STS 635/2017, 18 de Julio de 2017

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:3442/2014
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:635/2017
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de julio de 2017

Esta sala ha visto los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D. Félix Ángel Martín García, en la representación que ostenta de D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro , y D. Primitivo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en fecha 3 de septiembre de 2014 [recurso de Suplicación nº 1103/14 ], que resolvió el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, autos 1120/2010, en virtud de demanda formulada por D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro y D. Primitivo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (F.C.C.), sobre CANTIDAD.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., debo condenar a la demandada al pago de las siguientes cantidades: D. Isidoro 25.797'35 euros, D. Jacobo 39.174'71, D. Jesús 5553'74, D. Justiniano 39.190'80, D. Justo 28.023'53, D. Leonardo 22.050'56, D. Lucas 39.743'08, D. Lucio 38.621'63, D. Marcos 21.905'62, D. Mateo 923'06, D. Melchor 18.736'89, D. Narciso 26.862'87, D. Norberto 2.509'58, D. Ovidio 2.308'55, D. Pedro 17.808'46, D. Primitivo 21.843'53».

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO. D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro , D. Primitivo , trabajan para la empresa demandada, FCC S.A., con la categoría y antigüedad que figura en sus respectivas demandas que se dan por reproducidas.- SEGUNDO.- El 23/12/2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo de la empresa FCC S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742), de vigencia, en lo que a los efectos económicos se refiere, desde el 01/01/2004 y hasta el 31/12/2007. El 27/04/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).- El 22/04/2008 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el acuerdo alcanzado entre la demandada y el Comité de Empresa de las plantas de transferencia y tratamiento de residuos y por el que se regulaban ciertas condiciones adecuadas al centro de trabajo que se decían no desarrolladas por el convenio provincial y se afirmaba la voluntad de las partes firmantes del acuerdo de aplicar las tablas salariales del referido convenio desde el año 2008. La eficacia del meritado acuerdo venía prevista entre el 01/01/2008 y el 31/12/2011 y no llegó a hacerse efectivo al no acontecer las previsiones de su acuerdo quinto.- El 21/06/2013 se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Granada el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa FCC S.A. para las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada, de aplicación a todos los trabajadores que presten servicios para la mercantil citada adscritos a los centros de trabajo de las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada. Los efectos económicos del citado convenio vienen previstos desde el 01/01/2013 y la vigencia del mismo se indica, con carácter general, hasta el 31/12/2015.- TERCERO.-- El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, ya vinieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos, o al de tratamiento y transferencia de residuos en Plantas, el convenio de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada. CUARTO.- La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, venía abonando salarios a la parte actora en atención a las previsiones del convenio de empresa publicado en BOP de 27/04/2006.- Las cuantías satisfechas a la parte trabajadora son las que constan en las nóminas aportadas como prueba documental por ambas partes.- QUINTO.- El convenio colectivo de trabajo de la empresa FCC S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742) indicaba en su artículo 10, al respecto del plus transporte, lo siguiente: "Todos los trabajadores afectados por este convenio colectivo, percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en las tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado.".- En aplicación de tal previsión convencional la empresa demandada venía incluyendo en las nóminas de la parte actora abonos por el concepto "plus transporte" durante el tiempo trabajado.- El citado plus no se abonaba en vacaciones ni durante los períodos de incapacidad temporal. La demandada no cotizaba por el concepto "plus transporte" salvo en caso de exceso del 20% del IPREM y no se incluía suma alguna que correspondiera al concepto de "plus transporte" ni en las sumas satisfechas a los trabajadores por vacaciones retribuidas, ni en el complemento para las situaciones de incapacidad temporal.- SEXTO.- Para las categorías de conductor día, conductor noche, peón día, peón noche, y encargado, el salario es el siguiente: En 2008 29.109'30, 30.928'63, 23.651'31, 25.470'64, 33.596'98 euros respectivamente. En 2009 29.604'16, 31.454'42, 24.053'38, 25.903'64, 34.168'13 euros respectivamente. En 2010 30.758'72, 32.681'14, 24.991,46, 26.913'88, 35.500'69 euros respectivamente.. SÉPTIMO.- El artículo 22 del convenio de empresa preveía un complemento del subsidio de IT hasta un 100% de todos los conceptos salariales que perciba el trabajador, en los casos y en los términos que dicho precepto establece. Los trabajadores han percibido por complemento de IT las cantidades reflejadas en sus nóminas que se dan por reproducidas como complemento SOE.- OCTAVO.- Los demandantes reclaman las siguientes cantidades por el periodo de 2008 a 2010: D. Isidoro 25.797'35 euros, D. Jacobo 39.174'71, D. Jesús 555374, D. Justiniano 39.190'80, D. Justo 28.023'53, D. Leonardo 22.050'56, D. Lucas 39.743'08, D. Lucio 38.621'63, D. Marcos 21.905'62, D. Mateo 923'06, D. Melchor 18.736'89, D. Narciso 26.862'87, D. Norberto 2.509'58, D. Ovidio 2.308'55, D. Pedro 17.808'46, D. Primitivo 21.843'53.- NOVENO.- D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro , D. Primitivo promovieron conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto" interponiendo posteriormente demanda que fue turnada a este Juzgado».

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra Sentencia dictada el día 20 de Febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en autos en reclamación de cantidad seguidos frente a la misma a instancias de D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro y D. Primitivo , debemos revocar y revocamos parcialmente referido pronunciamiento condenándose a dicha recurrente a que abone a cada uno de los actores de litis la cantidad resultante de descontar de la reconocida por la sentencia de instancia, la percibida durante el período reclamado en concepto de plus de transporte y la que en su caso hubieran podido percibir en concepto de plus de festivos, siempre con el límite que para cada uno de ellos reconoce adeudarles en su recurso la demandada y que concreta en 26.697,72€ para D. Lucio , 0€ para D. Cesareo , 35.460,17€ para D. Lucas , 4.618,94 € para D. Jesús , 7.082,71 € para D. Marcos , 14.912,11 € para D. Leonardo , 34.417,79 € para D. Justiniano , 35.573,38 € para D. Jacobo , 22.124,90 € para D. Justo , 923,06 C. para D. Mateo , 1.371,73 € para D. Dionisio , 20.979,10 € para D. Narciso , 1.097,00 € para D. Ovidio , 9.586,36 € para D. Melchor , 23.726,78 € para D. Isidoro , 11.625,97 € para D. Primitivo y 19.008,12 € para D. Pedro ».

CUARTO

Por el Letrado D. Félix Ángel Martín García, en la representación que ostenta de D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro , y D. Primitivo se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2013 (Rec. 1065/2012 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2017, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En las presentes actuaciones, los accionantes reclaman de la demandada «Fomento de Construcciones y Contratas, SA» diversas cantidades, por diferencias salariales correspondientes al periodo Enero/08 a Mayo/10, a consecuencia de la indebida aplicación del Convenio Colectivo de ámbito estatal y no del Convenio provincial de «FCC SA» para los trabajadores de las «plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U» de la provincia de Granada. Reclamación que se hace sobre la base, entre otras consideraciones, de que en la comparación no deben computarse las cantidades ya percibidas por los «pluses» de «transporte», que no reviste cualidad salarial, y de «festivos», que remunera servicios prestados en circunstancias especiales.

  1. - En 20/02/14 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por el J/S nº 1 de los de Granada, porque entiende el Magistrado que no son incluibles en el salario a percibir y a comparar los conceptos referidos -pluses de transporte y festivos-, en tanto que extrasalariales. Criterio rectificado en trámite de Suplicación por la STSJ Andalucía/Granada 03/Septiembre/2014 [rec. 1103/14 ], que muy contrariamente incluye en la comparación entre convenios los dos cuestionados conceptos, por entender que sí tienen consideración salarial.

  2. - Se formula recurso de casación para la unidad de la doctrina por la representación de los trabajadores, con un solo motivo en el que se denuncia la infracción del art. 26 ET y se solicita que se declare «la naturaleza extrasalarial del plus de transporte abonado a los actores en nómina, con los demás pronunciamientos que en derecho procedan»; y al efecto se aporta como contraste la STS 17/01/13 [rcud 1065/12 ], que atribuyó naturaleza extrasalarial al «plus de transporte» previsto en el art. 53 del convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas de Guadalajara.

SEGUNDO

1.- Continuamente recordamos que el art. 219 LJS exige -para la admisión del recurso para la unidad de la doctrina- que las resoluciones a comparar en este recurso han de resultar contradictorias, en el sentido de que lleguen a soluciones diversas pese a ser esencialmente iguales en los presupuestos de hechos, fundamentos y pretensiones.

En el bien entendido que la exigencia de igualdad se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas -o Convenios Colectivos- que los regulan de diferente modo ( SSTS 18/12/91 -rcud 622/91 -; ... 28/06/16 -rcud 3984/14 -; 14/07/16 -rcud 3089/14 -; 29/11/16 -rcud 765/15 -; y 02/02/15 -rcud 2012/15 -). Y ello es así en razón a que «... cuando las pretensiones formuladas en los correspondiente procesos ... se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión. Por ello, la parte recurrente tiene la carga de determinar cuáles son las regulaciones aplicables en cada caso y establecer que, pese a ser formalmente distintas, tienen un contenido idéntico» ( SSTS 22/06/11 -rcud 2036/10 -; y 30/10/12 -rcud 3658/11 -). De esta forma, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado ( SSTS 25/02/13 -rcud 3309/12 ; 25/10/13 -rcud 198/13 -; 12/12/13 -rcud 167/13 -; 17/06/14 -rcud 2098/13 -; y 02/02/15 -rcud 2012/15 -).

  1. - Pues bien, en el supuesto ahora debatido, el convenio colectivo del que parten los accionantes es el de ámbito estatal para el sector de «limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado», que no contemple de manera específica el «plus de transporte», limitándose en su art. 29 y bajo el epígrafe de «sistema salarial» a incluir -apartado B- como «percepciones no salariales» a las «indemnizaciones o suplidos por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral». Por el contrario, el art. 53 del Convenio colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara -examinado en nuestra decisión de contraste- dispone que «todos los trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, percibirán ... euros mensuales en el año ..., en concepto de plus de transporte y desgaste de herramientas. Dicha cantidad, que se percibirá durante el período de vacaciones, será proporcional al tiempo de trabajo durante el mes a que corresponde su devengo». De esta forma, y partiendo de la diversidad de los regímenes convencionales de aplicación, la conclusión ha de ser -a primera vista- contraria a la exigible contradicción.

  2. - Ahora bien, esa diferencia de tratamiento ofrecida por los respectivos convenios de aplicación, por fuerza habría de ceder frente a una práctica empresarial divergente de las previsiones convencionales que en su caso parificase los supuestos a contrastar. Y en el presente caso nos hallamos: a) con que la sentencia recurrida califica de «salarial» un concepto que se abona a todos los trabajadores, en cuantía determinada por su categoría profesional y con independencia de su necesidad o distancia, y también se incluye en el complemento empresarial por IT; y b) en la de contraste, se abona en los exactos términos previstos en el convenio colectivo, en el que se regula bajo el epígrafe general de «complementos no salariales» y el título «indemnizaciones o suplidos», y aunque se retribuye en vacaciones y se incluye en las pagas extras, para la decisión referencial éstos «no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes" ( STS 25-11-2011 , citada)».

Y así las cosas, entre los supuestos a comparar no apreciamos la identidad sustancial que atienda a cumplir el requisito de la contradicción como presupuesto de este recurso unificador, y no sólo desde la diversidad normativa que suponen los dos convenios colectivos de aplicación, sino también desde la realidad aplicativa de ambos supuestos. Con lo que no hacemos sino reiterar -como destaca acertadamente el Ministerio Fiscal- el criterio ya mantenido por esta Sala en los autos de 09/06/15 [-rcud 2587/14-] y 16/07/15 [-rcud 3179/14-], que excluyeron la exigible contradicción en reclamación idéntica a la presente, frente a la misma empresa demandada y proponiendo la misma referencial que en los presentes autos.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a desestimar el presente recurso, pues cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS -recientes- 20/04/17 -rcud 1202/15 -; 25/04/17 -rcud 3190/15 -; y 26/04/17 -rcud 1995/15 -). Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Isidoro , D. Jacobo , D. Jesús , D. Justiniano , D. Justo , D. Leonardo , D. Lucas , D. Lucio , D. Marcos , D. Mateo , D. Melchor , D. Narciso , D. Norberto , D. Ovidio , D. Pedro y D. Primitivo , frente a la STSJ Andalucía/Granada 03/Septiembre/2014 [rec. 1103/14 ], que estimó parcialmente la demanda interpuesta frente a «FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA». 2º.- No imponer costas a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.