ATS, 11 de Julio de 2017

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2017:7715A
Número de Recurso158/2017
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución11 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 14/2016 seguido a instancia de D.ª Andrea contra Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 2 de enero de 2017, se formalizó por la letrada D.ª María del Mar Rodríguez López en nombre y representación de Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2016 (R. 2938/2016 )- que la actora viene prestando servicios para la empresa demandada, Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA- desde el 1 de septiembre de 1998 con categoría de limpiadora.

Tras un reconocimiento médico, se emite informe el 10 de febrero de 2015 en el que se declara a la actora "apta con restricciones laborales", siendo tales limitaciones las de levantar pesos de más de 10 kg., realizar tareas que impliquen movimientos repetitivos del hombro y adoptar posturas que supongan inclinaciones extremas, repetitivas y/o mantenidas de la columna lumbar.

Por todo ello, el 25 de febrero de 2015 se realiza por la empresa un documento de adaptación del puesto de trabajo.

En los cuadrantes de trabajo realizado por la empresa para el año 2015 se excluye a la actora de los turnos de mañana y noche, asignándole sólo los de tarde. La actora impugnó esta decisión empresarial por la modalidad procesal de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, resultando desestimada la pretensión en sentencia del Juzgado de lo Social, que no es firme.

La Inspección de Trabajo ha requerido a la empresa para que reintegre a la actora en el turno de mañana, por considerar que la adaptación del puesto de trabajo no debe suponer la adscripción de la actora al turno de tarde.

Como consecuencia del anterior requerimiento, la empresa realiza unos nuevos cuadrantes de trabajo en los que se incluye a la actora en los turnos de mañana, tarde y noche. Y la actora, presenta la demanda rectora de estas actuaciones, por considerar que esta última decisión supone un grave incumplimiento de sus obligaciones de tutela de su salud, que debe conducir a la resolución del contrato con fundamento en el art. 50 del ET .

La sentencia impugnada confirma la decisión de instancia estimatoria de la demanda, acogiendo los razonamientos del juzgador de instancia, que resalta, en síntesis, que la nueva asignación de los turnos de trabajo no supone una adaptación real y efectiva del puesto de trabajo de la actora, sino sólo formal. La inclusión de la actora en todos los turnos de trabajo supone que es la actora la que debe adaptarse al trabajo y no al contrario, como exige el art. 15.1.d de la Ley de prevención de riesgos de trabajo.

En definitiva, la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones puesto que la decisión de modificar los turnos de trabajo soluciona los problemas organizativos de la empresa, pero no constituye una adaptación del puesto de trabajo conforme a lo legalmente exigido. Y ello porque la actora no está impedida para realizar determinados turnos de trabajo, sino para realizar determinadas tareas de las propias de su categoría de limpiadora.

Recurre en casación unificadora la empresa alegando infracción del art. 50.1 c del ET e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de marzo de 2009 (R. 8286/2008 ). En ese caso, el trabajador demandante viene prestando servicios con la categoría profesional de conductor de vehículo barredora en la vía pública, desde el 10 de julio de 1984, para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio público de limpieza del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, primero para CESPA, luego para UTE Esplugues, y finalmente para UTE Esplugues II (constituida por las mismas empresas que la anterior).

En el desarrollo de su trabajo que conlleva la conducción de la máquina, el trabajador está sometido a un nivel de ruido que si bien en las especificaciones técnicas del fabricante no supera los 76 db, las diferentes mediciones realizadas en la máquina arrojan un resultado superior a los 80 db, con picos elevados (entre 127 y 140 db).

El actor causó baja el 22/5/2006 por incapacidad temporal (IT) por hipoacusia neurosensorial derivada inicialmente de enfermedad común. Por resolución de 21 de enero de 2008, al actor le fue declarada una lesión permanente no invalidante derivada de enfermedad profesional, consistente en hipoacusia que afecta a la zona conversacional en ambos oídos, habiendo sido declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene con un recargo del 30% a cargo de la empresa UTE Esplugues.

A la vista de la comunicación que en su día realizara la mutua a UTE Esplugues sobre la necesidad de que el actor fuera apartado de ambientes ruidosos, éste fue destinado a realizar tareas de peón barrendero en un polígono industrial, tareas que siguió realizando tras el alta médica producida el 31/1/2007, dependiendo, a partir del 1/3/2007, de la empresa UTE Esplugues II. En agosto de 2007, el actor inició de nuevo un proceso de IT por enfermedad común, permaneciendo en esa situación después de iniciado el juicio.

El trabajador solicitaba en la demanda la extinción del contrato por las causas del art. 50.a ) y c) ET , alegando el incumplimiento por las empresas demandadas de las medidas de seguridad y salud, y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo dicha demanda desestimada en la instancia. La sentencia referencial confirma dicha decisión por considerar que el incumplimiento del deber de garantizar la seguridad y salud no tiene la gravedad requerida para justificar la extinción solicitada, pues la calificación de la autoridad laboral no vincula al órgano judicial, y aunque la empresa podía haber sido más diligente, y las medidas adoptadas no hayan resultado suficientes, no hubo ni mucho menos una absoluta omisión de las medidas de seguridad, porque tanto UTE Espluges como su sucesora, UTE Espluges II, hicieron una evaluación inicial de riesgos, y detectaron como factor de riesgo el ruido, proponiendo medidas correctoras concretas, y el actor ha sido sometido a diversos controles de salud, ha participado en sesiones formativas sobre seguridad y salud, siendo finalmente destinado a otro puesto de trabajo con menor nivel de ruido para preservar su salud, dentro de los márgenes del art. 39 ET y sin merma retributiva. Es más, la sentencia señala que los problemas auditivos del actor ya se habían manifestado antes de que UTE Espluges asumiera la contrata, por lo que ni siquiera cabe establecer un nexo causal seguro entre la secuela y la actuación de la empresa actual. Por otra parte, la sentencia argumenta que el cambio de puesto de trabajo se debió a la causa antes señalada, sin que tampoco el trabajador lo impugnara en su momento por constituir una modificación sustancial injustificada o nula.

Las sentencias no son contradictorias, porque, como se acaba de ver, la impugnada aprecia el incumplimiento alegado debido a que la empresa demandada, si bien elaboró un documento de adaptación del puesto de trabajo, no implementó las medidas exigidas por el art. 15 de la LPRL , pues se limitó a asignar a la actora en exclusiva el turno de trabajo de tarde, reintegrándola tras la resolución dictada por la Inspección de Trabajo, a todos los turnos; turnos en lo que la actora tiene que seguir realizando sus mismas tareas como limpiadora, sin haberse adaptado el puesto de trabajo a sus limitaciones físicas. Sin embargo, en la sentencia referencial si se cumplió, aunque no con toda la diligencia debida, con esa dimensión subjetiva de la protección del trabajador demandante que fue sometido a diversos controles de salud, y fue destinado a otro puesto de trabajo con menor nivel de ruido para preservar su salud, dentro de los márgenes del art. 39 ET y sin merma retributiva. Por otra parte, en el supuesto de contraste no consta, al contrario de lo que sucede en el caso de autos, que el actor impugnara la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María del Mar Rodríguez López, en nombre y representación de Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2938/2016 , interpuesto por Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 12 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 14/2016 seguido a instancia de D.ª Andrea contra Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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