STS 579/2017, 4 de Julio de 2017

Con fecha 23 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Desestimo la demanda interpuesta por MUTUA MUTUALIA frente a INSS , TGSS, GOBIERNO VASCO y DÑA Alejandra en materia de Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-D. Casiano nacido el NUM000 de 1950 estuvo afiliado al RG de la Seguridad Social con el n° NUM001 y prestó servicios para el Gobierno vasco desde el 1 de agosto de 1985 hasta su fallecimiento el 11 de mayo de 2013. La citada empleadora tenia concertado convenio de asociación con la MUTUA MUTUALIA desde el 1 de mayo de 1993.

SEGUNDO.-El Sr. Casiano prestó además servicios laborales en diferentes empresas en los siguientes periodos: - Carrocerías Uriarte (c.c.c. 48/000005067) entre octubre 1965 y marzo 1972. - Juan Antonio Uriarte (c.c.c. 48/000506758) entre junio de 1973 y julio de 1976. - Narciso Sierra Aramburu (c.c.c. 48/005771434) entre julio de 1976 y febrero de 1982. - Expósito Varela Jose (c.c.c. 48/006733653) en septiembre de 1982 y septiembre de 1983. - Diputación Foral de Bizkaia (c.c.c. 48/007265032) entre noviembre de 1984 y mayo de 1985.Desde el 24 de mayo del 2010 el trabajador se encontraba en situación de jubilación parcial con contrato de relevo habiendo desempeñado la categoría profesional de Chapista -Parque móvil. TERCERO .- El trabajador permaneció en situación de IT por enfermedad profesional con el diagnóstico de asbestosis desde el 7/1/2010 al 18/4/2010 siendo cubierto por la mutua MUTUALIA, y siendo dado de alta por curación sin secuelas.

CUARTO.- En el mes de mayo de 2013 al Sr Casiano se le diagnostica un carcinoma microlitico de pulmón en estado IV con mala evolución clínica que le ocasionó su fallecimiento el 11/5/2013.

QUINTO.- La viuda del trabajador SRA. Alejandra solicitó ante el 1NSS la determinación de la contingencia profesional de la causa del fallecimiento de su esposo a lo que la MUTUA se opuso, siendo resuelta por resolución del 1NSS de 2/12/2013 indicando que si bien no existía proceso de IT, sin embargo la causa del fallecimiento tenía su origen en la contingencia de EP.

SEXTO.-Mediante resolución del INSS de fecha 14/7/14 se reconoce a los beneficiarios del trabajador fallecido las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesionales, declarándose responsable a la MUTUA MUTUALIA.

SEPTIMO.-Con ocasión del proceso de determinación de contingencia se evacuó informe de investigación por parte de OSALAN 11/11/2013 que se da por transcrito en su integridad , pero del que se destaca los siguientes datos : Vida laboral del trabajador afectado: Del 1/8/1985 al 31/1/1987 oficial de la ( mantenimiento y reparación de vehículos) en la academia de Arkaute Del 1/2/1987 al 24/5/1993 mecánico en el parque móvil de Arkaute Del 25/5/1993 al 10/5/2013 como chapista en dicho Parque móvil. Descripción de las condiciones de trabajo pasadas: "Como introducción al análisis de las condiciones de trabajo comentar que está ampliamente acreditado que en los trabajos de cambio de zapatas y pastillas de freno, y cambio de discos de embrague, existía el riesgo de exposición a fibras de amianto. En concreto el "Reglamento de trabajos con riesgo de amianto" dei año 1984 ya recoge en su artículo 1 apartado 1.3, las operaciones de a i Iceelun y reparación de zapatas de freno y embrague como susceptibles de riesgo de exposición a fibras de amianto. Asimismo la guía del Real Decreto 396/2006 sobre riesgos relacionados con la exposición al amianto, en el apéndice I apartado 2,1, cita al amianto como material usado tradicionalmente en materiales de fricción en frenos y embragues. Las condiciones de trabajo que a continuación se describen, se han establecido principalmente a partir de los empleados de los talleres del parque móvil. - respecto a Casiano decir que realizaba trabajos de chapa y pintura en la reparación y mantenimiento de vehículos, No realizaba trabajos mecánicos de cambio de zapatas y pastillas de freno y discos de embrague, - Hasta la remodelación del año 2009 el acceso al taller de chapa y pintura se hacía a través de una puerta que comunicaba este taller con el taller mecánico, atravesando antes el mismo. Es en este taller mecánico donde se realizaban los trabajos de cambio de zapatas y pastillas de freno y discos de embrague. Durante vados años los elementos citados, incluían en su composición amianto (tradicionalmente la variedad crisolito de amianto). Melchor comenta que aproximadamente a partir del año 1990, se empezaron a suministrar estos elementos con materiales que no contenían amianto. No se realizaban trabajos de desforrado y rectificado de zapatas de freno, sino que se colocaban' repuestos completos nuevos. El trabajo incluía el soplado con aire a presión de las pastillas, zapatas de freno y discos de embrague o de zonas de los conjuntos de freno o embrague, para limpiar los restos desprendidos pues se trata de elementos que actúan por rozamiento. No existía extracción localizada para evitar la dispersión de estos restos, Melchor dice que actualmente se humedecen estos restos para evitar la dispersión. Victorio manifiesta que está operación no se realizaba en el pasado." Conclusiones sobre la exposición al riesgo: "Analizadas las condiciones de trabajo, la documentación entregada, y las declaraciones de los empleados, las conclusiones respecto de la exposición que se pueden extraer son: Cuantitativamente resulta imposible establecer un nivel de la posible exposición al amianto, pues se trata de una exposición pasada de la que han transcurrido muchos años, y no existen las mediciones, ni las condiciones eran las mismas que las- actuales. Pero no se puede descartar la exposición al amianto de los trabajadores en el taller mecánico parque móvil, pues como se ha comentado, se realizaban operaciones que podían suponer una dispersión de fibras, sobre todo la limpieza con aire a presión de los restos desprendidos de elementos que contenían amianto. Además no se había identificado el riesgo de exposición, ni se tomaban medidas preventivas al respecto. Evidentemente, el riesgo de exposición era mayor en el caso de los propios trabajadores de tala mecánico, pues era y es un trabajo habitual suyo el cambio de zapatas, pastillas de freno y dise de embrague. Pero en el caso del trabajador Casiano , aunque muy esporádica; tampoco se puede descartar la exposición, pues durante el tránsito por el taller mecánico podf aproximarse a algún puesto de trabajo en el que se estaban realizando las operaciones 1 limpieza citadas y exponerse a fibras de amianto. Es importante comentar, que en el caso del amianto aunque las exposiciones no sean significativas pueden provocar igualmente efectos perjudiciales a largo plazo para la salud de los trabajadores. 5! trata de un agente incluido en el apartado 8 de agentes químicos y mutágenos del documento eot que se recogen los valores límites de exposición profesional en España para el año 2013, adopta por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT).

OCTAVO.- Los porcentajes en función del tiempo de aseguramiento serían los siguientes - Desde el 11 de octubre de 1965 hasta el 11 de mayo de 2013 han transcurrido 17.319 días (vida laboral completa del trabajador). - Desde el 11 de octubre de 1965 hasta el 31 de diciembre de 2007 han transcurrido 15.421 días (período de cobertura del INSS del riesgo de incapacidad permanente y muerte por enfermedad profesional). - Desde el 1 de enero de 2008 al 11 de mayo de 2013 han transcurrido 1.958 días (período de cobertura de Mutualia del riesgo de incapacidad permanente y muerte por enfermedad profesional). Lo que correspondería con los siguientes porcentajes: -89,04% INSS -10,96% MUTUALIA.

NOVENO.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 7 de Bilbao de fecha 23-4-15 , recaída en los autos n° 842/14, seguidos por la citada recurrente contra GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alejandra y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la entidad recurrente incluidos los honorarios del INSS impugnante del recurso que se fijan en 300 euros.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Mutualia, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 31 de julio de 2013, recurso nº 428/2013 , denunciando la infracción, por incorrecta aplicación del art. 126.1 en relación con los arts. 87.3 , 200 y 201.1 de la LGSS .

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 4 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

El trabajador, fallecido el 11 de mayo de 2013 a causa de un carcinoma microlítico de pulmón en estado IV , había prestado servicios para diferentes empresas entre octubre de 1965 y agosto de 1985 , fecha en la que inicia su relación laboral con el Gobierno Vasco dedicado a actividades de mantenimiento y reparación de vehículos y chapista en la Academia de Arkaute. Permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional con el diagnóstico de asbestosis desde el 7 de enero de 2010 al 18 de abril de 2010, hallándose el riesgo cubierto por Mutualia recibiendo el alta por curación sin secuelas . En mayo de 2013 se diagnostica el carcinoma microlitico de pulmón en estado IV de mala evolución que ocasiona su fallecimiento en la fecha indicada.

Por resolución del INSS de 2 de diciembre de 2013 se estableció que pese a no existir proceso de incapacidad temporal la causa del fallecimiento tenía su origen en la contingencia de enfermedad profesional y por resolución de 17 de julio de 22014 se reconoció a los beneficiarios las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional con cargo a la Mutua Mutualia.

La entidad colaboradora interpuso demanda frente a la resolución que establecía su responsabilidad en las prestaciones derivadas de enfermedad profesional recayendo en la instancia sentencia desestimatoria que es confirmada en suplicación. La sentencia recurrida, reiterando criterio del Pleno de aquella Sala rechaza tanto la pretensión principal de que la responsabilidad se declare respecto de la entidad que asumía el riesgo al tiempo de sobrevenir la contingencia profesional protegida como la subsidiaria de que dicha responsabilidad se declare compartida por el INSS y la Mutua atendiendo en el cálculo del porcentaje del tiempo durante el que el trabajador estuvo en activo , siendo a cago del INSS desde el inicio hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde el 1 de diciembre de 2008 a cargo de la Mutua, con arreglo a los porcentajes del informe pericial (89,04% a cargo del INSS y 10,96% a cargo de la Mutua). Atiende la sentencia a que el trabajador ha permanecido en activo después del 1 de enero de 2008 y a lo dispuesto en los artículos 21, 44.2 y 53 de la O.M de 9 de mayo de 1962 que atribuye la responsabilidad a quien cubre la contingencia al tiempo de sobrevenir el riesgo protegido prestando atención al hecho de que el fallecido permaneció en situación de incapacidad temporal por asbestosis entre el 17 de enero de 2010 y el 18 de abril del mismo año, hallándose entonces el riesgo cubierto por Mutualia .

Recurre Mutualia en casación para la unificación de doctrina. Y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria .

En la sentencia de referencia se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia que había estimado la demanda sobre prestaciones, declarando derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente total reconocida al trabajador con fecha 15 de julio de 2011 para su profesión habitual de buceador, condenando a las entidades demandadas en atención al tiempo de aseguramiento de contingencia profesional por las entidades demandadas desde el año 2002. En el supuesto así resuelto, el trabajador había prestado servicios como buceador en el sector de la construcción al menos desde el año 2002, bajo la cubertura de la Mutua Universal de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011 y para la Mutua Fraternidad -Muprespa- del 5 de febrero al 30 de noviembre de 2009. El 15 de julio de 2011 el INSS reconoció al actor al situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. A instancia del trabajador se inició el 24 de julio de 2012 expediente de determinación de la contingencia, emitiendo el EVI informe que confirma la naturaleza común de la incapacidad permanente del trabajador.

Dada la escasa precisión de los términos del fallo recaído en instancia , no cabe conocer a través del mismo la medida en la que se impuso la condena a las demandadas, figurando entre los sujetos condenados la empresa Proyectos, Revisiones y Obras Submarinas S.L. además del INSS y de las entidades colaboradoras, desconociéndose donde prestó servicios, siempre como buceador, desde el año 2002 hasta febrero de 2010. El recurso de suplicación lo interpuso el INSS disconforme con la responsabilidad atribuida por entender que habiéndose golpeado el trabajador en el oído en 2003, pero sin baja y constatada la dolencia en 2007, en el momento del hecho causante 2011, no es responsable de la cobertura del riesgo el INSS .

La sentencia resuelve partiendo de la consideración de que sin que conste el momento del inicio de la progresión de la enfermedad , producida la exposición al riesgo desde 2002 hasta 2011, año en el que trabajador causa baja, con periodos de aseguramiento profesional por la entidad gestora y por las mutuas , la responsabilidad deberá ser compartida a determinar en proporción a cada aseguramiento el total reconocido por haberse beneficiado también, en igual proporción en las cuotas del riesgo asegurado .

Entre ambas resoluciones cabe apreciar la necesaria contradicción dado que los dos trabajadores vinieron desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 2008 sus tareas en un ambiente de riesgo que desembocaría en cada hecho causante , el fallecimiento del trabajador en la recurrida causado por un carcinoma de pulmón , ,diagnosticado de asbestosis en 2010 y en situación de jubilación parcial desde el 24 de mayo de dicho año y la declaración de invalidez permanente del actor en la referencial producida por su actividad como buceador desde 2002.

La recurrente alega la infracción del art° 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente entonces de 1994 (RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio ), en relación con el art° 68.2 a) de la misma Ley , en su redacción dada por la Ley 51/2007, en relación con los arts. 87.3 , 200 y 201.1 de la misma Ley ; en relación a su vez con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 15 de enero de 2013 (RCUD 1152/2012 ), 18 de febrero de 2013 (RCUD 1376/2012 ), 12 de marzo de 2013 (RCUD 1959/2012 ), 25 de marzo de 2013 (RCUD 1514/2012 ) y 26 de marzo de 2013 (RCUD 1207/2012 ), entre otras varias más.

La cuestión que se suscita es la relativa a la atribución de responsabilidad en el pago de prestaciones , en este caso por muerte y supervivencia , derivada de enfermedad profesional cuando se ha producido una cobertura sucesiva en el tiempo habida cuenta de la modificación producida en virtud de la ley 51/2007 de 26 de diciembre que a partir de su entrada en vigor atribuyó aquella a las mutuas aseguradoras .

En el supuesto a examinar, el trabajador fallece el 11 de mayo de 2013 siendo hechos pacíficos que la muerte fue debida a un carcinoma microlítico de pulmón en estado IV, derivada de enfermedad profesional y que su actividad laboral desde 1965 ha sido la de prestación de servicios en talleres del automóvil, especialidad chapista -carrocería. Sentadas estas bases, la recurrente, mutua que asegura el riesgo de enfermedad profesional para el Gobierno Vasco en la academia de Arkcaute para el que prestó servicios el causante desde el 1 de agosto de 1987 , abandonando la pretensión principal de exoneración total del riesgo , mantiene la subsidiaria de reparto proporcional de responsabilidad con el INSS considerado el tiempo transcurrido en el marco de la actividad generadora del riesgo antes y después de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre .

No cabe duda de la considerable diferencia de tiempo transcurrido con exposición al riesgo de asbestosis, cuarenta y dos años antes de la entrada en vigor de la citada ley y cinco años con posterioridad a lo que cabe unir, como lógica suposición, la mejora y aumento progresivos de las medidas de protección frente al agente dañoso que convierten toda etapa anterior en un superior ámbito de riesgo .

La sentencia recurrida apoya su decisión de imponer en exclusiva a la mutua recurrente la responsabilidad en el pago de las prestaciones en los artículos 21, 44.2 y 53 de la O.M. de 9 de mayo de 1962, preceptos que hacen referencia respectivamente al pago de las indemnizaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional a cargo de la entidad con la que se tuviera concertado el riesgo por accidente de trabajo, obligación de quien atiende el riesgo por accidente de trabajo de satisfacer las prestaciones sanitarias precisas en periodos de observación por enfermedad profesional y atención directa de la incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por la entidad aseguradora de Accidentes de Trabajo. Añade la sentencia que también se apoya en que está a cargo de la mutua la cobertura al tiempo de sobrevenir la incapacidad temporal de la que arranca sin solución de continuidad la incapacidad permanente, supuesto que no coincide exactamente con el contemplado en la presente reclamación ya que la situación de incapacidad temporal tuvo lugar del 7 de enero al 18 de abril de 2010 , siendo dado de alta por curación y es en el mes de mayo de 2013 cuando se le diagnostica el carcinoma.

Los precedentes jurisprudenciales; entre los que debemos incluir las SSTS de 15 de enero de 2013 ( R.C.U.D 1152/2012 ) y de 18 de febrero de 2013 ( R.C.U.D 1376/2012 ), 12 de marzo de 2013 ( R.C.U.D 1959/2012 ) y las que también cita la recurrente de 25 de marzo de 2012 ( RCUD 1514/2012 ) y de 26 de marzo de 2013 ( RCUD 1207/2012 ) respecto de prestaciones derivadas de enfermedad profesional causadas en distintas fechas de 2011 muestran como se resuelve en favor de la atribución de responsabilidad al INSS como aseguradora en supuesto de enfermedad profesional de larga evolución, siendo relevante el hecho de que los afectados habían cesado en la prestación de servicios antes del 1 de enero de 2008 fecha de la entrada en vigor de la L. 51/ 2007 de 26 de diciembre aplicando la fórmula de determinación del hecho causante de manera análoga a los supuestos acogidos a la figura del accidente de trabajo .

En el caso que ahora nos ocupa existe un elemento añadido, la prestación de servicios continuada en fecha posterior al 1 de enero de 2008 y bajo la cobertura de una entidad colaboradora. La permanencia durante toda la vida activa del trabajador en un ambiente del que no se duda su condición de creador de riesgo plantea desde luego la dificultad de establecer en que momento debe afirmarse que el riesgo deja serlo simplemente para convertirse en una afección de la que el trabajador es víctima pues en la enfermedad profesional derivada del contacto reiterado con un agente es prácticamente imposible determinar cuanto tiempo de exposición a lo largo de los años es necesario para llegar a contraer una dolencia incapacitante y, en su caso, letal. Es notable, como se decía en un párrafo, anterior la diferencia de tiempo servido bajo una y otra cobertura , aunque también lo es que no se conoce situación de incapacidad temporal derivada de asbestosis hasta el 7 de enero de 2010, precisamente cuando el trabajador permanecía menos tiempo en el centro de trabajo pues se hallaba en situación de jubilación parcial . Dicha situación se mantuvo hasta el 18 de abril de 2010 en que cesa por curación sin secuelas, diagnosticándose en mayo de 2013 un carcinoma microlítico de pulmón en estado IV con mala evolución clínica del que fallece el día 11 de dicho mes y año .

El supuesto contemplado resulta paradigmático de como una enfermedad silente puede acabar con la vida del afectado sin modificar de modo notable su capacidad . El fallecido ha trabajado desde 1965 hasta el 11 de mayo de 2013 y tan solo se le conoce una incapacidad temporal vinculada a su dolencia de tres meses de duración en 2010.

Como se ha visto al analizar la jurisprudencia , no en este caso concreto sobre el que no existen precedentes sino en relación a supuestos de determinación de la responsabilidad con una sola cobertura , periodo anterior al 1 de enero de 2008, las resoluciones antes mencionadas apuntan a un futuro planteamiento del problema de establecer criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo , aludiendo también a la resolución de la Dirección General de ordenación de la Seguridad social de 27 de mayo de 2009 que ,con insuficiencia de rango .

Con el fin de guardar la adecuada coherencia en los pronunciamientos es preciso buscar un rango de similitudes con resoluciones que, en un campo diferente hayan recaído en supuestos de concurrencia en el tiempo de entidades responsables .

Así, a título de ejemplo, cabe citar a propósito de la sucesión de Mutuas aseguradoras en el ámbito de la enfermedad común la doctrina aplicada en las SSTS de 27 de febrero de 2001 (Rec 1225/2000 ), 4 de febrero de 2003 (Rec 2134/2002 ) 2 de octubre de 2007 ( Rec 1310/2206 ), y 17 de julio de 2012 ( R.C.U.D 2516/2011 ), cuyo razonamiento es del tenor literal siguiente :

El razonamiento de nuestras sentencias precedentes a favor de atribuir a la entidad aseguradora que sucede la responsabilidad en la continuación del pago de la prestación de incapacidad temporal generada durante la vigencia de un convenio de asociación o aseguramiento anterior combina argumentos de interpretación gramatical, sistemática y teleológica. Tales argumentos se pueden resumir como sigue: 1) el art. 70.2 LGSS establece una regla de unidad e integridad de aseguramiento ("Los empresarios asociados a una mutua ... habrán de proteger en la misma entidad a la totalidad de sus trabajadores correspondientes a centros de trabajo situados en la misma provincia"), reiterada en el art. 69.1 del RD 1993/1995 (Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo), regla que parece contraria a la concurrencia en el mismo centro de trabajo de diversas entidades encargadas de la gestión de la misma contingencia; 2) tal concurrencia de aseguradoras resultaría además desaconsejable en términos de gestión, en cuanto que "atribuir el pago del subsidio a la primera aseguradora cuando ya la nueva aseguradora ha asumido la gestión produciría un evidente efecto desincentivador para esta última ... pues es obvio que disminuiría su interés en realizar, respecto de los trabajadores excluidos las funciones de seguimiento y control de sus situaciones de incapacidad temporal"; 3) los artículos 70.2 y 71.1 del citado Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo establecen sin distinción alguna que, "una vez formalizada la cobertura", la Mutua asumirá tanto la gestión (art. 70.2) como el pago (art. 71.1) de la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes de los trabajadores al servicio de sus asociados, condición que ostenta sin duda el trabajador con contrato de trabajo suspendido por causa de tal incapacidad; 4) la solución de asignar la responsabilidad en el caso litigioso a la nueva aseguradora equilibra los intereses de las entidades en presencia, pues "igual que debe asumir (la nueva aseguradora) el pago de las incapacidades temporales existentes al comenzar su gestión, también quedará exonerada de continuar abonándolas, a partir del momento en que la empresa decida" no mantener el convenio de asociación; 5) el sistema financiero de reparto establecido para las contingencias comunes en el art. 87 LGSS significa que lo cotizado para el conjunto de los trabajadores se dedica a la cobertura de las contingencias del colectivo asegurado, sin acumular a largo plazo recursos para el futuro, pero no tiene trascendencia jurídica directa en el régimen de la acción protectora; y 6) por el contrario, "la Mutua, desde el momento en que se hizo cargo de la gestión de la incapacidad temporal por enfermedad común en la empresa pasó a percibir la fracción de las cotizaciones de todos los trabajadores - incluida la del enfermo mientras la empresa tuvo que cotizar por él - que corresponde a dicha contingencia para financiarla respecto de todos ellos", por lo que "es lógico que sea la Mutua la que deba responder de las prestaciones que se mantienen a partir de la fecha en que comienza su gestión.

En los supuestos examinados el proceso de incapacidad temporal se inició vigente el aseguramiento con la primera mutua, continuando bajo la nueva aseguradora y en aplicación de la doctrina de mérito se atribuye a la segunda aseguradora la responsabilidad en el pago de las prestaciones rechazando así la idea de reparto en función de los periodos de aseguramiento. Se realiza la comparación con un supuesto de enfermedad común y de incapacidad temporal por la peculiaridad que posee el accidente profesional en el que se establece una fecha fija para su producción .

De la comparación entre ambas doctrinas, la que se contiene en las SSTS alusivas a supuestos de incapacidad permanente en que el beneficiario es pensionista al tiempo de reclamar la prestación y la citada a propósito de una prestación que afecta a quien se encontraba ejerciendo su actividad, cabe extraer una conclusión que resuma ambas aportaciones fijando un criterio de responsabilidad capaz de tomar en consideración que nos hallamos en presencia de un cambio en el aseguramiento operado en virtud de una transformación legal , que la actividad ha subsistido tras producirse el cambio y que existe una considerable desproporción en el tiempo atendiendo a las cotizaciones recibidas y a la lógica incidencia de un ambiente laboral idéntico a la hora de valorar la presencia del agente causante del daño.

Por los expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso interpuesto por MUTUALIA Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 y declarar la responsabilidad compartida del INSS y de la Muta demandante en proporción al tiempo respectivo de aseguramiento conforme a los porcentajes expuestos en la demanda , sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S .