STS 82/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:3105 |
| Número de Recurso | 41/2016 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Número de Resolución | 82/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 25 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 101-41/2016, interpuesto por el Soldado del Ejército del Aire D. Rodrigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Mercedes Ruiz-Gopegui González, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en fecha 16 de junio de 2016 , en el sumario nº 41/05/14, por la que se condenó al hoy recurrente a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, como autor responsable de un "delito de desobediencia en acto de servicio de armas", previsto en el artículo 102, párrafo segundo, del Código Penal Militar , con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado Militar.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia
El 16 de junio de 2016, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término al sumario nº 41/05/14, dictó Sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
Resulta probado y así se declara por la Sala, que el soldado Rodrigo , destinado en el Escuadrón de Vigilancia Aérea número 10 de Noya (La Coruña), fue designado personalmente en la orden número 115 de su unidad del día 25 de abril de 2014, orden que se hizo pública al colocarse en el tablón de anuncios del acuartelamiento y que podía ser consultada por los componentes de la unidad a través del servicio de Intranet de la misma, para prestar servicio como componente de tropa de la guardia de seguridad designada para el día siguiente, el 26 de abril de 2014 . El armamento que le fue asignado, estaba compuesto por una pistola "HK-USP compact" y un fusil "HK-G 36". El servicio tenía una duración de veinticuatro horas, haciéndose el relevo, al ser la fecha de prestación del mismo en fin de semana, a las 09.15 horas y finalizando a la misma hora del día siguiente, debiendo rotar los componentes de la guardia por los puestos fijos de control de accesos, gestión de alarmas y circuito cerrado de televisión y realizar patrullas perimetrales móviles por el recinto de la unidad, portando, en este último supuesto, el fusil de asalto "HK-G 36".
El procesado tenía conocimiento personal y directo de su designación para el referido servicio, desde, aproximadamente, una semana antes de la fecha de prestación, pues figuraba consignado en el cuadrante de guardias y servicios que se hacía público en la unidad con periodicidad y antelación, además de, como ya ha quedado expuesto, por el conocimiento personal de la orden 115 de la unidad.
El día 26 de abril de 2014, el soldado Rodrigo no acudió a su unidad de destino y, por tanto, no prestó el servicio que tenía asignado, servicio que debió ser llevado a cabo por el personal nombrado como imaginaria.
En la mañana de ese día 26 de abril, el hoy procesado se puso, en dos ocasiones, en contacto telefónico con su unidad. Las dos veces habló con el cabo primero del Ejército del Aire Arcadio , que desempeñaba las funciones de jefe de la guardia de seguridad saliente del día 25 de abril. El procesado, en su primera llamada, en torno a las 09.00 horas, antes de que se produjera el relevo de la guardia, puso de manifiesto al cabo primero Arcadio que tenía dificultades para llegar a la unidad desde el pueblo de Noya, pues no encontraba un taxi para poder subir al EVA-10, advirtiendo que, por tal motivo, llegaría tarde y siendo instado por el citado cabo primero a que se presentara a la mayor brevedad. Unos diez minutos después, el procesado volvió a llamar por teléfono, manifestando al cabo primero Arcadio lo siguiente: "Mi primero, no voy a subir, que no me da la gana, que estoy harto de ustedes, me van a comer la polla" interrumpiendo, acto seguido, la comunicación
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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:
Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, soldado del Ejército del Aire Rodrigo , como autor de un delito de " Desobediencia en acto de servicio de armas ", previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 102 del Código Penal Militar , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN , pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 29 , 31 , 33 y 34 del Código Penal Militar
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Por escrito presentado el 26 de agosto de 2016, el Soldado D. Rodrigo , bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Ríos Landeira, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.
Por auto de fecha 30 de septiembre, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito recibido el 16 de diciembre de 2016, la Procuradora Dª Mª Mercedes Ruiz-Gopegui González, en representación de D. Rodrigo , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en un único motivo: "Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas".
Por escrito presentado el 30 de diciembre de 2016, El Fiscal Togado Militar se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo, confirmándose íntegramente la resolución recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho.
Mediante providencia de 27 de marzo del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 3 de mayo a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación de expresa.
La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 19 de julio del presente año y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.
La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en fecha 16 de junio de 2016 , condenó al ahora recurrente como autor de un delito de "Desobediencia en acto de servicio de armas", previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 102 del Código Penal Militar , a la pena de siete meses de prisión
Frente a esta Sentencia se interpone el presente recurso de casación fundado en un único motivo en el que, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que no resultan contradichos por otras pruebas.
En concreto, en recurrente sostiene que ha sido condenado sin que se haya valorado adecuadamente la prueba pericial médica aportada, que, a su juicio, acredita la existencia y entidad de la dolencia que padecía el día de los hechos y de la que, entiende, se desprende la concurrencia de una causa de exoneración de responsabilidad.
La Fiscalía Togada, por su parte, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.
Como cuestión previa (tratada del mismo modo en la Sentencia impugnada) debemos comenzar por confirmar el criterio del Tribunal de instancia al enjuiciar los hechos conforme al Código Penal Militar de 1985, al considerar que éste era la norma penal que debía ser aplicada frente al nuevo Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre y en vigor desde el 15 de enero de 2016.
La Disposición transitoria primera -rubricada "Aplicación de la ley penal más favorable"-, de la referida Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, establece expresamente que "Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad".
Asimismo, la Disposición transitoria tercera de la citada Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre -intitulada "Aplicación de normas más favorables en sentencias que no hayan ganado firmeza"-, establece que "En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo".
Pues bien, en relación al tipo básico del delito de desobediencia, en su modalidad de órdenes relativas al servicio de armas, previsto y penado en el artículo 102.2º del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el recurrente, esta Sala debe confirmar el criterio del Tribunal de instancia en el sentido de aplicar el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, al encontrarse penada dicha conducta con idéntica pena en el nuevo Código penal Militar de 2015 (artículo 44 ) y haber sido la norma por cuya aplicación ha optado el propio recurrente al dársele traslado sobre tal cuestión.
1. Para el correcto análisis de este motivo debemos comenzar por recordar que la viabilidad de la vía de impugnación casacional elegida ( errorfacti) , dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada, conforme venimos reiterando ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2015 , en la que, a su vez, se citan las de 24 de Noviembre de 2.009, 9 de Febrero y 25 de Noviembre de 2.010, 6 de Noviembre de 2.012 y 8 de julio de 2014, entre otras muchas), al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.
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) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio yliterosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.
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) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.
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) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia.
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Es claro, por tanto, que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
De acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, puede ya anticiparse que del documento en el que la parte sustenta su denuncia no se desprende error de valoración alguno por parte de la Sala de instancia.
El documento en cuestión es un informe médico del servicio de urgencias del Centro Sanitario La Rosaleda, de Santiago de Compostela (obrante al folio 45 de las actuaciones), que acredita que el recurrente fue atendido en dicho servicio a las 17,25 horas del día 23 de abril de 2014, habiéndosele diagnosticado una " gastroenteritis aguda " y prescrito " reposo en casa no menos de 48 horas ". Consta también en este informe que el recurrente había referido haber tenido " vómitos y diarrea " desde hacía " cuatro días que duraron una madrugada" y que " desaparecieron ".
El médico de Guardia que suscribió dicho informe, el Dr. Marcial , ratificó el mismo en todos sus extremos en el acto del juicio, no habiendo realizado precisión alguna que altere sus conclusiones.
Pues bien, de este informe solo se desprende que tres días antes del señalado para prestar servicio como componente de tropa de la guardia de seguridad el recurrente padecía una gastroenteritis aguda. Pero no acredita, en modo alguno, que tres días después de ser atendido en urgencias por dicha infección intestinal, el día 26 de abril de 2014 continuara afectado por la misma ni padeciera dolencia alguna que le impidiera presentarse a prestar dicho servicio, debiendo subrayarse que incluso ya había transcurrido el período de dos días de reposo que le había prescrito el médico que le atendió.
Además, y como acertadamente resalta el Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia no ha desconocido o negado la situación médica descrita por el recurrente en el presente recurso, pues aunque no la haya incluido en el factum sentencial , si se refiere a ella tanto en los Fundamentos de Convicción (párrafos 9 y 10) como en el Fundamento Jurídico Primero, dando así por acreditado que aquel había sufrido días antes del señalado para la prestación del servicio de armas una gastroenteritis aguda que motivó que el día 23 de abril de 2014 acudiera al Servicio de Urgencias, tal y como hemos apuntado.
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Por todo ello, no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba pericial médica realizada por el Tribunal de instancia, que tras ser ratificada en su presencia, con las ventajas que proporcionan la inmediación y la contradicción, ha sido correctamente evaluada al adecuarse la conclusión contenida en la Sentencia impugnada a las afirmaciones contenidas en el dictamen.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el presente recurso de casación nº 101-41/16, interpuesto por el Soldado del Ejército del Aire D. Rodrigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Mercedes Ruiz-Gopegui González, contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en el sumario nº 41/05/14, por la que se condenó al hoy recurrente al pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena, previsto en el artículo 102, párrafo segundo, del Código Penal Militar . 2º. Confirmar la Sentencia recurrida por ser la misma ajustada a derecho. 3º. Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez.
