STS 606/2017, 7 de Julio de 2017

Con fecha 13 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: « QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Verónica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de vejez derivada del extinto Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez en la cuantía y efectos que legalmente le correspondan condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la referida pensión en la cuantía y con los efectos económicos a que haya lugar en Derecho.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «1.- La demandante Dña. Verónica , nacida el día NUM000 de 1.946 y titular del DNI n° NUM001 en fecha 31 de enero de 2.012 presentó ante el INSS solicitud interesando el pago de la pensión de jubilación. 2.- Iniciado expediente administrativo, en fecha 14 de febrero de 2.012 la Entidad Gestora dictó resolución denegando el pago de la pensión solicitada por los siguientes motivos: En la fecha del hecho causante, 30/05/2.011 acredita un total de 1.682 días cotizados al extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) entre 1 de enero de 1.040 y el 31 de diciembre de 1.966, inferior a los 1.800 días exigidos legalmente y tampoco acredita al menos 1 día de cotización al así mismo extinguido Retiro Obrero Obligatorio antes de 1.940, según lo establecido en el art. 7.2 a ) y b) de la Orden de 2 de febrero de 1.940 y en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social . 3.- Frente a dicha resolución la demandante formuló reclamación previa peticionando el cómputo de los días de las gratificaciones extraordinarias teniendo en cuenta los periodos de permanencia en el sistema (del 10-12-1.962 al 25-10-1.969 y del 27-11-1.969 al 22-06-1.970) lo que suma un total de 375 días-cuota. Así mismo la parte actora solicitó que se computasen 224 días por cada uno de los dos partos habidos con ocasión del nacimiento de sus dos hijos nacidos el NUM002 -1.971 y el NUM003 -1.974 al no estar en la fecha del parto ni en las 16 semanas posteriores en situación de alta, postulando el reconocimiento de un total de 2.081 días de cotización. 4.- La reclamación previa fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 15 de marzo de 2.012 aduciendo el INSS como razón denegatoria que a efectos de acceder a la pensión SOVI únicamente pueden computarse cotizaciones hasta el 31/12/1.966 fecha en que quedó extinguido dicho régimen, no pudiendo computarse ni cotizaciones efectivas posteriores ni días asimilados ubicados en fecha posterior. 5.- La demandante acredita las siguientes cotizaciones a lo largo de su vida laboral: -cotizaciones al SOVI: 1.483 días cotizados entre el 10/12/1.962 y el 31/12/1.966; 199 días asimilados a pagas extras. - cotizaciones al régimen general de la Seguridad Social: 1.029 días entre el 01/01/1.967 y el 25/10/1.969; 208 días entre el 27/11/1.969 y el 22/06/1.970. -días asimilados por parto: de 18/01/1.971 a 09/05/1.971 (112 días) y de 23/12/1.974 a 13/04/1.975 (112 días).»

Contra la anterior sentencia, la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2015, recurso 216/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, de fecha 13 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 400/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Verónica frente al recurrente y a la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, (INSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2012, recurso 4187/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D.ª Verónica , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Palma de Mallorca dictó sentencia el 23 de octubre de 2014 , autos número 400/2012, estimando la demanda formulada por DOÑA Verónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN SOVI, declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de vejez derivada del extinto Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez en la cuantía y efectos que legalmente le correspondan, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la referida pensión.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, nacida el NUM000 de 1946, acredita 1682 días cotizados al SOVI con anterioridad al 31 de diciembre de 1966 La actora tuvo dos hijos, en fechas 18 de enero de 1971 y 23 de diciembre de 1974. La actora acredita los siguientes periodos de cotización: cotizaciones al SOVI: 1.483 días cotizados entre el 10/12/1.962 y el 31/12/1.966; 199 días asimilados a pagas extras. Cotizaciones al régimen general de la Seguridad Social: 1.029 días entre el 01/01/1.967 y el 25/10/1.969; 208 días entre el 27/11/1.969 y el 22/06/1.970. Días asimilados por parto: de 18/01/1.971 a 09/05/1.971 (112 días) y de 23/12/1.974 a 13/04/1.975 (112 días). Solicitó pensión de jubilación SOVI, siendo desestimada su pretensión por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de febrero de 2012, al entender que no reunía los requisitos necesarios para causar dicha pensión, ya que acredita 1682 días cotizados al SOVI entre el 1 de enero de 1940 y el 31 de diciembre de 1966, por lo que no alcanza los 1800 días exigidos para lucrar dicha pensión.

2. - Recurrida en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears dictó sentencia el 22 de septiembre de 2015 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, invocando la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2009 , entendió que la sentencia recurrida realiza una adecuada aplicación de la Disposición Adicional 44 de la LGSS . La jurisprudencia dictada en esta materia, que ha analizado la cuestión del régimen jurídico del SOVI, respecto de la inclusión de los días por parto, ha resuelto que deben ser tenidos en cuenta, lo que comporta respecto de la situación fáctica de la demandante el acceso a la pensión solicitada al superar los 1800 días cotizados. Las disposiciones alegadas por la entidad gestora deben ser interpretadas conforme a la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de diciembre de 2009 , que precisamente avala la posición mantenida por la parte demandante.

   Continua razonando que la sentencia tiene en cuenta con acierto como determinante la Disposición Adicional 44 de la Ley General de la Seguridad Social introducida por la Ley Orgánica 3/2007 de 3 marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que establece un cómputo a favor de la trabajadora solicitante de la pensión de un total de 112 días completos por cada parto, y en esta dirección recoge los fundamentos jurídicos de la sentencia del. Tribunal Supremo de 19 marzo 2010 que analiza esta previsión normativa, a la luz de las Directivas 2006/54 y 43/2000, y las sentencias del Tribunal Constitucional 216/1991 y 12/2002 .

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de mayo de 2012, recurso número 4187/2011 .

   El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz, en representación de la parte recurrida DOÑA Verónica , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de mayo de 2012, recurso número 4187/2011 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Doña Coro contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación número 2119/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Guipúzcoa, autos 14/2011, seguidos a instancia de la citada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

   Consta en dicha sentencia que la actora entre el 1 de Noviembre de 1.962 y 1 el 31 de Diciembre de 1.962 cotizó 61 días y entre el 1 de Enero de 1.963 y el 31 de Octubre de 1.967 cotizó 1.765 días, antes del 31 de Diciembre de 1.967 cotizó 1.826 días. Dª Coro cotizó al régimen SOVI de la Seguridad Social española 1.559 días. La actora tuvo dos hijas cuyos nacimientos tuvieron lugar el 24 de junio de 1969 y el 27 de marzo de 1974. El NUM004 de 2008, al cumplir la edad de 65 años, solicitó pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, siéndole reconocida en cuantía de 105,75 E mensuales. A mediados del año 2010 solicitó pensión de jubilación SOVI, siendo desestimada su pretensión por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2010, al entender que no reunía los requisitos necesarios para causar dicha pensión.

   La sentencia, invocando la solución alcanzada en sentencias anteriores - sentencias de 12 de diciembre de 2011, recurso 589/2011 , 14 de diciembre de 2011, recurso 1640/2011 y 23 de enero de 2012, recurso 1722/2011 - entendió que no ha de computar en el SOVI, como cotizaciones ficticias, las correspondientes a nacimientos de hijos, acaecidos después del 31 de diciembre de 1966, porque ese régimen de Seguridad Social se extinguió en esa fecha y no existía en el momento de producirse los nacimientos.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras que solicitan pensión de jubilación SOVI sin alcanzar, con anterioridad al 31 de diciembre de 1966 los 1800 días de cotización, interesando que se computen, como cotizaciones ficticias, los 112 días por parto que reconoce la DA 44 de la LGSS , en virtud de lo establecido en la LO 3/2007, debiendo señalarse que en los dos supuestos los hijos nacieron con posterioridad al 31 de diciembre de 1966.

   Las sentencias han llegado a resultados contradictorios, en tanto la sentencia recurrida entiende que procede el cómputo de dichas cotizaciones ficticias por parto, la de contraste mantiene que no cabe el cómputo de las citadas cotizaciones.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de la previsión contenida en la Disposición adicional 44ª de la LGSS , según la redacción introducida por la Disposición adicional 18ª.23 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad entre mujeres y hombres, en relación con la Disposición transitoria séptima de la LGSS , y la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la aplicación de la referida Disposición adicional 44ª a las prestaciones de vejez del SOVI en sentencias STS 12/12/2011 (recurso 589/2011 ), 14/12/2011 (recurso 1640/2011 ), 23/01/2012 (recurso 1722/2011 ) y la presentada como contradictoria de 18 de mayo de 2012 (recurso 4187/2011 ).

2. - La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala, invocada de contraste, sentencia de 18 de mayo de 2012, recurso número 4187/2011 , en la que con cita de anteriores sentencias de la propia Sala, que han resuelto la cuestión debatida, contiene el siguiente razonamiento:

   como se señala en la de 23 de enero de 2012 en su fundamento sexto,diciendo: "Como decíamos en la sentencia de 12 de diciembre de 2.011 , en la que se recoge la anterior doctrina, ésta ahora debe ser completada para resolver el problema suscitado en el caso de autos, partiendo también del carácter residual del SOVI, y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia a ese sistema de previsión con posterioridad al 1 de enero de 1.967, tal y como se desprende de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , y de la Disposición Transitoria 7ª de la actual LGSS , que se refiere que "Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o, en su defecto hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

   "Por ello, la aplicación de los beneficios ficticios de la DA 44ª LGSSúnicamente podrán incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de enero de 1.967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurría en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situación de la mujer que no pudo trabajara a causa de los mismos, ocurrió durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidió completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron después, cuando no podía completarse el periodo de cotización al SOVI".

   "Por el contrario, esas cotizaciones ficticias previstas en la DA 44ª 112 días completos por cada alumbramiento de un solo hijo, sí podrían ser efectivas -salvo que se hubiese cotizado en la totalidad del periodo de 16 semanas- en el régimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1 de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en años posteriores a ese momento".

   "La expresión que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deberá atenderse a la fecha en que se cause la prestación y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema allí planteado, y no se dice en ella, como se afirma en la sentencia de contraste, que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la aplicación incondicionada de los beneficios examinados. Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el régimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 días ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de reconocerse también para ese especial régimen los partos posteriores al 1 de enero de 1.967".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede estimar el recurso formulado. En efecto, la actora no acredita 1800 días cotizados al SOVI, sino únicamente 1682 días, sin que quepa completar el periodo de carencia adicionando 112 días de cotización ficticia por cada uno de los dos hijos habidos, tal y como se ha considerado en la sentencia recurrida, ya que su nacimiento se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1966, en fecha en la que ya se había extinguido el régimen SOVI.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimando la demanda formulada, sin que proceda la imposición de costas, a tenor de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .