ATS, 27 de Junio de 2017

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2017:7472A
Número de Recurso194/2017
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro Forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 901 y 902/12 seguido a instancia de D. Fulgencio y D. Hilario contra CARBUROS METÁLICOS, S.A., ZOZAYA CISTERNAS, S.L. y ZOZOYA GAS, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de septiembre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escritos de fecha 29 de diciembre de 2016 y 30 de diciembre de 2016 se formalizaron, respectivamente, por la Letrada Dª Noelia Lago Tinoco en nombre y representación de CARBUROS METÁLICOS, S.A. y por el Letrado D. Miguel Alzueta Andino en nombre y representación de ZOZAYA CISTERNAS, S.L., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2016 -- aclarada por auto de 25 de octubre de 2016 -- en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia de los despidos y extinguidas las relaciones laborales en la fecha del despido --30-9-2012--, con condena a las codemandadas --CARBUROS METALICOS SA, ZOZAYA CISTERNAS SL, y ZOZAYA GAS SL-- a abonar de forma solidaria las indemnizaciones que allí constan. Los demandantes iniciaron la prestación de servicios con la empresa ZOZAYA CISTERNAS SL y sin solución de continuidad en 2008 pasaron a prestar servicios en ZOZAYA GAS SL con la categoría de conductor mecánico. Esta empresa está participada al 100% por ZOZAYA CISTERNAS SL. El 1-10-2008 ZOZAYA GAS SL suscribió un nuevo contrato con CARBUROS METALICOS SA en el que se modificó la forma de retribuirse el transporte, que ha venido desarrollándose en las condiciones que refiere la narración histórica. Tras concluir el contrato entre ambas mercantiles, en ZOZAYA GAS SL se inicia un ERE, que concluye sin acuerdo y el 14-9-2012 se comunica a los demandantes el despido por causas objetivas. La Sala confirma la existencia de un grupo patológico laboral, la improcedencia de los despidos, y la cesión ilegal de trabajadores.

Disconforme ZOZAYA CISTERNAS, SL con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la inexistencia de un grupo patológico laboral aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 31 de mayo de 2016 (rec. 574/16 ), confirmatoria de la dictada en la instancia en la que, con parcial estimación de la demanda, se declara la improcedencia del despido condenando a ZOZAYA GAS SL, y a CARBUROS METÁLICOS SA con carácter solidario a las consecuencias de tal declaración, absolviendo a ZOZAYA CISTERNAS SL y TRANSPORTES HAM SA de las pretensiones deducidas en su contra. En el caso, el actor ha prestado servicios retribuidos, y está en alta en la empresa ZOZAYA GAS S.L, desde 1-7-2003, categoría profesional de conductor mecánico, pero el 13-8-2012, la empresa remite a los delegados de personal y a los trabajadores de los centros sin representación, documentación para iniciar el período de consultas de un despido colectivo, y al finalizar sin acuerdo, es por lo que el 14-9-2012, la empresa codemandada ZOZAYA GAS, S.L. notifica al actor, mediante un escrito de la misma fecha, en el que le comunica que con efectos de 20-9-2012 se tendría por extinguida la relación laboral, al concurrir causas económicas, técnicas, de producción y organizativas y en hoja anexa se adjuntan los cálculos de la indemnización que le corresponde, que no se puede poner a su disposición por la falta de liquidez que tiene la empresa.

Ante la Sala de suplicación por parte de ZOZAYA GAS SL se discutió la iliquidez de cara a la indemnización procedente, y carga de la prueba al respecto, a lo que se da una respuesta negativa con base en que la empresa tenía liquidez suficiente. Suerte adversa corrió asimismo el recurso articulado por CARBUROS METÁLICOS SA en el que pone en cuestión la declara cesión ilícita de trabajadores, pues aunque se ha acreditó que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. Por lo tanto, se desestiman ambos recursos de las demandadas.

Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, pues siendo cierto que concurren evidentes puntos de conexión, tratándose parcialmente de las mismas codemandadas y de despidos objetivos acaecidos en fechas próximas, no puede obviarse a los efectos de apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, que en supuesto de comparación, la sentencia de instancia absolvió a ZOZAYA CISTERNAS, SL de las pretensiones deducidas en su contra por falta de legitimación pasiva, pues, a diferencia de lo ahora acontecido, nunca fue empleadora del allí demandante, por lo que ningún pronunciamiento contiene la sentencia de referencia sobre la meritada mercantil, y sin que ninguna de las partes contendientes haya suscitado ante la Sala de suplicación la existencia de un grupo patológico laboral, por lo que no es posible establecer términos válidos de identidad, al no contener dicha resolución pronunciamiento alguno sobre tal extremo.

SEGUNDO

Con manifiesta descomposición del sentido unitario de la controversia, propone la mercantil recurrente para el mismo punto de contradicción otra sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de septiembre de 2014 (rec. 1768/14 ), en la que se condena únicamente ZOZAYA GAS SL a las consecuencias de un despido improcedente, apreciando la decisión de instancia la excepción de listispendencia respecto a la cuestión de cesión ilegal de trabajadores entre ZOZAYA GAS SL y CARBUROS METÁLICOS por existir un conflicto pendiente de sentencia firme, y absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Ante el órgano jurisdiccional de la suplicación, la entidad ZOZAYA GAS SL denunció la infracción del art. 53 ET en relación a la situación de iliquidez, así como la existencia de una sucesión de empresa ex art. 44 ET en relación a CARBUROS METALICOS y TRANSPORTES HAM, siendo ambos extremos por la sentencia ofrecida de contraste.

Tampoco la contradicción con esta sentencia de contraste puede declararse existente, pues al igual que ocurrió con la sentencia precedente, no fue objeto de enjuiciamiento la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, lo que hace inviable la existencia de contradicción.

TERCERO

También se alza en casación para la unificación de doctrina la mercantil CARBUROS METALICOS SA denunciando la infracción del art. 43 del ET y proponiendo como sentencia de contrate la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 2 de mayo de 2007 (rec. 731/2007 ), en la que, pese a declararse la improcedencia del despido efectuado por CARBUROS METALICOS [CM], en los términos que allí obran, en lo que, a la cuestión casacional importa, se descarta la existencia de una cesión ilícita de trabajadores. En síntesis consta que TRASNPORTES HAM SA [TH], tenía suscrito con CARBUROS METALICOS un contrato de transporte, si bien la primera concierta para el centro de trabajo de CARBUROS METALICOS en la planta de Arrigorriaga un contrato con la empresa TRANSPORTES BENGOA [TB]. El servicio se ha venido desarrollando en los términos que ampliamente allí se detallan, hasta que el 3-3-2005 TRANSPORTES BENGOA comunica a TRASNPORTES HAM SA que dejará de prestar servicios en el territorio del País Vasco, por lo que es asumido por personal de CARBUROS METALICOS, quien contrata al demandante hasta que el 13-5-2006 se la participa la finalización del mismo.

La Sala, como hemos avanzado, descarta la existencia de una cesión ilícita de trabajadores porque el trabajo desarrollado por el demandante se enmarca en una contrata que atañe al aparato de distribución de los productos que suministra al mercado CM, al afectar al transporte de los mismos, pero no al de fabricación. Función de transporte que se corresponde a un sector propio de la actividad empresarial, siendo frecuente que las empresas contraten su realización con empresas de ese sector laboral en lugar de asumirlo con personal y medios propios, lo que suele justificarse tanto por razones de índole técnica como de costes. TB, por su parte, es empresa que viene desarrollando su actividad en ese específico sector y lo hace al margen del transporte que ha realizado de los productos de CM, disponiendo a tal efecto de su propia organización empresarial, con infraestructura material (cabezas tractoras), que puso en juego en el desarrollo de la contratación asumida con CM.

Función que desarrolla primeramente mediante contratación directa y, desde el año 2000, como subcontratista del servicio concertado por CM con TH. En el desarrollo de esa labor, CM pone los remolques, homologa a los conductores de TB en el manejo de los productos que se transportan y les forma en la prevención de riesgos, pero estas circunstancias no conducen a estimar que se falsea la figura de empresario, dado que: a) la existencia de los remolques y homologación de conductores se justifica desde la perspectiva del tipo de productos que se transporta, ante su extrema peligrosidad; b) la formación en riesgos también le corresponde, dado que se trata de un trabajo que se desempeña en colaboración entre dos empresas; c) ningún reparo legal cabe realizar a una externalización parcial de una actividad, en la medida en que puede estar justificada por múltiples razones (cambio progresivo de un sistema a otro; dificultades de asunción de la actividad por uno de los dos sistemas en un área geográfica determinada, etc.). Tampoco obsta a ello que sea CM quien determine la ruta de los transportes, dada la peligrosidad de la carga, que impone exigencias y limitaciones no contempladas en el transporte de productos inocuos; TB era quien decidía qué conductor usaba cada una de sus cabezas tractoras, como también quien lo hacía sobre las vacaciones y permisos de los empleados que trabajaban en esa actividad, en patente muestra de que ejercía las labores propias de un empresario.

No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.

Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso de la sentencia recurrida, se presenta a juicio del Tribunal de origen un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que en la ejecución de la contrata no aportó ZOZAYA AGS SL medios de producción propios, pues las cabezas tractoras las había adquirido en la modalidad de arrendamiento financiero por cuatro años y su coste lo abonaba CARBUROS METALICOS, siendo ésta quien además impartí las órdenes e instrucciones, y tenía la posibilidad de rechazar los conductores seleccionados por ZAZAYA GAS. CARBUROS METALICOS era su único cliente. Por el contrario, en la sentencia de referencia, TRANSPORTES BENGOA es una empresa que desarrolla su actividad en el específico sector del transporte, y lo hace al margen del transporte de productos de CARBUROS METALICOS, disponiendo a tal efecto de su propia organización empresarial, con infraestructura que puso en juego en el desarrolla de la contrata, particularmente, las cabezas tractoras, además era quien decidía qué conductor usaba cada una de las cabezas tractoras. Por lo tanto, la situación que refiere y decide la sentencia referencial parte --pese a su proximidad-- de una realidad diversa, lo que hace lucir con nitidez la inexistencia de identidad.

CUARTO

No son atendibles las alegaciones evacuadas por ZOZAYA CISTERNAS SL, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Análoga suerte deben correr las manifestaciones vertidas por CARBUROS METÁLICOS SA a propósito de la inexistencia de cesión ilícita de trabajadores, y en las que efectúa una somera referencia a la existencia de otros pronunciamientos judiciales que han alcanzado solución diversa, extremo no desconocido por esta Sala, en concreto, la TSJ/Madrid 12-5-16 (rec. 209/16 ) descartó la cesión ilegal de trabajadores, si bien, tal pronunciamiento en este concreto extremo fue recurrido por los trabajadores ante esta Sala IV y se halla en trámite de admisión (rcud 3861/16). En todo caso, tal y como se ha quedado reflejado en el ordinal precedente, la contradicción con la sentencia aportada de contraste no con concurre, lo que impide entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

QUINTO

Sentado lo anterior, no resulta ocioso recordar que, en los supuestos en los que pudiera no coincidir verdad material y verdad procesal: "la proyección de esta realidad en el proceso es diferente y en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora del presente recurso"[ TS 3-2-14, rec. 1912/13 ].

SEXTO

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a las recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, la Letrada Dª Noelia Lago Tinoco, en nombre y representación de CARBUROS METÁLICOS, S.A. y por el Letrado D. Miguel Alzueta Andino en nombre y representación de ZOZAYA CISTERNAS, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 3324/16 , interpuesto por ZOZOYA CISTERNAS, S.L., CARBUROS METÁLICOS, S.A. y ZOZOYA GAS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell de fecha 15 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 901 y 902/12 seguido a instancia de D. Fulgencio y D. Hilario contra CARBUROS METÁLICOS, S.A., ZOZAYA CISTERNAS, S.L. y ZOZOYA GAS, S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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