ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:7479A |
| Número de Recurso | 3557/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 407/15 seguido a instancia de D. Carlos Ramón contra INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., sobre derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda.
Por escritos de fecha 13 de julio de 2016 y 30 de septiembre de 2016 se formalizaron, respectivamente, por la Letrada Dª Melina Perugini Kasanetz en nombre y representación de D. Carlos Ramón y por el Letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa en nombre y representación de INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO) sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2016 , en la que, con parcial estimación del recurso deducido por Ingeniera y Economía del Transporte SA [INECO], se revoca el fallo combatido y condena a la empresa a abonar al actor una indemnización por daños y perjuicios en el importe de 71,23 euros diarios desde el 19-5-2014 hasta la fecha del 30-9-2015, con descuento de la prestación por desempleo percibida en el período concurrente y del salario que, en el dicho periodo, hubiera percibido en otros empleos. En el caso, el actor prestó servicios para la empresa demandada, desde el 5-11-2001 al 31-7-2013 con la categoría profesional de titulado superior. El 18-1-2013 la empresa y la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo alcanzaron una acuerdo para extinguir 390 contratos de trabajo, y el 5-7-2013 se le comunica al accionante la extinción de su contrato con efectos del 31-5-2013.
Una medida que se pactó en ERE finalizado con acuerdo fue la creación de una bolsa de empleo -a la que se adscribió el actor-, por la que la empresa se comprometía a ofertar al personal adscrito cualquier vacante antes de ofrecerla al mercado laboral, adjudicándola conforme a los principios de mérito y concurrencia. La empresa contrato a varios arquitectos -categoría del actor- el 19-05-14, sin ofertar la plaza al actor. La Sala entiende que la empresa no se comprometió a contratar sino a ofertar las vacantes que surjan con preferencia a la contratación externa, pudiendo después el convocado ser contratado o no. Por ello, en puridad no hay un precontrato y como no se incumplió una obligación de contratar no es posible condenarla a ofrecer una vacante y a abonar una indemnización diaria como si estuviera prestando servicios hasta que la empresa efectúe esa oferta. Pero sí ha incumplido la obligación de convocar y ello debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios - art 1101 y ss del CC -, para cuya cuantificación es factible tener presente la cuantía del salario que hubiera podido obtener en ese puesto para el que no ha sido ni siquiera llamado desde el 19-05-14 hasta la fecha del juicio 30-09-15, con descuento de la prestación de desempleo percibida en período concurrente y del salario que, en período concurrente, haya percibido o perciba en posteriores empleos -el perjuicio sufrido disminuye en estos casos-, con el límite de la cuantía diaria de la indemnización.
Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción de los arts. 1101 y 1124 del CC , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 7 de marzo de 2013 (rec. 7350/11 ), en la que se confirma el fallo recurrido por la empresa y que la condenaba a pagar al demandante en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 11.781 euros. En el ERE llevada a cabo en la empresa se suscribió un acuerdo el 19-3-2009, en que se estableció que la empresa ofrecería en primer lugar y convocaría a los afectados por el expediente que lo solicitaran, para cubrir las plazas vacantes, de carácter fijo o temporal, que se tuvieran que contratar en los próximos dos años. El actor desde su cese no ha sido llamado a trabajar a pesar de haberlo solicitado. Ahora bien, del grupo al que pertenecía el actor desde mediados de junio de 2009 han sido llamados 20 trabajadores de los cesados el ERE, habiendo todos suscrito diversos contratos. La Sala de suplicación sustenta su decisión en el hecho de que el pacto suscrito por la empresa y la representación de los trabajadores no deja de ser un precontrato de trabajo, con unos condicionantes --que lo haya solicitado el trabajador y que haya vacantes--, quedando acreditado el incumplimiento del mismo por la empresa lo que da lugar a obtener las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios ex art. 1101 del CC , lo que determina el fracaso del recurso.
Ciertamente concurren entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidentes puntos de contacto pero una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, de la comparación de los hechos examinados y sobre los que resuelven las sentencias analizadas se infiere que no existe entre ellas la necesaria identidad sustancial que exige la norma citada, desde el momento en que no se trata de comparar doctrinas sobre el derecho a ser contratado en virtud de la bolsa de empleo creada en virtud de acuerdo alcanzado en la comisión negociadora del despido colectivo del que trae causa la extinción del contrato de los respectivos demandantes, sino de examinar en cada caso el alcance del acuerdo pactado, pues no cabe duda de que si la voluntad de las partes es la cobertura de vacantes mediante la suscripción de contratos con los trabajadores afectados por el expediente, así ha de decidirse. Ahora bien, por lo pronto, en la sentencia referencial del tenor literal del pacto en liza, infiere con nitidez la Sala la existencia de un precontrato de trabajo, de tal suerte que de su interpretación concluye no sólo la necesidad de ofrecer y convocar a los afectados por el expediente para cubrir las plazas vacantes, sino su posterior contratación como fijos o temporales, con las únicas limitaciones de que el trabajador lo haya solicitado y que haya vacantes. Y, como es de ver, la situación que relata y decide la sentencia que hoy nos ocupa, a la vista del concreto alcance del pactó, está muy alejada de la referencial. Así, obrando la obligación de ofertar al personal adscrito a dicha bolsa cualquier vacante que se produzca en la empresa antes de ofrecerla al mercado laboral, la adjudicación se rige sin embargo con arreglo a los principios de mérito y capacidad, descartando en este caso la sentencia de una manera harto razonada la existencia de un precontrato de trabajo, y sí un derecho preferente de recolocación que no es lo mismo, pues únicamente media la oferta de trabajo de concurrir la necesaria aptitud, que aquí no se presume a diferencia de la referencial.
En definitiva, es manifiesto que en la sentencia de contraste no existe pacto análogo que permita comparar los pronunciamientos judiciales en condiciones de homogeneidad, por lo que en ambas resoluciones se llevó a cabo una interpretación de la voluntad de las partes plasmada en los correspondientes pactos, en los términos previstos en los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil , pero con resultado diferente, que no nace de una divergencia de aplicación del derecho sobre situaciones iguales, sino de la propia existencia de pactos distintos. Por otro lado, ambas sentencias han estimado parcialmente las pretensiones rectoras de autos, condenando a las respectivas mercantiles a satisfacer la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Pero es que además esta Sala tiene sentado que las cuestiones sujetas a los criterios de interpretación de los contratos, dependientes por tanto de lo que el intérprete entienda ha sido la intención de los contratantes ( sentencias de 28 de febrero de 2000, R. 4977/1988 , y 25 de enero de 2005, R. 391/2004 , entre otras), puede determinar la falta de contenido casacional del recurso, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. Y en este caso ambas sentencias acuden a las reglas de interpretación de los contratos previstas en el C.C. para resolver el litigio.
También se alza en casación unificadora INELCO denunciando la vulneración del art 1101 y ss del CC , así como la doctrina y jurisprudencia que lo interpreta, en la medida en que es requisito que se produzca una acreditación del daño irrogado al ex trabajador no contratado en virtud del acuerdo suscrito en el marco de un despido colectivo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Cataluña de 14 de diciembre de 1999 (rec. 4088/1999 ). De la inalterada versión judicial de los hechos se desprende que los actores prestaron sus servicios para el Hospital demandado con la antigüedad y categoría que su hecho primero consigna. Durante el período de consultas se alcanzó el Acuerdo de 24-1-1997 por el que se reduce a 197 el número de contratos afectados y se decide la creación de una Bolsa de Trabajo.
Tras diversos avatares que no son ahora al caso, la empresa el 6-6-1996, y en virtud de conciliación judicial reconoce la obligación de constituir una bolsa de trabajo. El 11-12-1997 una representación del Comité y la Empresa acordaron la normativa "de funcionamiento de la Bolsa de Trabajo ... recogida en el pacto de 26-3-1993..."; asumiéndose "las actuaciones con los criterios previstos (y anteriormente indicados) en el punto 8 del Acuerdo de 24-1-1997 referido al ERE". Sobre estos presupuestos de hecho el órgano jurisdiccional de la suplicación da lugar al recurso de su razón y afirma que aun considerando el "incumplimiento" empresarial en el retraso producido en la constitución de la Bolsa de Trabajo (que es el "presupuesto de la obligación pero no la obligación misma - S. Sala de 5 de mayo de 1999 -), al no haberse acreditado que la contratación externa efectuada durante el período indicado vulnerase los criterios preferenciales que en su Acuerdo de creación se contienen (con el consecuente "perjuicio" del derecho de los actores a ocupar una plaza vacante de "perfil adecuado"), no ostentan éstos el crédito indemnizatorio que judicialmente se les otorga.
Tampoco este motivo puede tener favorable acogida al no concurrir la necesaria contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso. Así, en la sentencia de referencia la desestimación de la pretensión indemnizatoria interesada en demanda y vinculada a la Bolsa de Trabajo, pivota sobre la ausencia de acreditación del incumplimiento de la obligación contraída, y la relación de causalidad que une a tal incumplimiento con el daño que se alega; y en el caso no se justifica que las dos únicas contrataciones externas efectuadas durante el periodo alegado hubieren vulnerado los criterios preferenciales que en el acuerdo [Bolsa de Trabajo] de pactaron. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que, como en la referencial se descarta la indemnización de daños y perjuicios derivada de la obligación de contratar --en sintonía con lo argumentado en el ordinal precedente, ya que tal obligación no se aseguraba en el pacto--; la indemnización giró sobre el incumplimiento de convocar al demandante para la posible cobertura de vacante. Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la mercantil recurrente en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado en el ordinal precedente sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan. Tampoco pueden tener éxito las alegaciones evacuadas por la parte demandante, al no combatir eficazmente las razonadas apreciaciones de esta Sala sobre la inexistencia de contradicción.
Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes recurrentes, en un caso, por gozar del beneficio de justicia gratuita, en el otro, por no haber comparecido la parte contraria como recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por la Letrada Dª Melina Perugini Kasanetz, en nombre y representación de D. Carlos Ramón y por el Letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa en nombre y representación de INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A. (INECO), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 226/16 , interpuesto por INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 407/15 seguido a instancia de D. Carlos Ramón contra INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE, S.A., sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a las recurrentes; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
