ATS 1060/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 69/2016 , dimanante del procedimiento sumario 1/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Llíria, por la que se condenó a Borja como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en tentativa y un delito de aborto en tentativa, previstos en los artículos 138 y 144 del Código Penal , a las penas, de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a Concepción . y a su hija Penélope ., a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que éstas frecuenten y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante siete años, por el delito de homicidio en tentativa. Por el delito de aborto en tentativa, se le condenó a la pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a Concepción . y a su hija, Penélope ., y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio donde se encuentren a menos de mil metros y prohibición de comunicarse con ellas, por cualquier medio, durante tres años.

Borja resultó absuelto del delito de robo del que se le acusaba.

Deberá abonar dos terceras partes de las costas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Borja formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Ruiz de Velasco alegando cinco motivos:

1. ) El primero, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

2. ) El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 138 CP e inaplicación del artículo 153 CP .

3. ) El tercero, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 144 CP .

4. ) El cuarto, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66.1.6 CP .

5. ) El quinto, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

El Procurador de los Tribunales, Don Pablo Blanco Rivas presentó escrito en nombre y representación de Concepción ., en el que solicitaba la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado su presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente explica que las pruebas que ha practicado el Tribunal de instancia no son suficientes. Su declaración es contradictoria con la de la víctima; las lesiones recogidas en el informe forense no son de la entidad requerida para un delito de homicidio y no se ha acreditado la existencia de los guantes. Dice que se ha infringido el principio acusatorio, porque las acusaciones modificaron sus conclusiones definitivas e introdujeron un nuevo tipo penal.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que en el mes de mayo de 2014, el acusado Borja y Concepción . iniciaron una relación sentimental. Fruto de las relaciones mantenidas, Concepción . quedó embarazada, hecho que comunicó al acusado en verano. Borja no aceptó ese embarazo e invitó a la mujer a que abortara. De hecho, el acusado omitió todo contacto con la víctima hasta el día 29 de septiembre, fecha en que se presentó en la localidad de Náquera para ver a la mujer, mostrando su contento con el embarazo y sugiriendo que pudieran iniciar una convivencia con la hija que esperaban.

Sobre las 21:30 horas del día 9 de octubre de 2014, el acusado acudió al domicilio donde vivía Concepción . con sus padres, a la que llamó, manifestando su intención de acompañarla a la ecografía que tenía que realizarse al día siguiente. Le pidió que bajara para reunirse con él, que se encontraba en la calle esperándole en su vehículo. Ella accedió y entró en el vehículo que conducía el acusado, quien lo condujo hasta estacionarlo en un descampado próximo un barranco, sito en la calle la Marina, y ello con el fin de hablar con Concepción . En ese lugar se desarrolló una discusión entre el acusado y la mujer. En un momento dado el acusado, para evitar que la mujer pudiera demandar auxilio, le pidió que le entregara el teléfono móvil, a lo que accedió voluntariamente y confiada. Seguidamente el acusado, que conocía que Concepción . estaba embarazada de cinco meses, con el fin de conseguir que la misma abortara, le propinó una fuerte patada en la barriga. Igualmente le decía que "no iba a tener a ese bebé" y "a ver si así abortas". Asimismo, propinó un primer puñetazo a la mujer y sucesivos golpes, al tiempo que le decía "que ya no le valía", hasta que en un momento dado, con el fin de atentar contra su vida, la cogió por la espalda, le rodeó el cuello con su brazo y apretó con fuerza para que ella no pudiera respirar, provocando que perdiera el conocimiento. El acusado previamente había abierto el maletero del vehículo y se puso unos guantes negros para llevar a cabo la acción. El acusado, creyendo que Concepción . había fallecido, abandonó el lugar.

Como consecuencia de ello, Concepción . sufrió lesiones consistentes en equimosis, hematomas y erosiones en la cabeza, cuello y extremidades, contusión con amplia hematoma de unos 25 cm de longitud localizado sobre la pared abdominal, más intenso en el lado izquierdo, con características cromáticas compatible con el periodo evolutivo gestante de 23 semanas, reacción depresivo ansiosa y trastorno por estrés postraumático que preciso de tratamiento de fármacos analgésicos y antiinflamatorios, valoración ginecológica, reposo domiciliario, asistencia y apoyo psicoterapéutico continuado, tardando en sanar 90 días de los cuales 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y restando como secuela un trastorno neurótico por estrés postraumático valorado dos puntos.

El Tribunal de instancia consideró probados estos hechos a partir de la práctica de los siguientes medios de prueba:

1. Declaración de la víctima. Explicó que el acusado había conducido hasta un descampado con un barranco y allí le pidió el móvil. Después, se puso unos guantes y comenzó a agredirla; primero en la cara y luego en la tripa. Luego le cogió del cuello y no recuerda más hasta la ambulancia. Su declaración, según el Tribunal a quo, fue persistente a lo largo de todo el procedimiento.

2. Declaración testifical de Rosalia . No conocía de nada al acusado, ni a la víctima. El día de los hechos, oyó voces; a un hombre hablando de forma imperativa y a una mujer diciendo: "déjame, me estás haciendo daño; no, por favor, no". El hombre decía: "no", con tono agresivo. La testigo declaró que no podía entender con claridad qué más decían, pero llamó a la policía. Después de llamar, dejó de escuchar voces, pero oyó un ruido muy fuerte, como tres golpes con un objeto contundente y después, silencio; sólo oía unos movimientos rápidos de alguien que se movía y luego, el ruido de un coche.

3. Declaración testifical del agente de Guardia Civil que acudió al centro de salud donde estaba siendo atendida la víctima, minutos después de los hechos. En ese mismo momento, la perjudicada le relató los hechos.

4. Declaración de los agentes de Policía Local, que fueron los que acudieron al lugar de los hechos, tras la llamada de Rosalia . Encontraron a la mujer en una zona deshabitada y la encontraron desorientada, en estado de shock y como un "zombi". Debido a las señales que presentaba de haber sido agredida, la trasladaron al centro de salud.

5. Informe forense que recoge tanto las lesiones físicas que sufrió la perjudicada, como las psicológicas.

El Tribunal valora la declaración de la víctima y concluye que reúne los requisitos jurisprudenciales. Se trata de una declaración persistente en el tiempo; desde la primera manifestación a los agentes, hasta el plenario. No tenía motivos espurios. De hecho ella misma reconoce que se monta en el vehículo del acusado de forma voluntaria, porque "mantenía sentimientos favorables hacía él". Además, fue creíble; se trata de una narración con estructura racional. Por último, tal y como ha quedado expuesto, se practicaron numerosas pruebas que corroboran y confirman la versión de la víctima.

Según el recurrente, se trató de un ataque mutuo en el que él también resultó herido. Declaró que habían discutido y se habían agredido mutuamente. Acudió a denunciarle a la Comisaría de Elche. Sin embargo, para la sentencia, las lesiones que se recogen en el informe del acusado obedecen a la actuación defensiva de Concepción ., mientras estaba siendo agredida.

El recurrente insiste en que se trata de versiones contradictorias y que no hay por qué otorgar credibilidad la víctima. Sin embargo, los hechos se declaran probados no sólo por la declaración de la víctima, sino por el resto de las pruebas que vienen a corroborarla. Es por ello que el Tribunal otorga credibilidad a dicha declaración.

El Tribunal dispuso de suficiente material probatorio. Las declaraciones de la perjudicada y de la testigo, coincidentes entre sí, estuvieron corroboradas por el informe forense. El acusado, por su parte, se limitó a relatar una versión de descargo, que no ha resultado respaldada por ninguna otra prueba. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue racional, lógica y conforme a Derecho. No se aprecia en el razonamiento jurídico ningún atisbo de arbitrariedad.

Por último, refiere que se ha vulnerado su derecho de defensa, ya que las acusaciones modificaron sus conclusiones provisionales, introduciendo el delito de aborto en tentativa en las conclusiones definitivas. Afirmábamos en STS 427/2014, de 19 de mayo : "La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime conveniente" (...) Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla".

Por tanto, por el mero hecho de que las acusaciones introdujeran, en sus calificaciones definitivas, un tipo penal al que no se habían referido en las provisionales, no se está vulnerando el derecho de defensa del acusado. No consta que solicitara la suspensión a la que se refiere la Jurisprudencia, por lo que no se puede hablar de indefensión, habiendo tenido oportunidad el recurrente de defenderse de todos los hechos que se le imputaban.

Por todo lo expuesto, procede inadmitir este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza de forma conjunta el segundo y el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, ambos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 138 CP e inaplicación indebida del artículo 153 CP y por aplicación indebida del artículo 144 CP .

1. Insiste en que no se dio el elemento subjetivo que exigen los artículos 138 CP y 144 CP y que, por tanto, se le debía haber condenado, únicamente, por un delito de lesiones. El resto de la redacción se centra en mostrar su oposición con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal.

2. En relación con el tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto a los hechos probados. Así, partiendo de los hechos que se han declarado probados, quedará analizar si existen "signos externos de la voluntad de matar". El acusado llevó a la víctima a un descampado, donde no había nadie, en horas nocturnas. La víctima se hallaba en avanzado estado de gestación; el acusado le pidió el móvil, sin que ella sospechara nada y comenzó a golpearla. Finalmente, la agarró por el cuello desde atrás, impidiendo que respirara con normalidad, hasta que la dejó inconsciente. Luego, lejos de ayudarla, la abandonó en el lugar de los hechos y se fue conduciendo. La víctima no tenía cómo pedir ayuda, ni tenía cómo desplazarse desde el descampado. El hecho de que intentara ahogarla implica el dolo de matar, que viene corroborado por el resto de circunstancias que acabamos de citar. Por ello, se concluye que el Tribunal aplicó acertadamente el artículo 138 CP .

4. Respecto del delito del artículo 144 CP , habrá que tener en cuenta todo lo expuesto anteriormente. Pero además, habrá que atender a la parte del cuerpo de la víctima que fue golpeada por el acusado. Éste propinó, por lo menos, una patada en la tripa de la embarazada de cinco meses, al tiempo que le decía que no iba a tener ese bebé y que "a ver si así, abortaba". Estas dos circunstancias permiten inferir de una forma lógica y racional el dolo de acabar, también, con la vida del feto.

   Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 66.1.6 CP .

1. Sostiene que la sentencia no ha tenido en cuenta los aspectos que exige el artículo 66.1.6 CP , que la pena impuesta es excesiva y que no ha sido suficientemente motivada.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre o 854/2013 de 30 de octubre ).

3. La sentencia, en su tercer fundamento de derecho, explica detalladamente el porqué de su decisión penológica. Expone que aplica la pena inferior en dos grados para ambos delitos, teniendo en cuenta el grado de ejecución y la situación de riesgo creada. A pesar de ello, concluye que no puede imponer la pena mínima, debido a la relación que existía entre el acusado y la víctima y al comportamiento del acusado que causó una mayor indefensión a la víctima, dejándole sin teléfono móvil.

En cualquier caso, la pena inferior en dos grados para el delito de homicidio tendría un margen de entre dos años y seis meses y cinco años. La pena finalmente impuesta es de tres años y seis meses, sin que el Tribunal le aplique la mínima por las razones expuestas. La pena resulta suficientemente motivada en la sentencia de instancia y está dentro de los márgenes legales.

Lo mismo puede decirse de la pena impuesta por el delito de aborto, pero además, en este caso, la pena aplicada es muy próxima a la mínima. La pena inferior en dos grados a la pena prevista para este delito es de uno a dos años. La pena impuesta finalmente es de un año y tres meses, que queda dentro de la mitad inferior de la pena inferior en dos grados a la del delito de aborto.

En consecuencia, se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el quinto motivo del recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. Señala los siguientes documentos: el informe médico por presunta violencia de género, que es contradictorio con el informe de urgencias; los folios que corresponden a la diligencia inicial de la policía para detenerlo; el folio en que se le toma declaración en comisaría; el folio en el que se determina su ingreso en los calabozos; el informe médico del acusado. Por último, hace referencia a otros documentos: folios 490-503, que incluyen el informe psicosocial y un informe policial sobre valoración de evolución de riesgo, y el folio 184, que son documentos que se aportaron posteriormente, no se corresponden con los primeros y recogen otro tipo de patologías.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. En cuanto al informe médico de violencia de género, alega el recurrente que en él no dice nada sobre un posible estrangulamiento.

La jurisprudencia expuesta exige, para la estimación de este motivo, que no exista otra prueba que lo contradiga. La declaración de la víctima, prueba personal practicada en el acto del juicio con todas las garantías y a la que el Tribunal otorgó plena credibilidad, es contraria a este informe. También lo es el informe forense (folio 184) que recoge "equimosis, hematomas y erosiones en cabeza, cuello y extremidades". El informe forense sí recoge lesiones en el cuello que obedecen a la versión de los hechos denunciada por la perjudicada. Estas pruebas contradicen la documentación referida por el recurrente, por lo que no concurren los requisitos jurisprudenciales para la admisión de este motivo.

En cuanto al resto de los "documentos" reseñados por el recurrente, esta Sala ha dicho que los atestados quedan fuera del concepto de documento casacional ( STS 20/4/2007 ), por lo que se puede concluir que el recurrente no cita ningún documento literosuficiente.

Respecto de la documentación contenida en los folios 490-503, que incluyen el informe psicosocial y un informe sobre valoración de evolución de riesgo, y el folio 184, el recurrente no desarrolla nada más, por lo que no es posible saber cuál es el error del Tribunal que pretende acreditar con los mismos.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente: