STS 615/2017, 12 de Julio de 2017

Por la representación de D. Luis Carlos , Ambrosio , Cosme , D. Gabriel y D. Leopoldo se planteó demanda de impugnación de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se «declare la NULIDAD del Despido Colectivo aprobado por la empresa UTE ELSAMEX S.A. - TINERFEÑA DE OBRAS PÚBLICAS S.L., condenando a las empresas a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o, SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, para el caso de no acordar lo anterior, dicte Sentencia que, en su Fallo, declare no ajustada a derecho la meritada medida de despido colectivo, procediendo condenando a aquellas a que, a su opción, procedan a satisfacer la indemnización establecida legalmente para el despido improcedente o a readmitir a los trabajadores en su puesto de trabajo, con el abono, en cualquier caso, de los salarios devengados durante la tramitación de este procedimiento, todo ello con los demás derechos inherentes a dichos reconocimientos.».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos la demanda sobre Despido Colectivo formulada por D./Dña. Luis Carlos , Ambrosio , Cosme , Gabriel y Leopoldo contra D./Dña. UTE ELSAMEX TINERFEÑA DE OBRAS PUBLICAS S.A, ELSAMEX S.A, TINERFEÑA DE OBRAS PUBLICAS S.L, AYUNTAMIENTO DE ARONA, CONSTRUCCIONES PEPE DE LA ROSA GUTIERREZ S.L, Serafin y TRANSPORTES MESA LA FORTALEZA S.L. declarándose ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa UTE ELSAMEX TINERFEÑA DE OBRAS PUBLICAS S.A.».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El 9 de marzo de 2010 por Elsamex sa y Tinerfeña de obras publicas se constituye la unión temporal de empresas Ute Arona ,que tenia por objeto la ejecución del contrato de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías publicas del ayuntamiento de Arona expediente NUM000 . (Folio 685-696). El 6 de julio de 2010 el Ayuntamiento de Arona y la Ute Esamex SA Tinerfeña de Obras Publicas S.L. I suscriben contrato de servicio del mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías publicas del Ayuntamiento de Arona ,por la cantidad de 2.841.300 año y 142065 año de Igic. Se estipulaba un plazo de vigencia máxima de cuatro años pudiendo prorrogarse su duración de forma expresa y de mutuo acuerdo entre las partes. Conforme a la cláusula novena del contrato el adjudicatario venía obligado a subrogarse en el 90% del personal que como licitador había ofertado para la prestación del servicio de los contratos del personal que prestaba el servicio de conservación y mantenimiento de los bienes inmuebles de dominio publico y de restauración de la legalidad urbanística en el termino municipal de Arona que estaban vinculados al contrato suscrito por Construcciones Pepe de la Rosa Gutierrez SL, subrogandose en los contratos en el 90 % en los puestos relacionados consistentes en 48 trabajadores. FOLIO 10041005 y 776-721. El servicio se pone en funcionamiento el 4 de agosto de 2010. Folio 722.

2º.- Pepe de la Rosa Gutiérrez sl, la anterior adjudicataria , presentó recurso y el juzgado de lo contencioso en procedimiento ordinario 250/2010 por sentencia de 8 de mayo de 2012 estimó parcialmente la demanda y anuló el acto impugnado , reconociendo al recurrente el derecho a que se realizara una nueva valoración de los criterios de adjudicación .(Folio 748). Esta sentencia fue confirmada por el TSJ el 4 de febrero de 2014. (Folio 759). Por el ayuntamiento se solicita informe en relación a los efectos de adudicacion del contratos de servicio en ejecución de la sentencia que anuló la adjudicación anterior y por el consultor se informó que el nuevo contrato formalizado debería tener la duración propia del mismo a resultas del pliego que sirvió de base al acuerdo de adjudicación, y el plazo del nuevo contrato seria el del pliego de cuatro años a partir de la formalización. El 5 de marzo de 2014 el ayuntamiento recibe el informe que había solicitado al servicio de defensa jurídica de Cabildo ,que señalaba que debía darse por extinguido el contrato con la UTE Arona ordenarse la retroacción de procedimiento al momento de la valoración, realizando nueva valoración e todas las proposiciones y que en el supuesto que tras la nueva valoración la empresa Pepe de la Rosa resultara propuesta como adjudicataria , una vez formalizado el contrato, el plazo de vigencia sería el que resultara del pliego en base al cual se hubiera efectuado la adjudicación cuatro años a contar desde la fecha de la formalización. (Folio 750). El 6 de agosto de 2013 el ayuntamiento había acordado no prorrogar el contrato con la UTE y declarar su extinción por el transcurso del tiempo de su concesión, e incoar nuevo expediente para la contratación del servicio de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías publicas. (folio 622).

3º.- El 5 de mayo de 2014 el Ayuntamiento acuerda dar por extinguido el contrato adjudicado a la UTE y ordenar la retroacción del expediente al momento en que se apreció la infracción apreciada por la STSJ en autos 24/2014, realizando una nueva valoración de todas las proposiciones en los términos establecidos en la resolución judicial continuando la tramitación procedimiento. Asimismo se extendió los efectos del contrato anulado al quedar acreditado el trastornos al servicio publico hasta que se formalizara nuevo contrato y como máximo hasta el 3 de agosto de 2014 ./ Folios 741 y 787). El 18 de julio de 2014 la jefa de la sección de contratación informa desfavorablemente extender los efecto del contrato anulado hasta que se produjera la formalización del nuevo contrato. ( Folio 1035). El 22 de julio de 2014 por la interventora general se formula reparos al expediente por cuanto no procedía la continuidad del servicio al haber transcurrido el plazo máximo de duración del mismo debiendo procederse a una nueva licitación pública correspondiendo al Pleno la resolución de las discrepancias que pudiesen existir al tratase de un expediente de su competencia propia. (Folio 1037).

4º.- El 6 de agosto de 2014 se reúnen en la sede de la Ute Arona la empresa y los delegados de personal. En dicha reunión la empresa comunica a los representantes el deseo de iniciar un procedimiento de despido coletcivo como consecuencia de la terminación del contrato denominado mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías publicas del Ayuntamiento de Arona. En dicha fecha se entregó comunicación a los representantes y que se procediera el día 7 a la entrega de la documentación y comienzo del periodo consultas . La parte social se dio por enterada admitió su capacidad de negociación y aceptó que el día 7 de agosto se le entregara la documentación relativa al despido colectivo iniciado el periodo de consultas. (Folio 991 y 992).

5º.- El 7 de agosto de 2014 se presenta el expediente de regulación de empleo ante la dirección general de trabajo. (folio 933). La DGT el 11 de agosto de 2014 remitió o comunicación a la empresa en el Expediente de Regulación de empleo para que entregara determinada documentación. (Folio 886).

6º.- En el curso del expediente se celebraron las siguientes reuniones: el 7 de agosto de 2014 durante la que la representación los trabajadores acusó recibo de la documentación para su estudio y se estableció por las partes un plan de reuniones el 11 y el 14 de agosto. En la reunión del 14 de agosto la representación de los trabajadores solicitó las cuentas de la UTE de los dos últimos ejercicios y relación de empleados con todos los datos laborales, la empresa entregó en dicho acto la documentación .La representación legal de los trabajadores entendió que debía ser de aplicación el artículo 9 del contrato procediendo a la subrogación de todos los contratos de trabajo al nuevo adjudicatario, la UTE contestó que no había nuevo adjudicatario y se fijó para una nueva reuncion el día 21 de agosto. Se da por reproducido el tenor literal de dicha reunión al constar al folio 997 de las actuaciones.

7º.- El 21 de agosto de 2014 finaliza el periodo de consultas sin acuerdo y la empresa comunica a la representación de los trabajadores la decisión de aplicar la medida de despido colectivo de una relación de 47 trabajadores , la totalidad de los empleados de la Ute con efectos de 6 de septiembre de 2014 por la desaparición del objeto de la ute que era la ejecución del contrato mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías publicas del ayuntamiento de Arona (Folio 1001 a 999).

8º.- El 26 de agosto de 2014 se emite informe por la inspección de trabajo en el que se constataba que la empresa había observado el procedimiento establecido legalmente y que el expediente de regulación de empleo concluía sin acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores afectados. No se había constatado la existencia de fraude dolo coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo y el acuerdo no tenia por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores.( Folio 936).

9º.- El 22 de agosto de 2014 la UTE Arona comunica a los trabajadores Fabio , Justiniano Raúl , Carlos Daniel Agustín , Felicidad , Demetrio , Guillermo , Martin , Simón , Juan Enrique Arturo , Esteban , Jacobo , Pascual , Jose Augusto , Alejo , Dionisio , Isidro , Pio , Carlos Jesús el despido objetivo con efctos de 6 de septiembre de 2014, UTE ARONA extinguió el contrato de 47 trabajadores. ( Folio 999).

10º.- El 23 de octubre de 2014 la unión temporal presenta escrito en el ayuntamiento al objeto de que se le informara si el referido servicio estaba siendo prestado directamente por la administración o había sido adjudicado a terceras empresas y si se estaban prestando mediante contratos menores que se identificaran las empresas adjudicatarias servicios e importe y plazos de adjudicación. (Folio 810 y 811). El 11 de noviembre de 2014 por la sección de contratación del ayuntamiento se informa que no constaba contrato administrativo alguno siguiendo los procedimientos de adjudicación de la ley de contratos del sector publico que tuviera por objeto el servicio de mantenimiento y conservación los edificios municipales y de las vías publicas del Ayuntamiento de Arona. ( Folio 813 y 814).

11º.- El 26 de diciembre de 2014 en el expediente para la realización de mejora calzada en los núcleos urbanos de Valle San Lorenzo y Los Cristianos calle la montaña y avenida Chayofita se adjudica a la empresa Transporte Mesa La fortaleza sl por la suma de 107419,75 y 7519,38 de lgic( Folio 1092).

12º.- El 3 de agosto de 2015 el Ayuntamiento adoptó el acuerdo por el que se aprobó el expediente de contratación del servicio de mantenimiento y conservación de edificios municipales y vías publicas del Ayuntamiento. El 28 de septiembre de 2015 por el Ayuntamiento se adopta acuerdo en que se calificó como oferta económica mas ventajosa la presentada por Construcciones Pepe de la Rosa Gutiérrez sl. El 5 de noviembre de 2015 Construcciones De Pepe De La Rosa Gutiérrez SI remite burofax a la UTE en el que le comunicaba que como adjudicatario del contrato de servicio de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y vías publicas del Ayuntamiento de Arona por acuerdos de 26 d octubre de 2015 a fin de estudiar la procedencia de subrogar a los trabajadores adscritos al servicio de mantenimiento de carreteras de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del convenio colectivo de construcción le requerían para que en el plazo de quince días le remitiera información y documentación del personal adscrito al servicio mantenimiento de carreteras.( Folio 95 y 160). Construcciones Pepe de la Rosa Gutiérrez s.l. remitió comunicación a 31 de los trabajadores incluidos en el ERE citando a determinados trabajadores para formalizar contrato de trabajo indicando que la no comparecencia a la cita indicada supondríala renuncia al puestos e trabajo teniendo que proceder la empresa a contratar a otra persona para prestar el servicio. (folio 1606 a 1636). El 22 de diciembre de 2015 se suscribe por el Ayuntamiento de Arona y Construcciones Pepe de la Rosa Gutiérrez SL contrato de servicio de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y vías publicas del Ayuntamiento de Arona. Con duración máxima de cuatro años pudiendo prorrogarse por anualidades de mutuo acuerdo por las artes. En la cláusula décimo tercera se establecía que el adjudicatario venía obligado a subrogarse en los contratos del personal que se encontrara vinculado al servicio de mantenimiento y conservación de las vías publicas del ayuntamiento de Arona incluidos en el anexo séptimo debiéndose respetar los derechos y obligaciones reconocidos en el convenio general el sector de la construcción. Se indicaba que se había comunicado a la empresa adjudicataria el 24 de noviembre de 2015 el listado de personal a subrogar en el anexo séptimo del contrato se incluía se establecía una relación de 33 trabajadores. (Folio1057). En el clausulado se establecía en relación a los medios materiales adscritos al contrato una instalación fija dotada de oficina taller almacén parque de maquinaria y garaje en el termino del municipal, maquinaria y medios auxiliares, vehículos y materiales de obra (Folio 1071 -1072 ). El inicio efectivo de la prestación comenzó el 1 de enero de 2016. (Folio 1597).

13º.- Serafin ha tenido en el periodo de 2014 a 2015 de dos a cinco trabajadores en alta en la seguridad social. (Folio 889 ). Su empresa ha realizado labores de fontanería en los colegios de la Camella Parque la Reina, centro infantil Buzanada, Valle San Lorenzo. Los Cristianos Cabo Blanco. Arana Playa Las Americas Las Galletas , Guardería el Fraile y residencia de mayores y centro de diversidad funcional el mojón.

14º.- Pepe de la Rosa ha contratado desde el 1 de enero de 2016 para el servicio de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y obras públicas de Arana a 46 trabajadores, mediante contratos de obra o servicio. Aasi ha contratado a Leandro , Santiago , Jesús Ángel , Arcadio , Eutimio , Lázaro Saturnino Juan Miguel que no habían prestado servicios para la Union temporla. De los trabajadores despedidos por UTE Arona han sido contratados con posterioridad por Pepe de la Rosa Rodriguez sl 38 trabajadores y no han sido contratados: Pio , Arturo , Everardo , Lucio , Teodosio , Pedro Enrique , María Purificación y Agustín . (Folios 1146 y siguientes).

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de D. Luis Carlos y otros. La parte recurrida formuló impugnación a dicho recurso. Con fecha 7 de febrero de 2017 se admitió el presente recurso.

Admitido el recurso de casación por esta Sala, se dió traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 12 de julio de 2017, en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la calificación del despido colectivo de 47 empleados que acordó el 21 de agosto de 2014 con efectos del 6 de septiembre siguiente, la UTE (Arona) demandada con motivo de la finalización de la contrata de mantenimiento y conservación de edificios municipales y vías públicas del Ayuntamiento de Arona. El despido se acordó, tras el oportuno periodo de consultas y negociación, iniciado el 6 de agosto de 2014, que concluyó sin acuerdo habiendo informado la inspección de trabajo sobre la correcta tramitación del expediente, al haberse observado las normas procedimentales al efecto y sin que se pudiera apreciar la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

La sentencia recurrida estima que concurrían las causas productivas alegadas por la empresa para justificar su decisión extintiva, por cuanto había finalizado la contrata de mantenimiento que tenía con el Ayuntamiento de Arona, contrata cuya ejecución había motivado la creación de la UTE que se quedaba sin actividad, decisión que tomó tras considerar que la empresa había negociado de buena fe, que era ajena a la finalización de la contrata que tenía adjudicada, que constaba la adjudicación de la contrata a otra empresa un año después y que la actuación de la UTE no había perseguido evitar la subrogación en los contratos de la nueva contratista.

Contra esa sentencia del TSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, se ha interpuesto el presente recurso que se articula en un solo motivo en el que se alega la infracción de los artículos 51 y 44 del ET , conjuntamente, aunque por separado.

Sobre la infracción del art. 51 del ET .

1. En primer lugar se alega que no existió real negociación y que la empresa no ha obrado de buena fe porque no ha tratado de evitar el despido colectivo, ni de minimizar sus efectos negociando con el Ayuntamiento.

   Sobre la buena fe en la negociación esta Sala tiene declarado en sus sentencias del Pleno de 27 de mayo de 2013 (R. 78/2012 ) y 18 de febrero de 2014 (R. 74/2013 ) «...ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET («ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".».

   Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas, que de todo ello en absoluto se desprende que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna.

   Además, resulta que la empresa facilitó la firma del convenio con la seguridad social y que la causa de que la actividad no continuara no era imputable a ella, sino al Ayuntamiento que había dado por finalizada la contrata, para cumplir una resolución judicial que anuló la adjudicación de la misma, sin que tampoco le sea imputable el retraso del Ayuntamiento en adjudicar la nueva contrata con la consiguiente demora en la subrogación de los contratos. Por último no se debe olvidar que por la parte social no se propuso ninguna medida tendente a reducir el número de afectados, ni a mejorar las condiciones de readaptación y recolocación de los afectados.

2. Sobre la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

   Sostiene el recurso que, como la contrata tenía por objeto la realización de servicios de carácter esencial para el Ayuntamiento, se debió aplicar el art. 44 del ET , lo que habría supuesto la subrogación de la nueva contratista o del Ayuntamiento en los contratos de los trabajadores afectados, que han sido defraudados en las expectativas de subrogación con la nueva contratista.

   El motivo no puede prosperar porque, como con acierto señala la sentencia recurrida, se pretende acumular indebidamente a una acción por despido colectivo otra de sucesión de empresa que escapa al objeto propio de este procedimiento. En efecto, resulta que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto ( art. 124-2 de la Ley Jurisdicción Social , complementado por el nº 11 del mismo artículo) las cuatro causas de impugnación del despido colectivo que enumera el nº 2 del art. 124, al igual que el fallo de la sentencia se debe limitar, cual señala su número 11, a calificar la decisión extintiva, razón por la que la naturaleza especial y urgente de este proceso (nº 6) impide plantear en el mismo otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido. Así lo corrobora igualmente, lo dispuesto en el artículo 26 de la LJS que prohíbe la acumulación a las acciones de despido de cualesquiera otras, como las extinción de contratos, modificaciones sustanciales de los mismos y otras con las excepciones que se estudian en él. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia del Pleno de 20 de Julio de 2016 (Rec. 303/2014 ) dictado en un supuesto en el que, también, se pedía la subrogación empresarial, doctrina que no se puede olvidar.

   Se dirá que si se ha admitido la acumulación de acciones contra varios en supuestos de cesión ilegal de mano de obra o de levantamiento del velo en grupos de empresa. Pero el supuesto es distinto porque en esos casos la acumulación venía fundada en hechos producidos con anterioridad al despido, mientras que ahora se demanda con base en hechos posteriores al despido. En aquellos casos se demandaba a quien se consideraba que tenía la condición de empresario real por hechos anteriores y aquí al supuesto sucesor con base en hechos posteriores. En el primer caso cabía la acumulación con base en el art. 25-3 de la LJS, al existir un nexo de conexión entre las causas de pedir, nexo existente, según la norma, "cuando las acciones se funden en los mimos hechos", pero ese nexo del inciso final del citado art. 25-3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores, esto es en la demora de más de un año del Ayuntamiento en tramitar el expediente administrativo para adjudicar la nueva contrata de mantenimiento.

   En efecto, nos encontramos ante un hecho posterior al despido colectivo impugnado que ha sido realizado por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores por hechos posteriores al despido. Ello hace inviable el estudio de la sucesión de empresa que se alega, máxime cuando el día del juicio esa subrogación había operado para la gran mayoría de los afectados (H.P. Decimocuarto), lo que, realmente, dejaba reducida la acción a una reclamación de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir, a lo que se unen las adjudicaciones de obras que en el interin hizo el Ayuntamiento a otras empresas (H.P. Undécimo) y otras cuestiones que escapan al objeto de un procedimiento sumario y urgente como el que nos ocupa.

El recurso no contiene otros motivos, no combate la concurrencia de las causas productivas alegadas para el despido, esto es la finalización de la contrata por causas ajenas a la voluntad de la contratista, incluso por resolución judicial que anuló la adjudicación de la contrata (sentencia TSJ de Canarias de 4 de febrero de 2014, según el H.P. Segundo). Esta resolución judicial y las posteriores administrativas impiden estimar que la UTE obrase fraudulentamente para extinguir los contratos y evitar la subrogación en ellos que tuvo lugar tiempo después.

En atención a todo ello, probada la causa del despido colectivo, procede confirmar la sentencia recurrida como ha informado el Ministerio Fiscal y desestimar el recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.