STS 596/2017, 24 de Julio de 2017

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 instruyó Sumario con el nº 6/1995, contra Carlos Alberto . Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera; Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 1 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Antecedentes:

PRIMERO.- Con fecha Registro de entrada 9 de diciembre de 2016 la representación procesal de Carlos Alberto ha solicitado lo siguiente: revisión de la condena impuesta en STS 257/2009, de 30 de marzo , de modo que en su lugar se imponga una pena de prisión dentro del marco de 3 a 6 años menos un día conforme al art. 164 y 62 CP o, subsidiariamente, la de 7 años de prisión conforme al art. 164/163.3º/62 CP 1995 .

SEGUNDO.- En el traslado conferido al Ministerio Fiscal, en su informe de 18 de enero de 2017, se ha opuesto en base a lo siguiente: en el presente supuesto y de acuerdo con el testimonio del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 30-3-09 que obra en la Ejecutoria, se condena a Carlos Alberto como autor por omisión de un delito consumado de detención ilegal con exigencia de rescate ( artículo 481-1º del Código Penal de 1973 ) a la pena de 7 años de prisión.

El artículo 481-1º del Código Penal de 1973 castigaba dicha conducta con la pena de prisión mayor, cuya duración abarcaba de los 6 años y un día a los 12 años (artículo 30, párrafo 3º).

Dicha conducta aparece tipificada en el actual artículo 164 del Código Penal de 1995 , que la castiga con pena de 6 a 10 años de prisión.

Por lo tanto, la pena impuesta de 7 años de prisión se encuentra dentro de la horquilla penológica correspondiente a la aplicación del nuevo Código Penal, por lo que no procede la revisión solicitada al faltar el presupuesto o condición imprescindible para ello según su Disposición Transitoria 2 ª

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar la pretensión de revisión de la pena impuesta al penado Carlos Alberto en la presente ejecutoria 37/09.

Notifíquese a las partes haciendo saber que contra el presente cabe recurso de casación por infracción de ley a sustanciar por el Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado en los términos del artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la representación legal de D. Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Carlos Alberto .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (infracción del art. 25.1 CE ) . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (infracción del art. 24.1 CE ) . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando sus motivos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de julio de 2017.

Nos enfrentamos a una petición un tanto paradójica si no se la contextualiza: el condenado pretende que se le convierta la pena de siete años de prisión impuesta conforme al CP de 1973 e idónea para ser reducida a través de la redención por el trabajo, en una pena igual en extensión pero acomodada al CP de 1995 (que veda la redención).

La petición principal de sustituirla por una pena inferior del vigente CP no es atendible pues, en principio y sin perjuicio de lo que luego se dirá, la penalidad resultará más grave: el impugnante olvida la previsión del art. 572.1º.2º CP 1995 (en su redacción original) que desplaza el art. 164.

La Sala de instancia ha desestimado por ello su petición, en armonía con el informe que efectuó el Fiscal.

Se aprecia un error de base tanto en el razonamiento de la Sala como en el discurso del impugnante según pone de manifiesto la Fiscal:

1. La penalidad con arreglo al CP de 1995 sería la del art. 572.1º.2º tras la LO 5/2010 ) que fijaba una pena de quince a veinte años. La tentativa conduce a una pena comprendida entre siete años y seis meses, y quince años (el límite inferior se encuentra por encima de la pena impuesta).

2. No es el art. 164, por tanto, el aplicable.

Pese a ello, el recurrente tiene materialmente razón.

Es verdad que solo puede revisarse una condena por aplicación de un nueva legislación penal cuando ésta es más beneficiosa. En una primera aproximación no sucede así en este caso. La conducta enjuiciada resulta más penada en concreto con arreglo al CP de 1995. Y en el mejor de los casos la pena impuesta no solo es también imponible conforme a la nueva legislación, sino que además es susceptible de ser reducida a través de la institución de la redención de penas por el trabajo.

Sin embargo esa apreciación no es correcta si la conectamos con otras condenas del recurrente. Hay que valorar la nueva legislación globalmente considerada y no de forma compartimentada. Y el CP de 1995 además de la parte especial, varía asimismo las reglas del concurso real ( art. 76 CP , que sustituye al art. 70 CP ).

Desde el momento en que la jurisprudencia ha declarado que solo procede la aplicación del art. 76 CP 1995 a penas que estén todas previamente adaptadas al Código de 1995 y que la adaptación ha de hacerse por cada tribunal y no por el último sentenciador (como propugnaba, en cambio, la Fiscalía General del Estado), si no queremos abocar al penado a un bucle diabólico, hay que acoger su petición instrumental de conversión a los únicos efectos de hacerse merecedor de los beneficios de la regla penológica prevista en el art. 76 CP 1995 que supondrá un indudable acortamiento de su estancia en prisión.

El penado ha sido objeto, en efecto, según refiere, de otras condenas ajustadas al régimen del CP de 1995. Si la jurisprudencia ha proclamado que no cabe refundir penas de ambos códigos en cuanto están sujetas a un diferente sistema de cumplimiento; solo cabrá la condensación si previamente se transforman unificando su forma de cumplimiento. La admisión de este mecanismo sería una derivación o consecuencia de la imposibilidad de trocear dos legislaciones sucesivas para formar con fragmentos de una y otra una tercera norma.

El único camino que se abre para una eventual acumulación es convertir la condena del Código de 1973 mediante su revisión al sistema de penalidad plasmado en el Código de 1995 si se verifica que de esa forma se alcanza un resultado más beneficioso globalmente contemplado.

En el documentado elenco de sentencias elaborado por la Fiscal falta una más reciente cuyo razonamiento nos servirá de falsilla : la STS 696/2016, de 28 de julio .

La cuestión de la forma de combinar a efectos de acumulación penas regidas por el Código de 1973 -y por tanto susceptibles de redención- junto con otras a cumplir con arreglo al Código de 1995 (con un régimen de cumplimiento diferente) es tangencialmente abordada -aunque sin ofrecer soluciones claras, sino remitiéndolas al órgano judicial- por la larga Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. Reza así:

"1. Continuarán aplicándose después de la fecha de entrada en vigor del Reglamento Penitenciario que se aprueba por este Real Decreto los artículos 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones , aprobado por Decreto de 2 de febrero de 1956, y las disposiciones complementarias dictadas hasta dicha fecha por la Administración penitenciaria correspondiente en materia de redención de penas por el trabajo, a los únicos efectos siguientes:

1. Para determinar la ley penal más favorable para el reo, conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal .

2. Para el cumplimiento de las penas impuestas y que se ejecuten conforme al Código Penal que se deroga por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en aplicación de lo previsto en las citadas disposiciones transitorias de dicha Ley Orgánica.

   2. Cuando en aplicación de las citadas disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, los Jueces o Tribunales no hubiesen acordado la revisión de la sentencia por considerar más favorable la liquidación efectuada conforme al Código Penal derogado y, como consecuencia de la pérdida por el interno del beneficio de la redención de penas por el trabajo, resulte que la pena que se está ejecutando pueda ser de duración superior a la que le correspondería por la citada Ley Orgánica 10/1995, el Director del centro penitenciario, de oficio o a solicitud del interno, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal.

   3. En ningún caso resultarán aplicables las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo a quienes se les apliquen las disposiciones de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

   4. Cuando un penado deba cumplir dos o más penas privativas de libertad, unas de las cuales se deban ejecutar conforme a las normas del Código Penal derogado y otras con arreglo a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, comenzará el cumplimiento por las penas cuya ejecución deba regirse por el Código derogado, aplicándose, entre éstas, el criterio de prelación fijado en el artículo 70.1 del mismo.

      Cumplidas todas éstas, se iniciará la ejecución de las penas impuestas o revisadas al amparo de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, aplicándose entre las mismas el criterio de prelación del artículo 75 de dicho Cuerpo legal . En ningún caso resultará de aplicación a estas penas el beneficio de la redención de penas por el trabajo.

      Fijado el orden de cumplimiento conforme a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, el Director del centro lo pondrá en conocimiento del Juez de Vigilancia correspondiente a los efectos oportunos.

   5. Para computar las tres cuartas partes de la condena u otros plazos con efectos legales, se aplicarán las siguientes reglas:

      1. Se sumarán todas las penas de prisión, con independencia de que correspondan a uno u otro Código, de tal manera que la suma de las mismas será considerada como una sola pena. De la suma parcial de las penas cuya ejecución se rija por el Código derogado se rebajarán los días de redención concedidos al interno.

      2. En los casos en que el interno esté condenado a varias penas, de las cuales unas se rijan por el Código derogado y otras por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y resultasen de aplicación las reglas penales de acumulación de condenas previstas en el artículo 70.2 del Código derogado o en el artículo 76.2 de la citada Ley Orgánica 10/1995 , para la ejecución de la pena resultante se estará a lo que disponga el Juez o Tribunal, en orden al sometimiento de la ejecución a las normas de uno u otro Código".

      Como ya hemos dicho, según la doctrina jurisprudencial (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999) solo es factible la acumulación jurídica si todas las penas se rigen por el mismo sistema de cumplimiento para así aplicar bien el art. 70 del CP de 1973 (si a él se ajustan la totalidad de las penas); bien el art. 76.2 vigente si es más beneficioso que el cumplimiento sucesivo de las penas de uno y otro sistema.

      Para afrontar esa situación de pluralidad de condenas con regímenes distintos cabrían en abstracto dos metodologías.

1. Una fue sugerida por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado (epígrafe X, letra c) con lujo de argumentos. La comparación entre el sistema penal derogado (art. 70) y el nuevo (art. 76) debería hacerse teniendo en cuenta la integridad del Código a aplicar. Por tanto la comparación habría de hacerse situándonos en el momento final de fijación de pena lo que sucede solo cuando tenemos individualizado el marco penal con todas las normas penológicas aplicables entre las que se encuentran las que disciplinan el concurso real de delitos (anterior art. 70; actual art. 76). Según este esquema el Juez que dictó la última sentencia habría de asumir junto a la labor de fijar el tope legal máximo de cumplimiento la previa tarea de acomodar algunas penas por mor del principio de retroactividad en lo favorable, si desde esa visión conjunta se hacía más beneficioso globalmente el límite de cumplimiento del art. 76 CP , pese a que aisladamente consideradas, una a una, pudiese resultar en algunos casos más beneficiosa la pena del código derogado no revisada. Si por virtud de las reglas del art. 70 resultaba, atendida la situación penal global, más favorable la penalidad derivada del art. 76 CP , ese último órgano sentenciador habría de proceder a revisar las condenas anteriores para ajustarlas al Código de 1995 estableciendo un único máximo de cumplimiento conforme al art. 76.2 CP .

   En ese momento podría aparecer también la situación contraria: hechos cometidos antes de la entrada en vigor del Código de 1995 pero enjuiciados conforme a éste por ser más beneficiosa la pena individual comparada con la imponible conforme al Código de 1973. Sin embargo luego se revelan como acumulables a condenas dictadas de acuerdo con el Código de 1973. Si era preferible el régimen de acumulación del art. 70 antiguo frente al de 1995, entonces procedería la reversión. El último Tribunal sentenciador estaría habilitado para deshacer la revisión y reconvertir esa condena en una conforme al Código de 1973, para no traicionar mediante una comparación fragmentada la prohibición de retroactividad de la ley desfavorable, íntegramente considerada.

2. No ha sido ese el método acogido por la jurisprudencia, que ha reputado imperativa la revisión individualizada de las condenas por el Tribunal que impuso cada una para dejar expedita la vía a su ulterior acumulación.

   El último Tribunal ha de limitarse a la acumulación conforme al art. 988 LECrim , con la imposibilidad de acumular penas de Códigos distintos. Si comprueba que sería necesario reconvertir alguna, deberá remitir al penado al órgano sentenciador. Una vez producida la revisión, habrá de reintentar la acumulación con la condena ya revisada. Solo si todas y cada una de ellas se ajustan a un mismo texto legal, cabrá la acumulación: con aplicación del art. 70 derogado si todas son condenas regidas por el texto de 1973; o del actual art. 76, si todas se han transformado en condenas regidas por este Código . Sin esa homologación previa no es factible la acumulación. Cosa diferente es que para las revisiones individuales no pueda dejar de hacerse un pronóstico contemplando el art. 76 CP para comparar la pena que resultará de la aplicación de éste con la que resultaría de la aplicación del art. 70 CP 1973 . Es rechazable una visión alicorta -¡miope!- que atendiese solo a la penalidad asignada al delito concreto en uno u otro Código, sin alzar la mirada al horizonte, también penológico, que añade la ponderación del sistema de penalidad del concurso real (arts. 70 versus art. 76).

   La STS 1340/1998, de 2 de marzo , es la primera que sentó esta forma de operar luego ratificada. Primero se convierten las penas en penalidades todas del CP de 1995; luego se opera con todas las penas mediante el art. 76 CP :

   "La cuestión del ámbito de aplicación del actual artículo 76 del Código Penal , y en definitiva la naturaleza y extensión que deba darse al nuevo tiempo máximo de prisión en relación a los hechos cometidos bajo la vigencia del antiguo Código Penal, es cuestión que estudiada desde los diversos supuestos que puedan darse, ha sido objeto de debate en el Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado el día 12 del presente mes de Febrero con el fin de conseguir una doctrina uniforme de la Sala que evitase divergencias de interpretación, razón por la cual la resolución del presente recurso, al igual que de otros se ha visto paralizado hasta la obtención de una decisión al respecto.

   El acuerdo adoptado fue el de estimar que el nuevo marco previsto en el art. 76 del vigente Código Penal que establece un periodo máximo ordinario de la pena de prisión de 20 años, solo será aplicable en los supuestos en que todos los delitos sobre los que podría operar la limitación se haya cometido bajo la vigencia del actual Código, o bien cuando, cometidos todos bajo la vigencia del anterior Código Penal de 1973, las penas hayan sido revisadas y adaptadas a lo previsto en el actual Código".

En el caso analizado, el actual art. 76 CP determinaría, al parecer, un máximo de cumplimiento de veinticinco años efectivos , sin reducciones posibles ( art. 76.1. b) CP en su redacción originaria) que sería inferior a la suma aritmética de las penas acumuladas regidas por el CP de 1995 más la pena ahora examinada de 7 años, incluso contando con la eventual reducción por la redención de penas por el trabajo.

El penado ha efectuado sus cálculos e interesa esa reconversión. Hay que atender su petición.

No debe ser obstáculo para ello que la pena impuesta sea también imponible conforme al nuevo Código; ni siquiera que sea inferior si se le examina aisladamente. La clave es que en concreto y teniendo en cuenta todas las condenas es más favorable para el reo contemplada su total situación que esta pena sea adaptada al régimen del Código de 1995.

1. La pena impuesta fue de siete años de prisión mayor. No se explica del todo bien esa penalidad. La pena en abstracto oscilaba entre prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en su grado mínimo ( art. 481.1º que se hubiese optado). El art. 57 bis a) CP 1973 llevaba al grado máximo de tal pena, es decir, reclusión menor en su grado medio. Como el delito no sobrepasaba la fase de tentativa era obligatorio el descenso al menos en un grado lo que nos llevaba a una pena comprendida entre prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo; por tanto por encima de los siete años concretados (prisión mayor en su grado mínimo).

   Dos explicaciones caben a esa fijación. O bien se consideró que la tentativa merecía una doble rebaja como autorizaba el antiguo art. 52, y por tanto la pena sería la de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo; o bien, que se hubiese optado por la tesis menos extendida, y se hubiese procedido primero al descenso derivado de la tentativa (art. 52) y luego a buscar el máximo de la pena así degradada conforme al art. 57 bis a) (lo que daría una pena de prisión mayor en su grado medio que, sin embargo, no cuadra del todo con la efectivamente impuesta).

2. Con la legislación actual la pena en abstracto sería de 15 a 20 años como ha quedado dicho. La tentativa permite la rebaja en uno o dos grados.

   La pena inferior en grado oscila entre siete años y seis meses y quince años. El mínimo es superior a la impuesta.

   Optaremos por rebajar la pena en dos grados tanto por ser esa la mecánica implícita -que no expresa- de la anterior individualización, como para arribar con mayor naturalidad a la revisión sin forzar la dicción legal llegando a imponer una pena más grave que la revisada (lo que en todo caso sería procedente si en atención al resto de condenas esa sustitución lleva a una situación global más favorable conforme a la disciplina del concurso real).

   También parece sugerir eso el Fiscal que apunta a una penalidad de siete años lo que supone inexorablemente bajar dos peldaños.

   Dentro del arco total que puede recorrerse (entre tres años y nueve meses y siete años y seis meses) buscaremos un tramo alto para guardar fidelidad a los criterios individualizadores manejados por la sentencia revisada, aunque sin alcanzar la duración de siete años para llegar a una pena más favorable también en concreto.

   Decía esta Sala en la sentencia que siguió a la 257/2009, de 30 de marzo por la que se casaba la dictada por la Audiencia Nacional condenando al ahora recurrente:

   "Asimismo, en lo concerniente a la pena aplicable es de considerar en primer lugar, que la individualización legislativa establece en el art. 57 bis CP 1973 que en los delitos relacionados con "elementos terroristas" la pena se impondrá en su grado máximo.

   Dentro del grado máximo la individualización judicial debe considera desde el punto de vista de la prevención especial la personalidad del autor y desde la perspectiva de la prevención general la gravedad del daño culpablemente causado.

   En cuanto a la primera cuestión la sala estima que la decisión del autor de asumir la dirección de una organización terrorista que dirige sus ataques contra personas ajenas a todo conflicto, de lo que no consta su arrepentimiento, revela una personalidad peligrosa para los bienes jurídicos protegidos.

   Por otra parte, el daño causado por la detención ilegal es grave por sí mismo, dado que afecta un bien jurídico extraordinariamente importante en la escala de valores constitucionales.

   Asimismo, no existen circunstancias que que pudieran ser apreciadas a los efectos de atenuar el reproche".

   Esas pautas nos llevan a establecer una duración de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN .

   Procede en consecuencia estimar el recurso.

Se declaran de oficio las costas causadas al haberse estimado el recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto contra Auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y recaída en la ejecutoria nº 37/2009 que desestimaba la pretensión de revisión de la pena impuesta en dicha ejecutoria. 2.- Declarar de oficio las costas de este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 24 de julio de 2017

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 (Sumario 6/1995) contra Carlos Alberto , fallada posteriormente por la la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y que desestimó la revisión de condenas impuesta en la ejecutoria nº 37/2009, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la sentencia de instancia.

Por las razones consignadas en la sentencia anterior procede la revisión de la condena a los efectos de su acumulación con otras condenas que afectan al penado y fijación del máximo de cumplimiento ( art. 76 CP 1995 ).