ATS 1058/2017, 22 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) dictó Sentencia el 18 de octubre de 2016 en el Rollo de Sala nº 109/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 239/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, en la que se condenó a Marcelino como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio colegiado de la abogacía como ejerciente durante el tiempo de condena. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Benedicto en la cantidad de 11.700 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de Marcelino , alegando: 1) Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , en relación con el art. 267.1 LOPJ y arts. 214 y 215 LECiv ., que vienen a autorizar a los Tribunales de Justicia la rectificación de errores. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los artículos 248 y 249 CP y los arts. 74, 28 y 109 y ss. CP , por su inaplicación al caso, por no concurrir los requisitos del delito de estafa. 4) Infracción de ley por inaplicación del art. 21.5 CP , en su vertiente de atenuación de la pena por reparación del daño. 5) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en su vertiente del derecho a la motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE ), en relación con el art. 66.1 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Lucía Vázquez Pimentel, en nombre y representación de Benedicto , interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Se alega como primer motivo del recurso infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , en relación con el art. 267.1 LOPJ y arts. 214 y 215 LECiv ., que vienen a autorizar a los Tribunales de Justicia la rectificación de errores.

Alega que el legislador ha arbitrado en el art. 267 LOPJ un mecanismo que posibilita que los órganos judiciales puedan suplir cualquier omisión y que, en concreto, la sentencia recurrida omite cualquier referencia al ingreso de 5.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, que efectuó en este procedimiento con anterioridad a la celebración del acto de la vista.

2. De conformidad con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

3. Se consideran como hechos probados en la sentencia que el acusado, abogado, quedó incorporado con el número de colegiado NUM000 al Colegio de Abogados de Granada el 4 de abril de 1.991, situación en la que se mantuvo, sin interrupción, hasta el 1 de marzo de 2.010. En dicha fecha causó baja, en la que continuó hasta el mes de abril del año 2.012, en la que quedó incorporado nuevamente como no ejerciente hasta el 1 de junio de 2.013, en que volvió a causar baja hasta el 11 de junio de 2013, fecha en la que nuevamente quedó incorporado como no ejerciente hasta el 1 de abril de 2.014, en la que volvió otra vez a causar baja.

El día 28 de mayo de 2.013, Benedicto , en la creencia de que el acusado era un profesional debidamente habilitado para la defensa de sus intereses, acudió a su despacho sito en la Avenida de la Constitución nº 4-3º de Granada, lugar donde éste realizaba su actividad profesional anunciándose con placa de Abogado, encomendándole expresamente la formulación e interposición de una demanda contra sus arrendadores, sobre el traspaso, resolución y extinción de un contrato de arrendamiento que ésta había concertado sobre un inmueble. Se acordó, además, que, en su caso y con carácter previo, se interpondría una demanda de conciliación con idéntico objeto y propósito. Asimismo, se pactó que se interpondría querella o denuncia contra dichos arrendadores por un presunto delito de estafa, pero conviniendo que tanto la demanda de conciliación como la querella o denuncia estaban expresamente dispensadas del pago de los honorarios del acusado, que se fijaron concretamente en la cantidad de 6.500 euros, estipulándose que, igualmente, se recibirían en el caso de alcanzar un acuerdo amistoso entre las partes en relación al contrato de arrendamiento indicado.

El acusado aceptó el encargo, redactándolo incluso por escrito, y recibió el pago íntegro por adelantado del mismo, aun sabiendo que no estaba en disposición de ejercitar acciones judiciales, porque en aquel momento no estaba incorporado como abogado ejerciente ni posteriormente lo estuvo, circunstancia ésta que en todo momento silenció, pese a lo cual también redactó una minuta para confección de poder general y especial para interposición de querella.

No obstante lo anterior, solo unos días más tarde del encargo efectuado, concretamente el 10 de junio de 2.013, y con el fin de seguir recibiendo más dinero de Benedicto , el acusado la solicitó otros 200 euros que le fueron entregados en metálico, "en concepto de pago de tasas judiciales correspondientes a los procedimientos del restaurante de Benedicto deducido contra el propietario y arrendatarios anteriores", sin que ello se hubiera realizado ni en ese momento ni en otro posterior.

Finalmente, con idéntico propósito, solicitó 5.000 euros a Benedicto , que también le fueron entregados en metálico el 22 de noviembre de 2.013. En este caso, el acusado la indicó que dicha cantidad era para responder de la caución o garantía de las medidas cautelares que se habían solicitado o se iban a solicitar en el procedimiento penal "Diligencias Previas nº 5.864/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada", no siendo cierto, pues no se había iniciado procedimiento penal alguno, pese a lo cual, y para seguir manteniendo la confianza de Benedicto , le entregó un justificante de ingreso con los logotipos de la entidad Banesto y del Ministerio de Justicia con apariencia de verdadero, en el que aparecía que los mencionados 5.000 euros entregados habían sido consignados en el procedimiento indicado, que sí existía en dicho Juzgado pero que no tenía nada que ver con Benedicto .

Las cantidades recibidas por el acusado, en ningún momento fueron devueltas a la perjudicada.

En el presente caso, la parte recurrente no intentó subsanar la alegada omisión a través de la vía de la aclaración ante el Tribunal sentenciador que dictó la sentencia.

Por otra parte, la defensa en el acto de la vista elevó a definitivas las conclusiones provisionales en las que únicamente se solicitaba la libre absolución del acusado, sin atribuir ninguna relevancia a la consignación de los cinco mil euros en orden a una posible atenuación de la responsabilidad penal por reparación parcial del daño. Y la Sala sentenciadora, tras solicitar la perjudicada la entrega de dicha suma como indemnización parcial de los perjuicios sufridos, acordó posponer la decisión a la ejecución de la sentencia, una vez hubiera adquirido firmeza (en orden a destinar la cantidad consignada al pago de la indemnización).

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Como documentos acreditativos del error se señalan en el recurso: escritos del acusado solicitando su reincorporación como ejerciente en el Colegio de abogados de Granada (documentos 1 y 2 aportados en el acto de la vista); certificaciones de las autoliquidaciones por los impuestos de IVA y pagos fraccionados a cuenta del IRPF por actividades profesionales correspondientes al año 2013, así como certificado de alta en el epígrafe de abogados también durante el año 2013, emitidos por la Agencia Tributaria (documentos 3 y 4).

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. No es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos.

Por otra parte, los documentos designados carecen de literosuficiencia, no evidenciando por sí mismos error en la apreciación de la prueba. La sentencia ha valorado el certificado del Colegio de Abogados de Granada para consignar la situación del acusado en las distintas fechas en relación con el ejercicio de la profesión de abogado y la preceptiva colegiación.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los artículos 248 y 249 CP y los arts. 74, 28 y 109 y ss. CP , por su inaplicación al caso, por no concurrir los requisitos del delito de estafa.

Alega que no existió engaño y que su actuación sin estar colegiado es una cuestión meramente administrativa.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

3. De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, consustancial al delito de estafa: el recurrente se anunciaba como abogado, utilizando placa para ello, y en el contrato de encargo profesional aparecía como abogado. Se presentaba como un profesional que podía actuar ante los Tribunales de Justicia, no llegando a realizar ninguno de los trabajos encomendados y por los que además cobró sus honorarios por adelantado; y en relación con el procedimiento penal que supuestamente había iniciado, entregó a la perjudicada un documento de consignación judicial falso.

   En definitiva, en ese contexto de presentarse como abogado en ejercicio y recibir a la perjudicada en su despacho -en el que figuraba una placa con su nombre como abogado-, recibió de la misma el pago por adelantado de sus honorarios por la supuesta interposición de la demanda que no se llevó a cabo; por lo que con un engaño idóneo, provocó un error determinante del desplazamiento patrimonial en la parte perjudicada.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto se formula por infracción de ley por inaplicación del art. 21.5 CP , en su vertiente de atenuación de la pena por reparación del daño.

Sostiene que efectuó un ingreso de 5.000 euros (equivalente al 43% del perjuicio económico declarado en la sentencia) antes del acto de la vista.

2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

3. Se admite la reparación parcial pero habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o si se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado ( STS 467/2015, de 20 de julio ). Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9- 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; y 589/2012, de 2-7 ) ( STS 229/2017, de 3 de abril ).

En el presente caso, el recurrente puso a disposición de la perjudicada una cantidad de 5.000 euros, que no llega a cubrir la mitad del daño causado, por lo que no puede considerarse que se trate de una contribución relevante.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el quinto motivo por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en su vertiente del derecho a la motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE ), en relación con el art. 66.1 CP .

Sostiene que la sentencia no fundamenta la pena impuesta, siendo la pena mínima prevista seis meses de prisión.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento sexto de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer y tiene en cuenta que el perjuicio total causado asciende a 11.700 euros.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de la pena que se impone, que se encuentra dentro del marco legal.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: