ATS 1069/2017, 22 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala nº 31/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3172/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, por la que se condenó a Leopoldo como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.5 del Código Penal , en su redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular; así como a que abone a DISTRISANTIAGO PAPELERÍA, S.L. la suma de 56.022,63 euros, con los intereses del art. 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Leopoldo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos. En primer lugar, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En segundo lugar, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.1 y 2 , 25 y 120.3 de la Constitución Española . En tercer lugar, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en cuarto lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 252 del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015) y del actual artículo 253 del Código Penal , así como del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 1130 del Código Civil y de la Ley 12/92, de Contrato de Agencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales, Don Francisco Javier Balado Zamorano, en nombre y representación de Distrisantiago Papelería, S.L., presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega el recurrente que la Sentencia incurre en contradicciones internas. No se recoge con base en qué título se apropió, supuestamente, de las cantidades. Además de recoger suposiciones y deducciones sin la menor base fáctica para ello, que producen una inversión de la carga de la prueba.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. El motivo es improsperable.

En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Leopoldo , entre mayo de 2013 y octubre de 2014 actuó, como agente comercial para la empresa Distrisantiago Papelería, S.L., siendo sus funciones la promoción, intermediación y venta de productos distribuidos por la empresa. La forma principal en que los clientes pagaban a la empresa era a través de giros bancarios, si bien se usaban también otros medios de pago, como transferencias o efectos cambiarios y, en ocasiones, el pago en metálico al agente; quien, una vez recibido el dinero, debía ingresarlo en una cuenta que la entidad tenía a tal efecto en el Banco Santander.

A partir de agosto de 2013, el acusado consiguió que numerosos clientes de la empresa le pagaran en efectivo el importe de las facturas que adeudaban a la empresa. El acusado hizo suyo ese importe, que asciende a un total de 56.022,63 euros.

No cabe apreciar el vicio casacional de falta de claridad de los hechos probados, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Tampoco se aprecia la existencia de contradicciones en los hechos probados; de hecho, el recurrente no señala ninguna contradicción. En realidad, el recurrente refiere una contradicción entre lo que la sentencia considera acreditado y la valoración que él efectúa de la prueba.

El recurrente plantea que no está claro el título por el que supuestamente se apropió de las cantidades. Sin embargo, en los hechos probados se refleja de forma clara que el recurrente actuaba como agente comercial, autorizado para recibir el pago de los productos distribuidos por la empresa Distrisantiago Papelería, S.L. en metálico, debiendo ingresar dichas cantidades en la cuenta facilitada por la entidad comitente.

El recurrente denuncia falta de claridad y contradicción, pero las alegaciones muestran que en realidad está planteando una discrepancia con la valoración y calificación de los hechos en atención a los hechos probados, lo que es ajeno al quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim , y será objeto de análisis en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española .

1. Cuestiona que la Sala anude consecuencias jurídicas al hecho de haber modificado su declaración en el plenario, lo que considera vulnera su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Afirma que la pena que se le ha impuesto no se ajusta a la gravedad del delito.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre , 809/2008 de 26 de noviembre , 854/2013 de 30 de octubre ó 800/2015 de 17 de diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dedicó el fundamento de derecho cuarto a explicar las razones por las que individualizó la pena, imponiendo al recurrente la pena de dos años y seis meses de prisión. La Sala razona la cuantía de la misma atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. Dentro de las circunstancias objetivas la Sala toma en consideración el reducido exceso sobre el mínimo cuantitativo determinante del tipo agravado, lo que le lleva a imponer la pena en su mitad inferior. Y dentro de dicho margen, impone la pena por encima del mínimo legal atendiendo al comportamiento del recurrente y a la ausencia de reconocimiento del daño por el causado.

En definitiva, no se aprecia el déficit de motivación denunciado ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

La Sala ha tomado en consideración que el recurrente no reconoce su culpabilidad, y no ha reparado los prejuicios ocasionados, pero ello no supone una vulneración a su derecho a no confesarse culpable. En todo caso, se tratan de circunstancias personales que pueden ser apreciadas por la Sala para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Por lo demás, el recurrente no ha acreditado circunstancias personales que le hagan merecedor de un menor reproche penal.

Finalmente, no se aprecia que la pena de prisión impuesta resulte desproporcionada por excesiva, máxime cuando la cuantía defraudada supera el límite mínimo señalado en el Código Penal para la apreciación del tipo agravado; y la pena se ha impuesto en su mitad inferior. En consecuencia, no cabe sino ratificar la individualización de la pena efectuada al resultar conforme a Derecho.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que la documental aportada al procedimiento, no acredita la obligación de ingresar en una cuenta de la entidad Distrisantiago Papelería, S.L. las cantidades que recibía de los clientes. Asimismo, cuestiona que los emails enviados por él supongan un expreso o tácito reconocimiento de apropiación alguna. También, niega que la documental aportada al procedimiento permita acreditar que los clientes pagaron; además, debe tenerse presente que entre las partes estaba pendiente una liquidación de las comisiones.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que permita sustentar por sí el error que denuncia. En realidad, procede a analizar la prueba obrante en las actuaciones, valorando la declaración del director comercial y jefe comercial de la entidad perjudicada, los correos electrónicos enviados por él o el listado de facturas y sus cobros aportados por la perjudicada, realizando una interpretación de los documentos que se aparta de su tenor literal. En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la prueba realiza el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

En efecto, la Sala toma en cuenta a efectos de acreditar los hechos por los que el recurrente ha sido condenado las declaraciones de los testigos Sr. Demetrio y Jaime , director comercial y jefe de administración de la empresa, respectivamente. Ambos afirmaron que las cantidades que reclamaban eran las que no habían sido ingresadas en la cuenta de la entidad. Precisaron que el cobro en metálico era una práctica puntual u ocasional, pero que estaba prevista; y en tales supuestos los agentes comerciales tenían que ingresar las cantidades en una cuenta de la entidad existente para tal fin. Extremo éste reconocido por el recurrente en el acto del juicio.

En cuanto a la cuantía reclamada, las facturas y los apuntes del Diario Mayor correspondiente a cada cliente, acreditan el derecho de crédito de la empresa, no existiendo prueba alguna de que tales importes hayan sido efectivamente recibidos por la entidad. En cuanto al cobro del importe de las facturas por los productos suministrados por el acusado, los testigos antes referidos refirieron, en el acto del juicio, que efectuaron varias comprobaciones con varios clientes del acusado, habiendo manifestado éstos que las habían pagado al acusado, remitiendo alguno de ellos documentación acreditativa del pago; así consta en las actuaciones facturas con la expresión manuscrita "pagado" (folios 42 y 45 a 47). Asimismo, la Sala considera de especial significación, a efectos de acreditar los impagos, la documentación consistente en el correo electrónico remitido por el recurrente al Sr. Jaime (folio 37 y ss), en el que con referencia al "listado de cobros" reclamados por la perjudicada, el acusado afirmó como cobrado un conjunto numeroso de facturas, utilizando la expresión "cobrado", relacionando su importe, número de factura y vencimiento. En atención a dicha relación, la Sala considera acreditada la realidad de la cantidad reclamada por los perjudicados, salvo en relación con seis facturas en las que el acusado no reconoció haberlas cobrados, sino que manifestó que tenía que comprobar dicho extremo.

Finalmente, la Sala, atendiendo a la declaración de los testigos, descarta que el acusado estuviera autorizado a quedarse con las cantidades recibidas por los clientes a cuenta de su comisión.

En atención a lo expuesto, la conclusión de la Sala, fundamentada en la declaración de los testigos, la documentación contable de la entidad y el correo remitido por el acusado a los responsables de la entidad denunciante -en los que reconoce haber cobrado la mayoría de las cantidades reclamadas, salvo seis facturas-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que tampoco se habría producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 252 del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015) y el actual artículo 253 del Código Penal , del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 1130 del Código Civil y de la Ley 12/92, de Contrato de Agencia (sic).

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente considera que la Sala aplica indebidamente los artículos 250.5 y 252 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos. Afirma que no está acreditado el título posesorio previo habilitante de la indebida apropiación. Asimismo, refiere que estamos ante una relación compleja que exigía la previa liquidación de cuentas; existía una compensación de deudas pendientes de liquidar entre la empresa y él.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

   Como hemos dicho en la STS 65/2016, de 8 de febrero , "el delito de apropiación indebida -según el artículo 252 CP vigente cuando ocurrieron los hechos-, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que, siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado".

3. En relación a la concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida, consta en el relato de hechos probados que el recurrente, como agente comercial de la empresa Distrisantiago Papelería, S.L., recibió el pago en metálico de productos facilitados por él, no ingresando en la cuenta de la entidad dichas sumas.

   En el caso enjuiciado resulta del hecho probado tanto el título posesorio previo habilitante de la indebida apropiación, como el acto apropiativo intencionadamente cometido.

   Respecto al título posesorio, descansa en una previa relación jurídica calificable de comisión o depósito, en virtud de la cual el acusado comercializaba los productos de la empresa Distrisantiago Papelería, S.L. El acusado suministraba los productos y, a veces, cobraba en metálico el precio del mismo, debiendo entregárselo a la compañía Distrisantiago S.L., empresa que posteriormente efectuaba una liquidación de las comisiones.

   Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , en una relación de comisión tanto la entrega del producto como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por el agente por cuenta del comitente.

   Por tanto, el precio recibido pertenece desde su cobro al comitente, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Ello sin perjuicio de liquidar las comisiones debidas.

   El relato histórico describe la omisión por el recurrente de la entrega del dinero recibido por el cliente a la entidad comitente, lo que equivaldría a una definitiva disposición en concepto de dueño.

   En la sentencia de esta Sala 434/2014, de 3 de junio , se recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el criterio que afirmaba la necesidad de una liquidación previa, precisando ahora, que "solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 )".

   En el caso de autos, no cabe considerar que estemos ante una relación compleja, con entrecruce de intereses entre las partes, con créditos y deudas recíprocos que exija una previa y definitiva liquidación de cuentas. Así, no existe prueba alguna sobre la autorización al recurrente para quedarse con las cantidades cobradas a los clientes, las cuales debían ser ingresadas en la cuenta de la entidad comitente. En dicho contrato de agencia, como afirmábamos en STS 197/2014 , es claro que no puede darse tal situación de relación económica compleja porque no hay ni un ius retentionis a cuenta de las comisiones debidas, ni tampoco la posibilidad de efectuarse auto pago a cuenta de tales comisiones, al no haberse pactado así por las partes ni, por tanto, se da la situación de existencia de deudas y créditos recíprocos entre las partes. Se está extramuros de tal situación. Si al acusado se le debía alguna cantidad por comisión debía haberlo reclamado formalmente, pero no realizar su derecho mediante la incorporación a su patrimonio de cantidades muy superiores a las que pudieran debérsele.

   Concurren pues todos los elementos del delito de apropiación indebida en su modalidad apropiación del dinero, pues el dinero que recibió como agente de la entidad comitente y que tenía que ingresar en la cuenta bancaria de la entidad, lo hizo suyo; ascendiendo dicha suma a la cantidad de 56.022,63 euros, lo que determina la correcta aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: