cualquier procedimiento en la medida que igualmente se afirma que actuaron "siempre a instancia de los otros dos acusados". En general no actúa legítimamente el funcionario, incluso autorizado en abstracto, que obtiene los datos al margen de cualquier procedimiento en marcha e igualmente no está autorizado a la cesión de estos datos a un tercero el que lejos de hacerlo en el ejercicio de su función legítima lo hace prevaliéndose de su cargo en función de sus intereses personales.

Por último, el perjuicio de tercero no constituye o forma parte del tipo objetivo, es decir, no se exige el resultado de dicho perjuicio como tal sino que constituye un elemento subjetivo del injusto como es descubrir la intimidad o vulnerar la autodeterminación de un tercero, siendo desde luego indiferente el móvil que persiga con ello el agente. En el presente caso concurre este elemento en relación con las personas cuya identificación se trataba de descubrir y para ello las acciones desplegadas por los acusados incidieron directamente en los registros o archivos que contenían datos o informaciones propias de la intimidad de dichas personas.

Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado.

DECIMONOVENO

1. El motivo siguiente, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., denuncia la inaplicación del artículo 21.6 CP por cuanto el Tribunal debería haber estimado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Admite que se trata de una pretensión no planteada en la instancia pero que no obstante ello la jurisprudencia admite su planteamiento "per saltum" en casación tratándose de errores jurídicos "sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa al amparo del artículo 899 LECrim ."; a continuación, cita la STS 244/2016 en relación con el nuevo artículo 324 LECrim . que establece plazos máximos en la instrucción; finalmente relaciona hasta seis períodos de paralización de la causa sin especificar los trámites pendientes en el momento de iniciarse cada uno de ellos.

  1. Es cierto que nuestra jurisprudencia ha admitido en el recurso de casación el planteamiento de una cuestión nueva relativa a la existencia de una circunstancia atenuante cuando en el "factum" se ha descrito un hecho susceptible de ser subsumido en la misma, lo que por cierto no sucede en el presente caso. La invocación del artículo 899 LECrim . no tiene como finalidad la que pretende el recurrente sino el examen de los autos "para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida", lo que tampoco es el caso. Lo cierto es que la Audiencia sí se ha ocupado en el fundamento jurídico noveno de la pretensión de otros recurrentes que habían interesado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que los ahora recurrentes pudieron adherirse a los motivos formalizados por otros sobre la materia. Precisamente esta cuestión por ello ya ha sido tratada a instancia del correcurrente Jose Luis en el precedente fundamento cuarto 2.4., desestimando su pretensión, por lo que damos por reproducido lo ya dicho más arriba.

A propósito de la citada de la STS 244/2016 debemos señalar que efectivamente en principio el nuevo artículo 324 LECrim . puede servir como pauta interpretativa a la hora de determinar cuándo una dilación del procedimiento es extraordinaria, pero ello es siempre relativo teniendo en cuenta los distintos factores que convergen lo que exige un cuidadoso análisis de los distintos casos. Además la dilación debe ser indebida, con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro trámite y las circunstancias de cada uno de aquéllos. Por ello la mera relación de los periodos de paralización no es suficiente si no se explica el porqué de cada uno.

Por lo tanto, recordando lo dicho más arriba, este motivo también debe ser desestimado.

VIGÉSIMO

1. Los dos últimos motivos, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., denuncian la infracción del artículo 66.1.6ª en relación, el primero, con el artículo 419 y 21.6 , y, el sexto motivo, con los artículos 197.2.3.6 y 198 y también 21.6, todos ellos CP ., de forma que son simétricos.

  1. Lo que sucede es que desestimada la atenuante de dilaciones indebidas ambos motivos quedan vacíos de contenido. En cualquier caso las penas impuestas en ambos casos están en su tramo inferior. Así los dos años de prisión por el delito de cohecho es el límite mínimo legal aplicable de la misma forma que el de inhabilitación especial, sucediendo lo mismo en el caso del artículo 198, por lo tanto admitiendo hipotéticamente la atenuante ordinaria su estimación carecería de efecto sobre la penalidad.

Por ello ambos motivos se desestiman.

RECURSO DE Justiniano .

VIGESIMOPRIMERO

1. Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, que suscitan desde distinta perspectiva la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, de las actuaciones y la cuestión relativa a la cesión de datos, como señalamos en el fundamento primero de esta resolución, han tenido ya respuesta en nuestro fundamento jurídico segundo.

En el presente vamos a tratar conjuntamente los motivos formalizados en primero y sexto lugar por cuanto, como veremos a continuación, están íntimamente relacionados. En el primero, se aduce infracción de precepto constitucional, artículos 24.1 y 2 CE y artículos 5.2 y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 775 y 118 LECrim .. Su contenido se refiere al derecho del recurrente a ser informado de la acusación, derecho a la defensa y derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto el auto de apertura del juicio oral se dictó sin que el mismo "hubiese adquirido la condición de imputado de la causa al no haber sido informado de hecho alguno en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción", admitiendo no obstante que prestó declaración en fecha 26/11/2010 "estando la causa declarada secreta" sin que se le informase de los hechos imputados, cuestión que fue planteada como previa y en el apartado correspondiente respondida por la Audiencia.

En el motivo sexto se invoca directamente la vulneración del artículo 852 LECrim . en relación con el artículo 17.1 CE . Se refiere a su detención acordada en el auto de 21/11/2010, falta de motivación y haber excedido el plazo de 72 horas sin ser puesto a disposición judicial. También fue propuesta como cuestión previa. Afirma que la detención se practicó a las 7 horas del día 23/11/2010 y "como se dice en la sentencia que ahora se combate" hasta las 10 de la noche del día 26 de noviembre no fue puesto a disposición judicial, por lo que habrían transcurrido 87 horas, añadiendo que ello supone que dicha declaración se produjo "de forma ilícita y vulneradora de su derecho a la libertad y consecuentemente no se puede tener por efectuada y al no haber declarado en ningún otro momento en la causa no ha adquirido la condición de investigado, antes imputado, durante la fase de instrucción y consecuentemente no se podía declarar la apertura del juicio oral ni ser enjuiciado en la presente causa". Por eso decíamos más arriba que ambos motivos están estrechamente vinculados.

  1. La Audiencia en los apartados décimo y undécimo del fundamento de derecho primero da respuesta a estas impugnaciones casacionales. En cuanto a la falta de información de los hechos objeto de impugnación argumenta que todos los acusados, incluido el ahora recurrente, "fueron oportunamente informados, alzado que fue el secreto sumarial, de los hechos que se les imputaban, de los que tuvieron extenso conocimiento a lo largo de la instrucción de la causa y especialmente a través del auto de apertura de juicio oral y de acomodación de las actuaciones a procedimiento abreviado .....".

Ex artículo 899 LECrim . hemos consultado las actuaciones comprobando que a los folios 909 y 910 de diligencias previas consta acta de declaración del imputado de fecha 26/11/2010, estando presente el Ministerio Fiscal, su letrado y el resto de letrados de los coimputados, constando que el instructor informa al comparecido de los hechos que se le imputan, comenzando su declaración a las 20,15 horas del día referido, respondiendo a las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal, su letrado y demás asistentes, quedando todo ello grabado por el sistema Arconte, sin que conste en el acta reserva o impugnación alguna, firmándola el declarante "por estar de acuerdo con su contenido". Por lo tanto los argumentos empleados en el motivo no se corresponden con lo que consta en las actuaciones, es decir, con independencia del acceso a todas las actuaciones una vez levantado el secreto de las mismas con anterioridad a la apertura del juicio oral y por ello no habiendo estado limitado su derecho de defensa, el ahora recurrente sí prestó declaración ante el instructor como imputado.

En el motivo sexto lo que sostiene es que dicha declaración debe reputarse nula por cuanto fue prestada habiendo transcurrido ya el plazo de detención sin haber sido puesto a disposición del Juez de Instrucción. Volvemos a hacer uso del artículo 899 LECrim . y consta que en fecha 21/11/2010 se dicta por el instructor auto de detención y entrada y registro en cuyo fundamento jurídico segundo se argumenta que "es procedente acordar la entrada y registro simultánea en los domicilios que se dirán en parte dispositiva (entre ellos los del recurrente en Gavá), en hora y fecha también indicada, procediendo a la detención de los expresados para su puesta a disposición judicial en los plazos legales .....", es decir, como la entrada y registro se fija para el día 23/11 a las 7 horas hay que concluir que esta es la referencia horaria de la detención, como admite el propio recurrente. Por otra parte, el auto en cuestión sí contiene en su fundamento jurídico segundo, remitiéndose a los antecedentes, las razones por las cuales se acuerda la detención no solo del ahora recurrente sino de otros coacusados, como autor de la presunta comisión "..... de otro delito de detención ilegal en tentativa y contra la vida e integridad física de los colombianos ..., sin descartarse que además posean armas y otras sustancias estupefacientes, .... existiendo igualmente indicios racionales de que en los domicilios de los hasta ahora investigados ..... se pueden encontrar efectos o instrumentos del delito; libros, papeles u otros objetos, que puedan servir para su descubrimiento y comprobación; armas y sustancias estupefacientes, cuya ocupación es muy relevante en los exactos términos que se describen en el oficio recibido en este Juzgado ...", por lo que el instructor entiende procedente su detención simultánea a la entrada y registro en los domicilios mencionados en la parte dispositiva del auto. Luego efectivamente el día 26 finalizaba el plazo de 72 horas. Lo que sucede es que de la documentación consultada solo resulta que comienza su declaración ante el instructor a las 20,15 horas pero no a la que fue puesto efectivamente a su disposición, teniendo en cuenta que la diligencia de entrada y registro según el acta obrante al folio 1155 concluyó a las 9,30 horas (folio 1161).

La Audiencia responde en el apartado undécimo de las cuestiones previas afirmando que en todo caso "si se hubiese excedido el tiempo de detención, no sería causa de nulidad a reclamar en el presente proceso y sí de una eventual responsabilidad penal en otro proceso diferente".

Teniendo en cuenta lo anterior el recurrente declaró en presencia de su letrado de confianza sin hacer protesta o reserva alguna en relación con la situación que ahora denuncia; en todo caso la fuente probatoria no se basa en lo declarado por el entonces imputado, de forma que aun admitiendo hipotéticamente la trascendencia que pretende a su queja sus consecuencias serían irrelevantes; por último, los efectos o consecuencias que se derivan de la vulneración que alega se relacionan con el derecho a la libertad pero en rigor no con el derecho a un proceso con todas las garantías. En relación con esta cuestión, donde además se tienen en cuenta los recursos de amparo estimados por el Tribunal Constitucional 179 y 180/2001 , nos remitimos al fundamento ducentésimo septuagesimocuarto de la STS 508/2015 cuya reproducción es innecesaria ahora por las razones aportadas.

Ambos motivos han de ser desestimados.

VIGESIMOSEGUNDO

1. El motivo séptimo formalizado lo es al amparo del artículo 852 LECrim. por vulneración del 24.2 CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia "al haberse condenado a mi mandante sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que desvirtúe la misma en relación a los hechos por los que venía siendo acusado". En su extracto habla de la ausencia total de actividad probatoria, no habiéndose practicado prueba alguna de cargo en el juicio oral "ya que el mismo negó todas las imputaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y dió versión de descargo respecto de las mismas". Tras acotar la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la presunción de inocencia abre dos apartados distintos en relación al delito de cohecho y al de descubrimiento y revelación de secretos en calidad de inductor. En ambos casos su desarrollo consiste sustancialmente en reproducir parte del interrogatorio a que fue sometido el testigo Mosso dŽEsquadra NUM004 y el propio acusado, centrando la cuestión en la falta de justificación del dolo como conocimiento de la identidad de las personas relacionadas con los coacusados a los que acudió.

  1. Es cierto que en el presente caso la prueba manejada por la Audiencia, sustancialmente la misma que en los anteriores, no contiene elementos directos de cargo por lo que hace a las conversaciones acotadas en el fundamento de derecho tercero apartado B). Sin embargo volvemos a insistir y reproducimos lo dicho en fundamentos anteriores en relación con la prueba indiciaria y sus condiciones de aplicabilidad, es decir, si el Tribunal ha justificado la certeza del hecho presunto tras valorar la congruencia de otros hechos demostrados ya fijados por el mismo. Tras exponer los antecedentes que consisten en los testimonios de las denuncias interpuestas por Justiniano y que contactó con el acusado Roberto "para que, a cambio de 1.500 euros a repartir entre los que participaran, localizaran a dos individuos ...... por responsables de dos delitos de robo con violencia cometidos contra su familia y personas de su entorno", la Audiencia tiene en cuenta la declaración de los agentes actuantes (números NUM005 y NUM006 ) que llevaron a cabo las investigaciones realizadas "a raíz de las conversaciones intervenidas", incluyendo "los distintos operativos que se dispusieron para vigilar los encuentros que mantenían los acusados .... así como las vigilancias que los propios acusados realizaron a terceros", especialmente la reunión que el día 27 de agosto mantuvieron los hermanos Justiniano Evelio con Jose Luis y Roberto , que tiene lugar cuando se investigaba el hecho denunciado al que nos hemos referido más arriba; también es un hecho demostrado las conversaciones que desde finales de agosto hasta principios de septiembre de 2010 mantienen los dos últimos citados en las que el primero informa al segundo "puntualmente de las gestiones que realiza en orden a la identificación" de las dos personas requeridas por el acusado; también se fija como hecho demostrado que Roberto da cuenta a Justiniano de cuanto acaece, "inferencia que realizamos (explica la Audiencia) de las constantes referencias «al cliente» ya sea para informar, ya sea para indicar que ha autorizado una actuación", especificando en concreto la llamada del día 31 de agosto de Roberto a Jose Luis ; también las conversaciones entre ambos revelan "ya en ese momento, (que) Jose Luis venía obteniendo información reservada de los acusados Felicisimo y Carlos , lo que se deriva de las referencias a archivos policiales, lo que también es confirmado por los seguimientos que llevan a cabo los agentes mencionados más arriba; la reunión del día 9 de septiembre entre Roberto , Jose Luis y Justiniano y un tío del anterior, según lo declarado en el acto del juicio oral por el agente NUM002 "quien, situado a escasa distancia, pudo apreciar como el acusado Roberto acude llevando consigo un maletín con aspecto de contener un ordenador portátil, y Jose Luis una caja de CD o DVDs y documentos, permaneciendo los cuatro cierto tiempo en el local", aseverando el agente que al salir era el ahora recurrente quien llevaba los documentos; además de otros hechos relativos a un plan para tratar de poner a disposición de Justiniano a las dos personas localizadas, que la Audiencia no estima aceptado por el cliente (el recurrente), "a partir de este momento se incrementan los contactos y el traslado de la información que los acusados policías locales remiten a Jose Luis quien a su vez la transmite a Roberto y a Justiniano ", lo que infiere la Audiencia de las conversaciones mantenidas entre Jose Luis y los también coacusados Felicisimo y Carlos ; igualmente el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta que Justiniano "admitió haber acudido a Roberto y a Jose Luis al no advertir avances en la investigación policial del delito cometido en su domicilio, si bien aclaró que lo hizo con el conocimiento y consentimiento de los Mossos que recogieron su denuncia. Explicó que acudió a la reunión del día 27 de agosto donde facilitó a los presentes los datos que tenía de los autores de los hechos. Admitió que la segunda vez que se encontró con Jose Luis le entregó en pago de las gestiones la cantidad de 1500 euros, pero negó haber tenido conocimiento de la contratación de terceros, y menos que fuese a ejecutarse algo ilegal".

Pues bien, si de lo que se trata es de tener por acreditado que el dolo del recurrente abarcaba el conocimiento de que la suma pactada para pagar los servicios interesados por el mismo, que comprendía a todos los partícipes en la localización de los presuntos asaltantes de su domicilio, lo cierto es que no es objetable la conclusión de la Audiencia incluyendo a los agentes de la policía local coacusados, pues el manejo de datos extraídos necesariamente de archivos policiales y el sentido de la información recibida por el mismo vía Roberto o Jose Luis no podía suscitar dudas acerca de su origen, por lo que no puede tacharse de arbitraria o irrazonable tal conclusión asentada en los hechos extraprocesales derivados de la declaración de los agentes policiales y del contenido de las conversaciones reflejadas anteriormente. También la Audiencia se ocupa de responder a los argumentos de descargo esgrimidos por la defensa contradiciendo su alegada ignorancia sobre la cualidad de los informantes.

Por lo que hace al delito de descubrimiento y revelación de secretos del que ha sido condenado como inductor nos remitimos a los que diremos más abajo cuando demos respuesta al motivo noveno por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 197.2.3.6 y 198 y 28 CP .

El motivo por presunción de inocencia por lo expuesto debe ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

1. El siguiente motivo, octavo, bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación del artículo 423.1 CP . Alega que no concurren los requisitos previstos en este tipo penal, exponiendo, en primer lugar, que en el "factum" no se hace referencia alguna al artículo 419, lo que impediría la condena del recurrente por el delito de cohecho, y, en segundo lugar, porque el dolo ha de abarcar tanto la cualidad de la autoridad o funcionario público como la relación del acto u omisión pretendida con sus funciones.

  1. Tampoco tiene razón el recurrente. Teniendo en cuenta que el "factum", que no tiene que calificar los hechos como constitutivos del artículo 419, en el apartado B) explica de partida que "en el mes de agosto de 2010 el acusado Justiniano contactó con el acusado Roberto para que, a cambio de 1500 euros a repartir entre los que participaron localizara a dos individuos .....", añadiendo en el siguiente párrafo "para el cumplimiento del plan descrito, Roberto contactó con Jose Luis y éste a su vez con los acusados Felicisimo y Carlos . Estos últimos, valiéndose de las facultades derivadas de su condición de policías locales de la localidad de Badalona, y a cambio de 500 euros cada uno, siempre a instancia de los otros dos acusados, efectuaron múltiples gestiones ...." y toda esta información fue entregada ...... a los acusados Roberto y Jose Luis quienes a su vez la transmitieron al acusado Justiniano ". Por lo tanto se confirma como probada la existencia de la dádiva, el objeto de la información y su recepción por el recurrente, de forma que la Audiencia infiere el elemento subjetivo del dolo correctamente como hemos expresado en el fundamento anterior, dolo que incluso puede tener naturaleza de eventual. En los fundamentos el Tribunal subsume correctamente el delito de cohecho pasivo en el artículo 419 del Código Penal entonces vigente habida cuenta la conducta de los policías descrita en el "factum".

Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado.

VIGESIMOCUARTO

1. Hemos anticipado más arriba que el noveno motivo formalizado lo es por indebida aplicación de los artículos 197.2.3.6 y 198 y 28, todos ellos CP . Se queja el recurrente de haber sido condenado como inductor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público sin que concurran los requisitos previstos en el mismo. Pone en cuestión que el elemento normativo "sin estar autorizado" no se menciona ni en el escrito de acusación ni en el relato de hechos de la sentencia, así como tampoco concurre el perjuicio de tercero; en segundo lugar impugna su condena por el tipo de inductor del artículo 28 subrayando especialmente la exigencia típica de influir "directamente" a otros u otros a ejecutarlo y, aun admitiendo la inducción en cadena, en el presente caso no concurre la misma.

  1. En cuanto al alcance de los elementos normativos del tipo de descubrimiento y revelación de secretos relativos a la autorización y al perjuicio de tercero nos remitimos a lo ya expuesto en el motivo decimoctavo 2 precedente.

Por lo que hace al tipo de autoría por inducción que la Audiencia ha aplicado al acusado, en un motivo como el presente, debemos atender como intangible a lo que se refleja en el hecho probado, apartado B) de la sentencia, que por cierto parte del mismo hemos acotado más arriba. El sustrato fáctico que da lugar a la calificación de inducción lo describe la sentencia en el segundo párrafo del apartado mencionado: "para el cumplimiento del plan descrito, Roberto contactó con Jose Luis y este a su vez con los coacusados Felicisimo y Carlos . Estos últimos valiéndose de las facultades derivadas de su condición de policías locales de la localidad de Badalona, y a cambio de 500 euros cada uno, siempre a instancia de los otros dos acusados, efectuaron múltiples gestiones entre ellas .....", en el párrafo siguiente se declara que esta información fue entregada por los policías a Roberto y a Jose Luis que la transmitieron a su vez al ahora recurrente.

En el fundamento séptimo nos hemos ocupado de la inducción en cadena para desestimar en el caso del coacusado Roberto el motivo formalizado que planteaba sustancialmente la misma cuestión que ahora examinamos, aunque estimamos parcialmente el motivo por falta de aplicación del artículo 65.3 CP . Lo mismo que el motivo tercero 2.3.2 de Jose Luis . En el citado fundamento séptimo 2 decíamos que efectivamente nuestra jurisprudencia ha admitido la inducción en cadena en aquellos casos en los que se utiliza una persona intermedia para influir en la decisión delictiva de un tercero que no tenía voluntad de delinquir y exponíamos que el alcance de la expresión típica directamente, adverbio aplicable a la inducción (los que inducen directamente ...) "no significa necesariamente que el sujeto esté presente en la ejecución (del tipo de inducción) sino que se dirija a otro partícipe para que influya sobre una persona determinada, admitiéndose por ello que sea por persona intermedia (inducción en cadena, y para un delito determinado), dando por reproducido en este fundamento el resto del precedente acotado. Pues bien, siguiendo el "factum" en los términos señalados más arriba lo que se dice es que los policías locales Felicisimo y Carlos "siempre a instancia de los otros dos acusados ", es decir, Roberto , efectuaron múltiples gestiones que describe la sentencia a continuación. De ello se desprende que el ahora recurrente no influyó directamente en el sentido apuntado "sobre una persona determinada", en este caso los dos policías que no tenían voluntad previa de delinquir, por lo que el tipo de inducción no es aplicable en este caso al recurrente pues no es posible inducir sin que la persona del inducido esté individualizada por el inductor. Caso distinto es el de los coacusados que sí ejercieron su influencia concretamente sobre los policías locales ya determinados. La absolución del recurrente por este delito no excluye evidentemente su autoría del delito de cohecho previsto en el artículo 423.1 pues basta que su conocimiento abarcase que la intención de corromper se dirigiese a funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones como ya hemos expuesto más arriba.

Por lo tanto este motivo por infracción de ley debe ser estimado.

VIGESIMOQUINTO

El motivo décimo, como consecuencia de la estimación del precedente, queda vacío de contenido por cuanto denunciaba la falta de aplicación del artículo 65.3 CP en relación a su condena como inductor.

VIGESIMOSEXTO

El último motivo formalizado, también al amparo del artículo 849.1 LECrim . acusa la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada en relación con el 66.2 ambos CP . La respuesta no puede ser distinta a la dada a los correcurrentes que han esgrimido el mismo motivo, por ello damos por reproducido el contenido del fundamento tercero 2.4 y el fundamento decimosexto.

VIGESIMOSÉPTIMO

Ex artículo 901 LECrim . las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes cuyos motivos han sido desestimados en su totalidad, declarando de oficio las correspondientes a Jose Luis , Roberto y Justiniano .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Carlos Alberto , Victor Manuel , Felicisimo y Carlos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 27/05/2016 , en la causa correspondiente al PA 100/2015, por delitos de cohecho, detención ilegal y descubrimiento y revelación de secretos, imponiendo a los mismos las costas de sus respectivos recursos. Que debemos declarar HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley dirigidos por Jose Luis , Roberto y Justiniano , estimando parcialmente los motivos cuarto del primero y quinto del segundo y el motivo noveno del tercero, casando y anulando parcialmente la sentencia referida, declarando de oficio las costas de los recurrentes citados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación 1642/2016, que dimana de la causa diligencias previas 3857/2010 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, seguida por delitos de cohecho, detención ilegal, descubrimiento y revelación de secreto, y remitida a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, contra Jose Luis con DNI nº NUM007 , hijo de Pedro Enrique y Enriqueta , nacido el NUM008 -1959, natural de Barcelona y vecino de Vallirana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010 al 12 de enero de 2011; Victor Manuel con DNI NUM009 , hijo de Virgilio y Tamara , nacido el NUM010 -1971, natural de Figueres y vecino de Granollers, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010, hasta el 20 de diciembre de 2011; Carlos con DNI nº NUM011 , hijo de Lucio y Eugenia , nacido el NUM010 -1958, natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010 hasta el 12 de enero de 2011; Felicisimo con DNI nº NUM012 , hijo de Miguel y Berta , nacido el NUM013 -1954, natural de Barcelona y vecino de santa Coloma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010 hasta el 12 de enero de 2011; Justiniano con DNI nº NUM014 , hijo de Fermín y Natalia , nacido el NUM015 -1977, natural de Barcelona y vecino de Gavá, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010 hasta el 12 de enero de 2011; Roberto con DNI nº NUM016 , hijo de Balbino y Asunción , nacido el NUM017 -1976, natural de Barcelona y vecino del Prat de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 10 de diciembre de 2010 al 14 de enero de 2011 y Carlos Alberto con DNI nº NUM018 , hijo de Miguel y Marta , nacido el NUM019 -1965, natural de Barcelona, y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de noviembre de 2010 hasta el 20 de diciembre de 2011; por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo expresamente los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan también por reproducidos los de la sentencia de casación, especialmente el cuarto 2.3.2, el séptimo 2 y el vigesimocuarto, y los de la Audiencia que no se opongan a los anteriores. Conforme a lo ya señalado se absuelve al acusado Justiniano del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que había sido condenado como inductor y ex artículo 65.3 CP se impone la pena inferior en grado a la fijada por la Audiencia a los acusados Jose Luis y Roberto por el mismo delito, en el límite mínimo del tramo inferior, es decir, a cada uno de ellos la de DOS AÑOS, UN MES y QUINCE DÍAS, teniendo en cuenta que la correspondiente a los autores en igual medida es la de cuatro años y tres meses.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver al acusado Justiniano como inductor del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de la primera instancia correspondientes a este delito.

Que debemos condenar al acusado Jose Luis como inductor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de funcionario a la pena de DOS AÑOS, UN MES y QUINCE DÍAS , en sustitución de la de tres años y seis meses impuesta por la Audiencia, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar al acusado Roberto como inductor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido precedentemente, a la pena de DOS AÑOS, UN MES y QUINCE DÍAS , en sustitución de la de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia parcialmente casada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.