STS 1340/2017, 19 de Julio de 2017

Ponente:JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
Número de Recurso:2752/2016
Procedimiento:CONTENCIOSO - APELACION
Número de Resolución:1340/2017
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de julio de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina nº. 2752/2016, interpuesto por la entidad PUNTO FA, S.L., representada por el procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, bajo la dirección letrada de D. Miro Ayats Verges, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, dictada por Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional nº. 356/2015, seguido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 17 de julio de 2014, (R.G.1566/11 y 3568/11) que estima parcialmente las reclamaciones económico-administrativas nº. 1566/2011 y 3568/2011, y en consecuencia anula la liquidación en los términos del fundamento de derecho cuarto y confirma el acuerdo sancionador, tras haber sido previamente declarada lesiva por resolución de 8 de junio de 2.015 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Ha sido parte recurrida La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 356/2015, seguido ante la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 4 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO.- 1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en representación procesal del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas contra la resolución a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a derecho. 2º) No realizar pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas procesales».

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, la representación procesal de la entidad PUNTO FA, S.L., presentó con fecha 4 de mayo de 2016, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de las sentencias que aporta de contraste ( Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de junio de 2004 ; y, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 9 de diciembre de 2015 ), suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que, casando la sentencia citada, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda».

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado, en representación de La Administración General del Estado, mediante escrito presentado con fecha 17 de junio de 2016, formuló oposición al presente recurso, suplicando a la Sala «dicte sentencia inadmitiendo el recurso, subsidiariamente, desestimatoria del mismo, con imposición de costas a la parte contraria».

CUARTO

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 20 de abril de 2017, se señaló para votación y fallo el 18 de julio de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

QUINTO

Con fecha 19 de julio de 2017, la presente sentencia pasa a la firma de los Excmos. Señores que conforman la Sección Segunda .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina.

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 4 de marzo de 2016 , estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas contra la resolución de 17 de julio de 2014 (R.G.1566/11 y 3568/11) que estima parcialmente las reclamaciones económico-administrativas nº. 1566/2011 y 3568/2011, y en consecuencia anula la liquidación en los términos del fundamento de derecho cuarto y confirma el acuerdo sancionador, tras haber sido previamente declarada lesiva por resolución de 8 de junio de 2.015 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En lo que ahora interesa, la Sala de instancia tomo su decisión en base a lo siguiente:

Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo que el 17 de marzo de 2010 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria inició actuaciones de comprobación respecto del Impuesto por hidrocarburos por queroseno de aviación suministrado con exención de dicho impuesto durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008, siendo utilizado por aeronave titularidad de la hoy demandada.

El 11 de febrero de 2011 se formalizó acta de disconformidad, proponiéndose una liquidación del Impuesto de Hidrocarburos sobre 1.744.288 litros de queroseno de aviación que la demandada había recibido con exención y utilizando vuelos que el acta agrupa en vuelos no justificados y vuelo justificados, según la empresa hubiera o no justificado su relación con la actividad de la empresa, aunque en los vuelos justificados se constató que eran vuelos para los que la LIE no prevé beneficio alguno. El 7 de marzo de 2011 se dicta acuerdo de liquidación confirmando la propuesta del actuario. La hoy demandada, PUNTO FA S.L, interpuso reclamación económico- administrativa que se estimó en parte en cuanto consideró vuelos justificados en la resolución del TEAC hoy impugnada de fecha 17 de julio de 2014 aquellos en los que aún habiendo contraprestación responden a los fines comerciales de la empresa cuando se trata de transportar mercancías propias o estén destinados a los empleados de la compañía para atender los intereses económicos de la misma en otras plazas.

(...) el Secretario General técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por delegación del Ministro declaró la lesividad de la resolución del TEAC de 17 julio 2014, según acuerdo de 8 de junio de 2015.

(...) En cuanto al fondo del asunto, ha de examinarse si la resolución cuya anulación se pretende es lesiva para el interés público e incurre en causa de anulabilidad del art. 63 de la LRJ-PAC , por incurrir en cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

(...) En el supuesto de autos es indudable que el acto cuya revisión se pretende entraña un contenido favorable para la demandada en cuanto que supone una reducción de la cantidad objeto de regularización respecto del impuesto sobre hidrocarburos, como consecuencia de la extensión de la exención contemplada en el artículo 51.2 de dicha ley , el cual se refiere a la exención de la fabricación e importación de productos incluidos en el ámbito objetivo del impuesto que se destinen a: a/ Su utilización como carburante en la navegación aérea, con la excepción de la aviación privada de recreo..." . Ello hay que ponerlo en relación con el art.4.3 de la LIE. Dicho artículo ha sido desarrollado en el artículo 16 del Reglamento de impuestos especiales, aprobado por RD 1165/1995, de 7 de julio , que define a la aviación privada de recreo como " 6. Aviación privada de recreo. La realizada mediante la utilización de una aeronave, que no sea de titularidad pública, por su propietario o por la persona que pueda utilizarla, mediante arrendamiento o por cualquier otro título, para fines no comerciales y, en particular, para fines distintos del transporte de pasajeros o mercancías o de la prestación de servicios a título oneroso.."

Por consiguiente, según la demandada, fue acertada la interpretación del TEAC cuando consideró que conforme a la normativa española y a la prueba practicada procedía la exención, dado que la interpretación de la Inspección en el sentido de que la finalidad de los vuelos que se entendían no justificados no respondía a una actividad de carácter comercial, por no existir contraprestación alguna era contraria a la normativa de la LIE, pues la misma no condiciona que exista finalidad comercial al hecho de que sea a título oneroso.

Sin embargo habremos de discrepar de la posición de la codemandada que considera, por un lado, que la declaración de lesividad exige una infracción manifiesta de la legalidad. Ello podría ser cierto en el contexto del viejo artículo 110.2.a de la LPA de 17 de julio de 1958 por el caso de la revisión de los actos anulables, o en el supuesto previsto en el artículo 103 de la ley 30/92 antes de la reforma operada por la ley 4/1999 cuando se refería a la infracción grave de ley o de reglamento para la revisión de oficio de los mencionados actos anulables. Pero ello no es exigido ni en el actual artículo 103 de la ley 30/92 , ni en el art. 218 de la LGT 58/2003.

Y en segundo lugar no puede obviarse que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.011 , a la hora de interpretar el art.14.1.b de la Directiva 2003/96/, a que hace referencia la Abogacía del Estado es clara cuando manifiesta en un supuesto prácticamente idéntico al de autos en los párrafos 27 y 33:

27. De estas consideraciones se desprende que las operaciones de navegación aérea efectuadas por una empresa como Systeme Helmholz, consistentes en transportar a su personal para visitar a clientes o asistir a ferias comerciales en un avión del que es propietaria, no pueden equipararse a la utilización de una aeronave con fines comerciales, en el sentido y a efectos de la aplicación delartículo 14, apartado 1, letra b), de la Directiva 2003/96y, en consecuencia, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la exención fiscal para el carburante utilizado en la navegación aérea establecida en dicha disposición, en la medida en que se trata de operaciones de navegación aérea que no se utilizan directamente para la prestación de un servicio aéreo a título oneroso..

Y el párrafo 33:

33. Por consiguiente, ha de responderse a la primera cuestión que elartículo 14, apartado 1, letra b), de la Directiva 2003/96debe interpretarse en el sentido de que la exención del impuesto sobre el carburante utilizado en la navegación aérea establecida en esa disposición no es aplicable a una empresa, como la controvertida en el litigio principal, que, con el fin de llevar a cabo sus negocios, utiliza un avión que le pertenece para realizar los desplazamientos de los miembros de su personal destinados a visitar a clientes o a asistir a ferias comerciales, en la medida en que esos desplazamientos no se utilizan directamente para la prestación de servicios aéreos a título oneroso por esa empresa .

Por consiguiente, no se trata de un supuesto, el ahora examinado, basado en la concreta prueba practicada, sino que guarda una coincidencia casi plena con el examinado por el TJUE en la cuestión prejudicial planteada, de modo que tampoco puede invocarse el argumento de la demandada cuando considera que no se pueda invocar una Directiva en contra del Derecho Estatal, cuando éste es más beneficioso para los particulares, al socaire de la aplicación del efecto stoppel o sancionador del Estado incumplidor, que en el caso del efecto directo de las Directivas Comunitarias actúa en un plano vertical pues se trata de dos cosas distintas. Y ello porque ha de entenderse de aplicación el principio de primacía del Derecho Comunitario (asunto Van Gend end Loos de 5 de febrero de 1963, Costa/Enel de 15 de julio de 1964, o Simmenthal, de 9 de marzo de 1978) basado en el contenido del art.5 del entonces Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, y hoy Tratado de la Unión Europea . Y en el presente recurso, la aplicación del principio de primacía, conforme a la interpretación dada por el TJUE obliga a interpretar y aplicar la mencionada Directiva en el sentido expuesto por el TJUE cuando se ha referido al término "aviación privada de recreo", incluyendo los vuelos de los empleados de empresa y de transporte de mercancías propias, lo cual precisa de una interpretación uniforme en el espacio UE

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SEGUNDO

Sobre la naturaleza y función del recurso de casación para unificación de doctrina.

Como tantas veces ha dicho este Tribunal el recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta del Capítulo III del Título IV, arts. 96 a 99, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. «Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas [...]. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir» [Sentencia de 15 de julio de 2003 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10058/1998), FD Tercero].Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( art. 97 de la LJCA ).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta» [FD Noveno; este mismo criterio resulta, entre otras, de la Sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 177/2014 ), FD Segundo; y de 20 de marzo de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2090/2014), FD Segundo].

Sobre el alcance de la exigencia o carga procesal impuesta al recurrente de reflejar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de las referidas identidades se pronuncia la Sentencia de 3 de marzo de 2005 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2505/2000), señalando que «[c]omo decían muy expresivamente las sentencias de 29 de septiembre de 2003 (recurso núm. 312/2002 ) y 10 de febrero de 2004 (recurso núm. 25/2003 ), no es la primera vez que nuestra Sala ha tenido ocasión de comprobar que quienes hacen uso de este recurso de casación excepcional centran su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste y prestan, en cambio, muy escasa e incluso ninguna atención a los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia ( art. 96.1 de la L.J.C.A .).

Y el art. 97.1 dispone imperativamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Y es que, precisamente porque esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario y cuya cuantía sea superior a tres millones de pesetas (art. 96.3), ha de ponerse particular cuidado en razonar que esos presupuestos efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación.

Queremos decir con esto que, al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (art. 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (art. 97.1), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone» [FD Segundo; en idénticos términos, Sentencias de 23 de marzo de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3105/2013), FD Segundo; y de 16 de marzo de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 3132/2013), FD Segundo].

TERCERO

Sobre el alcance del procedimiento de lesividad como primera de las cuestiones planteadas por la recurrente.

La primera cuestión se refiere a la vulneración del art. 218 de la LGT , en relación con los arts. 103 y 106 de la Ley 30/1992 y arts. 9.3 y 14 de la CE , en tanto considera que sólo cabe admitir la declaración de lesividad en supuestos excepcionales cuando haya habido una infracción grave del ordenamiento jurídico. Trae como sentencia de contraste la dictada por la Audiencia Nacional en 30 de junio de 2004, rec. 933/2001 , en la que se establece que debe interpretarse el art. 103 de la Ley 30/1992 en coherencia con los límites establecidos en el art. 106 de dicho texto, aplicable a todos los procedimientos de revisión, debiendo interpretarse de forma restrictiva la faculta de revisar los actos administrativos, con el fin de armonizar los principios de legalidad y seguridad jurídica, al tratarse el supuesto resuelto por la sentencia de contraste de una mera cuestión interpretativa, fue inadecuado iniciar un procedimiento de lesividad, lo que conllevó la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en el procedimiento de lesividad, declarando improcedente la anulación de la liquidación.

Respecto de las identidades considera que:

1. En cuanto a los hechos, en ambos supuestos existe una declaración de lesividad en relación a un acto firme que declara derecho a favor de un contribuyente para viabilizar a través de este cauce impugnatorio una respuesta judicial a una controversia interpretativa de la normativa aplicable al caso.

2. En ambos casos se resuelve sobre la misma cuestión, esto es, si cualquier acto es susceptible de ser anulado por la vía del procedimiento de lesividad o si por el contrario se requiere que la infracción del ordenamiento jurídico sea grave o con un daño intenso a los intereses públicos.

3. Existe una evidente contradicción entre los supuestos enfrentados, pues sin haber una clara infracción del ordenamiento jurídico, sino que se trata de una controversia interpretativa de las normas aplicables se resuelve en sentido diametralmente opuesto a los efectos de permitir la tramitación de un extraordinario recurso de casación.

Sin solución de continuidad analiza la recurrente lo improcedente de la tesis mantenida por la Sala de instancia, pues considera, en resumen, que se vulnera el principio de seguridad jurídica, de igualdad procesal de las partes y vacía de contenido los preceptos que regulan los recursos ordinarios de impugnación, y añade que el carácter excecpcional del procedimiento de lesividad conlleva necesariamente una interpretación restrictiva de su uso, por lo que no es conforme a Derecho entender, como se hace por la Sala enjuiciadora, que cualquier acto es susceptible de ser anulado por la vía del procedimiento de lesividad aunque no se trate de una notoria infracción del ordenamiento jurídico.

El Sr. Abogado del Estado se opone cuestionando que exista las identidades requeridas para la viabilidad de este tipo de recursos, pues si bien la sentencia de contraste efectivamente considera que el procedimiento de lesividad debe ser objeto de interpretación restrictiva y no cualquier acto puede ser anulado por esta vía, se refiere al concreto caso que enjuicia, sin que pueda servir como sentencia de contraste, y desde luego en modo alguno parte del presupuesto que sirve de base a la impugnación de la parte recurrente, esto es, no se dice en la sentencia de contraste que la infracción del ordenamiento jurídico tenga que ser grave, sino que es la parte recurrente la que pone en boca de la sentencia lo que no dice; faltando las identidades subjetiva, objetiva y causal, sin que exista contradicción entre las sentencias de contraste.

Le asiste la razón al Sr. Abogado del Estado. Expuestas las exigencias del recurso de casación para unificación de doctrina, se evidencia que no se dan entre el supuesto contemplado en la sentencia recurrida y la que se aporta de contraste las identidades en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones, exigidas por el art. 96 de la Ley Jurisdiccional .

Como queda de manifiesto de la simple lectura del recurso la parte recurrente no se somete a las cargas procesales de observancia ineludible y que se imponen ex lege, obligatoriamente por exigirlo la propia naturaleza, función y finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina. Hace supuesto de la cuestión, cuando descuida llamativamente la carga procesal que le incumbe de justificar suficientemente la concurrencia de identidades entre la sentencia impugnada y la traída de contraste, sin aportar un término de comparación válido del que derivar la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido una distinta respuesta judicial, al punto que como presupuesto base la recurrente delimita la doctrina correcta que recoge la sentencia de instancia, que «se requiere que la infracción al ordenamiento jurídico sea grave o con un daño intenso a los intereses públicos», y como bien dice el Sr. Abogado del Estado en la sentencia de instancia ni recoge esta tesis en los términos formulados, ni siquiera hace mención a que la infracción deba ser grave.

El esfuerzo que realiza la parte recurrente se centra en combatir la sentencia de instancia por lo que dice, no porque entre en contradicción con la sentencia traída de contraste. Lo cierto es que sin término de comparación válido, sin doctrina legal enfrentada, resulta intranscendente, a los efectos del recurso de casación para unificación de doctrina, que la recogida en la sentencia impugnada no sea correcta; por ende, es requisito insoslayable la concurrencia de las tres identidades entre las sentencias en contraste, la subjetiva, que requiere la igual situación material y jurídica soporte de la acción ejercitada, la objetiva, que exige la similitud de los hechos y de las pretensiones actuadas, y la de fundamento, que la razón de decidir se funden en las mismas normas o en normas conexas, aunque la decisión sea distinta.

La propia formulación del recurso que realiza la parte recurrente evidencia que es un recurso desconectado de la función y finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina.

Efectivamente, el esfuerzo que realiza la parte recurrente va dirigido a justificar la ilegalidad que encierra el pronunciamiento de la Sala de instancia, pero descuida llamativamente los requisitos a los que nos hemos referidos y que resultan esenciales y determinantes para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, de suerte que hace supuesto de la cuestión, y sin más afirma que existe contradicción entre las sentencias a comparar.

En definitiva, no hay doctrinas enfrentadas. Como hemos indicado la parte recurrente incide sobre la posible incorrección de la sentencia, pero obvia cumplimentar el presupuesto determinante, las identidades necesarias, puesto que el principio que se pretende preservar es el de igualdad, y sólo superado este procede entrar sobre la legalidad de lo resuelto.

No es labor de la Sala suplir o completar la actividad de las partes, bastaría para rechazar este motivo poner de manifiesto su deficiente formulación, tal y como acontece; sin embargo, con el fin de agotar el debate merece la pena evidenciar la falta de las identidades requeridas.

La recurrente respecto de la identidad fáctica, sobre los supuestos enjuiciados se limita a señalar que la identidad concurre en ambos casos pues se trata de la declaración de lesividad de un acto firme que declara un derecho a favor del contribuyente, siendo irrelevante el que «ya sea la aplicación de una exención o de una deducción en la cuota íntegra»; sin embargo la lectura de la sentencia de contraste descubre la singularidad del supuesto concreto que se enjuicia y su transcendencia para desestimar la demanda del Sr. Abogado del Estado, en tanto que la ratio decidendi de la desestimación descansa no tanto sobre el tipo de infracción del ordenamiento jurídico que se trata de corregir, como del interés que se trata de proteger, puesto que se dilucidaba la corrección de unas deducciones realizadas por una entidad que formaba parte de un grupo consolidado por inversiones realizadas en ejercicios anteriores, una vez que la entidad inversora había salido del grupo, grupo conformado por entidades empresariales públicas, beneficiando la declaración de lesividad no a los intereses públicos sino a otra de las entidades implicadas.

La sentencia de contraste es particularmente extensa y trata los numerosos temas en conflicto con gran exhaustividad, en cambio las únicas concesiones que realiza la parte recurrente para delimitar la doctrina que, según la recurrente, se contiene sobre la cuestión en litigio en la sentencia de contraste son, por un lado una brevísima referencia a lo recogido en el Fundamento de Derecho Noveno, «no cualquier acto que adolezca de infracciones al ordenamiento jurídico es susceptible de ser anulado por esta vía», y por otro lo recogido en el Fundamento Jurídico Vigésimosegundo, que se utiliza por la recurrente a modo de apostilla de lo dicho anteriormente, «... vía tan excepcional como la impugnación jurisdiccional de un acto firme que otorga derechos definitivos a los particulares para viabilizar a través de ese cauce impugnatorio una respuesta judicial a una controversia interpretativa o a una duda razonable que se presente sobre cualquier cuestión, pues no es ésta la finalidad institucional del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional y sus concordantes, que exigen como punto de partida la caracterización del acto enjuiciado como nulo por aquejado, en su mismo ser, de una infracción al ordenamiento jurídico que, por su entidad, su indiscutibilidad y su repercusión negativa para los intereses públicos, obligan a la Administración a volverse contra sus propios actos», lo que le lleva a concluir en la sentencia de contraste a que «... si lo que se somete aquí a la consideración de la Sala, no es una infracción clara del ordenamiento jurídico, sino una razonable interpretación de las normas pertinentes al caso... lo que en definitiva se podrá considerar como inadecuado es el ejercicio mismo de la acción jurisdiccional, concebido para hacer prevalecer el interés público sobre los intereses particulares, más allá de las situaciones de ventaja conferidas a éstos e irrevisables por la vía de las modalidades normales de impugnación», con cita tan elegida y descontextualizada la parte recurrente persigue elaborar una tesis a propósito para enfrentarla a lo dicho en la sentencia impugnada, descontextualizando lo dicho en la sentencia de contraste, prescindiendo del caso concreto, al punto que omite que en los puntos suspensivos el texto que salva se refiere expresamente al caso concreto que contempla, «...sobre cuál de las entidades tiene el derecho a las deducciones tantas veces nombradas y con qué alcance y significación material y temporal...». En definitiva, no hay tesis enfrentadas, contenidas en las sentencias de instancia y de contraste, sino que la recurrente ha creado artificialmente una tesis a base de retazos de lo dicho en la sentencia de contraste para oponerla a una tesis que tampoco es cierta contenga la sentencia de instancia, que en este punto se limita a decir que «Sin embargo habremos de discrepar de la posición de la codemandada que considera, por un lado, que la declaración de lesividad exige una infracción manifiesta de la legalidad. Ello podría ser cierto en el contexto del viejo artículo 110.2.a de la LPA de 17 de julio de 1958 por el caso de la revisión de los actos anulables, o en el supuesto previsto en el artículo 103 de la ley 30/92 antes de la reforma operada por la ley 4/1999 cuando se refería a la infracción grave de ley o de reglamento para la revisión de oficio de los mencionados actos anulables. Pero ello no es exigido ni en el actual artículo 103 de la ley 30/92 , ni en el art. 218 de la LGT 58/2003».

No está de más recordar lo que se dijo en la sentencia de contraste en cuanto a lo que en este interesa; sobre la declaración de lesividad se dejó dicho que:

Por lo que se refiere al último de los motivos de nulidad esgrimidos frente a la declaración de lesividad, ya se adelantó que resultan inseparables del fondo de la cuestión debatida, al consistir en la inadecuada apreciación, por parte de la Administración actora, de los requisitos esenciales que permiten declarar lesivo -y obtener judicialmente la nulidad del acto afectado por dicha declaración-, cuales son la efectiva lesión de los intereses generales y la infracción del ordenamiento jurídico. En cualquier caso, tales requisitos extienden su influencia de manera tal sobre el conjunto argumental de la demanda y contestación que constituyen la práctica totalidad del debate, puesto que cualquiera de los motivos de nulidad invocados o contrarrestados en la demanda y contestación, a la postre, pueden ser identificados con la concurrencia de tales requisitos

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La Sala enjuiciadora recuerda el concreto supuesto sobre el que va a proyectar la doctrina general que expone sobre la declaración de lesividad:

Se hace necesario, por tanto, exponer de manera sucinta cuáles son las razones que llevaron a la Administración, primeramente, a declarar la lesividad de un acto de liquidación tributaria y, ulteriormente, a impugnarlo jurisdiccionalmente. En la demanda se puede resumir así, de una manera esquemática, el fundamento de la pretensión, cuyo núcleo central de discusión radica en la determinación, en el ámbito del régimen de tributación de los grupos de sociedades a que se refiere el Capítulo VII del Título VII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) cuál es la entidad que tiene derecho a efectuar las deducciones en la cuota, procedentes de inversiones, en los casos en que dejen de pertenecer al grupo de sociedades entidades que formaron parte de él, bien la entidad que se separa (UNELCO, luego ENDESA), bien el grupo al que en su día perteneció (SEPI). Lógicamente, la postura de la Administración consiste en interpretar que tales deducciones pertenecen al grupo consolidado, por las razones que a continuación se van a expresar ... la conclusión de todo ello es la siguiente: la resolución aquí impugnada era originariamente válida, en la medida en que se aplicaron en ella deducciones procedentes de ejercicios de permanencia de UNELCO en el Grupo consolidado 9/86 que el grupo aún no había hecho efectivas, pero estaba condicionada o supeditada en su eficacia definitiva a que no se cumpla la condición resolutoria de que el grupo proceda a aplicarse deducciones de las que en su momento no hizo uso, por inexistencia o insuficiencia de cuota íntegra, lo que se complementa en la demanda con la afirmación de que defender lo contrario sería como negar al grupo el derecho a aplicarse deducciones correspondientes a 1996, cuando aquélla entidad formaba parte del Grupo.

En definitiva, no estamos en presencia de un acto originariamente nulo por infracción de una norma de derecho necesario, sino de un acto que ha devenido ineficaz por cumplimiento de la condición resolutoria a la que tácitamente estaba supeditado, esto es, de un acto sobrevenidamente inválido por el desplazamiento que sobre él produce otro acto administrativo posterior en virtud del cual se hace uso de un derecho por parte de quien válidamente puede ejercitarlo, de conformidad con las normas aplicables al caso, derecho que, por lo demás, no sólo no se extingue sino por prescripción, sino que puede ser utilizado por la sociedad dominante del grupo consolidado en cualquier momento, incluso por vía de regularización tributaria, a pesar de que, anteriormente, habiendo tenido oportunidad para hacerlo, no se hubiera efectuado

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Al analizar el procedimiento de lesividad se recoge lo siguiente (la negrita se incorpora en esta transcripción):

Del conjunto de tales preceptos cabe inferir las características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado previa su declaración de lesividad: a) que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 63.1 de la LRJyPAC; b) que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión; c) que el acto sea favorable para el interesado (lo que se infiere del artículo 103 de la LRJyPAC y, "contrario sensu" del artículo 105 de la misma Ley , según el cual "las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico"; d) además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artículo 106 de la LRJyPAC), lo que sucedería "por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias" que permanecen innominadas en el precepto; y e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles, salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo, favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la relación jurídica contemplada.

En la dogmática jurídico-administrativa, y en orden a la determinación de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa, importa destacar que este especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de nulidad (puesto que, de ser así, la Administración cuenta con una potestad directamente encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores capitales: a) de un lado, el valor del sometimiento al derecho de la Administración, la que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél, por firmes que sean; y b) el de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra los cuales pretende alzarse la propia Administración autora del acto, excepcionando por vía singular el principio que prohíbe el "venire contra factum proprium ".

Ello significa que, a juicio de la Sala, no cualquier acto que adolezca de infracciones al ordenamiento jurídico es susceptible de ser anulado por esta vía. De hecho, el artículo 106 de la Ley construye un mecanismo de salvaguardia del valor de la justicia y la equidad, para evitar que puedan dañarse los derechos de terceros cuando la naturaleza de la infracción al ordenamiento jurídico o la intensidad del daño a los intereses públicos no justifiquen la conveniencia de sacrificar los derechos individuales que se pretende mediante el proceso de lesividad y la consustancial a ella anulación de los actos en que tales derechos o intereses se reconozcan

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Y centra su argumentación sobre el concreto caso que le ocupa, lo que confirma la falta de identidad que anteriormente se ha señalado entre este supuesto y el que es objeto de la sentencia de instancia:

Lo que, sin embargo, se quiere indicar en este punto, es que para la Administración, la única causa de nulidad que enfrenta al acto aquí combatido frente al riesgo de invalidación, por la vía del recurso de lesividad, obedece a la posterior existencia de un acto que, referido a SEPI y, versando en una parte de su contenido sobre el mismo objeto tributario, acreditaría mejor derecho material que el otorgado inicialmente a la liquidación practicada a ENDESA en relación con UNELCO, de manera que eventualmente desaparecido el segundo acto, lo que aquí se expone a efectos puramente dialécticos, todo el proceso de lesividad quedaría privado de su razón justificativa, aspecto éste que no resulta secundario en función de la naturaleza de las actas levantadas, como luego se expondrá.

DECIMOTERCERO.- Es en el dato anterior donde, a juicio de la Sala, radica la clave del litigio. Si se acepta como principio válido que el proceso de lesividad únicamente puede dirigirse frente a actos administrativos que adolezcan de defectos constitutivos de anulabilidad, es decir, que infrinjan el ordenamiento jurídico, y ni siquiera esta circunstancia, por sí sola, permitiría en todo caso proceder a la invalidación, menos aún puede predicarse tal efecto respecto de un acto jurídico que, en la propia demanda, así como en los dictámenes en que se funda el acto declarativo de la lesividad, se reputa inicialmente válido, conclusión a la que se llega en el escrito de demanda tras interpretar conjuntamente los artículos 95.3 de la LIS y 14.2 y 3 de la Ley 5/96

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Mas adelante descubre la Sala el verdadero motivo del rechazo de la declaración de lesividad, cual es la ausencia de daño al interés público:

Pero, sentado lo anterior, esto es, no localizado el efecto dañoso en el acto mismo sino en su consideración conjunta o colisión con el acto sobrevenido en el que también se acreditarían deducciones por inversiones, lo que sería preciso, atendida dicha circunstancia, es una cumplida y suficiente acreditación de porqué el acto impugnado es aquél en el que se manifiesta el efecto lesivo y no, por el contrario, el acto de liquidación que, a modo de condición resolutoria, vino a desplazar al primer acto liquidatorio, convirtiéndolo sobrevenidamente en ilícito. (...)En nuestro Derecho tributario no es posible reconocer la existencia de derechos sometidos a condición resolutoria o a revocación, esencialmente en el campo de las relaciones jurídicas que aquí se enjuician. Ya hemos repetido que para la invalidación de un acto firme por la vía de la impugnación a caro de la propia Administración autora, previa declaración de su condición de lesivo para el interés público, se precisa que la disconformidad con el ordenamiento jurídico sea inmediata y directa, es decir, provenga del contraste entre el acto administrativo, en tanto manifestación singular de la voluntad de la Administración, con la norma jurídica imperativa que se supone infringida por aquél, como previsión legal abstracta. De esta comparación del acto con la norma puede surgir, bien la calificación del acto como ajustado a Derecho, bien la declaración de su disconformidad con el ordenamiento jurídico. Pero, en cualquier caso, será el acto, desde su nacimiento a la vida jurídica, el que adolezca del vicio determinante de la infracción del ordenamiento jurídico, será originariamente nulo, en suma.

A partir de este punto, la ley exige que para su invalidación se constate en un proceso judicial contradictorio, como el que ahora nos ocupa, precisamente que el acto está aquejado de defectos que hacen inviable su continuidad en el tráfico jurídico y, caso de estar agotados sus efectos, tal como aquí sucede, que procede la restitución de lo obtenido mediante su ejecución, restituyéndole en debida forma. Lo que resulta atípico es la consideración de que un acto que, analizada su situación respecto a la norma, es inicialmente válido, lo que significa que su destinatario, en el caso presente, UNELCO y, más tarde, ENDESA, hizo adecuado uso de su derecho en la forma autorizada por las leyes aplicables, que le reconocían la deducción que se aplicó, tanto en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades como en el acta de conformidad con que concluyó la actuación inspectora, devenga sobrevenidamente nulo por su incompatibilidad con otro acto administrativo posterior que favorece a SEPI, quien, según la Administración, ostentaba mejor derecho que la primera, según la interpretación que patrocina del artículo 14.3 de la Ley 6/95 , en la redacción dada por la disposición adicional 48ª de la Ley 66/97 (Ley de acompañamiento de los Presupuestos Generales para 1998).

Tal tesis de la nulidad sobrevenida es inadmisible en nuestro ordenamiento

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De suerte que el alcance de la declaración de lesividad, punto sobre el que la parte recurrente basa su discurso de ilegalidad de la declaración de lesividad que le atañe, se hace obiter dicta, a mayor abundamiento:

Obviamente, tales consideraciones acerca de los límites legales a la posibilidad de anular los actos declarados lesivos se traen a colación, aquí, a mayor abundamiento . Lo esencial es que, a juicio de la Sala y por lo que ya se razonado de forma amplia, no se considera, en modo alguno, que el acto declarativo de derechos sometido a impugnación contradiga, en cualquiera de sus formas, el ordenamiento jurídico, pues queda amparado por normas tributarias que confieren derechos subjetivos, en este caso a la deducción por inversiones que nos ocupa, de forma incondicional e inmediata, sin arbitrar, tales preceptos, mecanismos o fórmulas de las que quepa inferir que el derecho a aplicar las deducciones queda pendiente, en su efectividad última, de la ulterior conducta que, en orden a la deducción concurrente, pudiera observar la sociedad dominante del grupo.

Además, como también ha quedado señalado, no se ha probado, de manera cierta y rigurosa, que el perjuicio patrimonial en que se evidencia la lesión al interés público, de cuya cuantía, por lo demás, tampoco queda constancia exacta, sea imputable al acto recurrido y no a aquél posterior que se toma como referencia para poner de manifiesto la consumación del efecto lesivo mismo

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Y sobre las dudas interpretativas que alega la parte recurrente, las mismas no se comprenden si se sacan del contexto en el que la sentencia de contraste manifiesta su existencia:

En otras palabras, no puede emplearse una vía tan excepcional como la impugnación jurisdiccional de un acto firme que otorga derechos definitivos a los particulares para viabilizar a través de ese cauce impugnatorio una respuesta judicial a una controversia interpretativa o a una duda razonable que se presente sobre cualquier cuestión, pues no es ésta la finalidad institucional del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional y sus concordantes, que exigen como punto de partida la caracterización del acto enjuiciado como nulo por aquejado, en su mismo ser, de una infracción al ordenamiento jurídico que, por su entidad, su indiscutibilidad y su repercusión negativa para los intereses públicos, obligan a la Administración a volverse contra sus propios actos, aunque éstos sean manifiestos e inequívocos. No debe olvidarse, además, que en la configuración actual de la lesividad -fuera del ámbito tributario-, la Administración se ha visto privada de la posibilidad de revisar de oficio los actos que no sean nulos de pleno derecho, lo que significa una restricción de las facultades administrativas y una condigna ampliación del ámbito jurisdiccional de control de la legalidad del actuar administrativo, tal como se deduce de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada a los preceptos por la Ley 4/1999.

Luego, si lo que se somete aquí a la consideración de la Sala, no es una infracción clara del ordenamiento jurídico, sino una razonable interpretación de las normas pertinentes al caso sobre cuál de las entidades tiene el derecho a las deducciones tantas veces nombradas y con qué alcance y significación material y temporal, lo que en definitiva se podrá considerar como inadecuado es el ejercicio mismo de la acción jurisdiccional, concebido para hacer prevalecer el interés público sobre los intereses particulares, más allá de las situaciones de ventaja conferidas a éstos e irrevisables por la vía de las modalidades normales de impugnación. En tales casos, la seguridad jurídica impone el mantenimiento de la situación nacida al amparo del acto combatido, máxime si se tiene en cuenta que, por razón del carácter triangular que preside el problema jurídico planteado en su conjunto, lo que objetivamente se persigue con la nulidad del acto favorable a ENDESA es sustituirlo por otro acto, ya configurado y expectante, es decir, el de la liquidación consecuente al acta de conformidad levantada a SEPI, en que resulte favorecida esta última entidad que, por más que se pretenda, no puede desprenderse de su condición de grupo empresarial perteneciente al Estado y, materialmente hablando, parte integrante del mismo Estado que, en este proceso, actúa como demandante

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Todo lo cual evidencia la falta de identidad que denuncia el Sr. Abogado del Estado.

CUARTO

Sobre el efecto vertical descendente de la aplicación de las Directivas.

La parte recurrente insiste en que se ha infringido en la sentencia de instancia los arts. 4.3 de la LIE y 9.3 de la CE , por la improcedencia de aplicar el efecto directo vertical de las Directivas en sentido descendente. Al efecto aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 9 de diciembre de 2015 , la cual declaró improcedente que una Administración pública de un Estado miembro pretenda invocar la aplicación directa de un precepto comunitario, imponiendo efectos desfavorables a un particular que ha ajustado su actuación conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno en vigor, de suerte que en las relaciones jurídicas Estado-administrado la primacía del Derecho Comunitario cede en los casos en los que hay una dicotomía entre el alcance de la Directiva y la normativa interna española cuando esta le es más favorable al contribuyente, por lo que considera improcedente la aplicación de la jurisprudencia emanada del TJUE ya que ello conllevaría un perjuicio para el contribuyente, suponiendo la aplicación de un efecto vertical directo descendente que ha de estimarse no ajustado a Derecho. Respecto de la justificación de las identidades entre la sentencia impugnada y la de contraste afirma la parte recurrente que en ambos casos la Administración pretende aplicar al contribuyente, en perjuicio de estos y en contra de la dicción literal de la normativa interna, invocar la aplicación directa de un precepto de una Directiva comunitaria interpretado por el TJUE, resolviéndose en ambos sobre la procedencia o no de aplicar el efecto directo vertical de las Directiva en sentido descendente, resolviéndose en cada caso en un sentido diametralmente opuesto.

Para el Sr. Abogado del Estado los supuestos enfrentados nada tienen que ver; la sentencia recurrida ha aplicado la exención prevista en el art. 51.2 de la Ley 38/1992 , por entender que el TEAC había aplicado e interpretado mal la exención regulada, y a más abundamiento se cita como fundamento la interpretación realizada en la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2011 cuando interpreta el art. 14.1.b) de la Directiva 2003/96 , pero en modo alguno existe contradicción entre a norma europea y la nacional, como es el caso de la sentencia de contraste.

Como es bien conocido el principio de efecto directo permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea, independientemente de que existan textos en el Derecho nacional. Fue reconocido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963 , al declarar que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países de la UE, sino también derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Distinguiéndose dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal. El primero, que es el que nos interesa, interviene en las relaciones entre los particulares y el país, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al país. En el caso de estar ante Directivas el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el país de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente ( sentencia del 4 de diciembre de 1974 , Van Duyn). En lo que ahora nos interesa, sólo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la UE obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un país de la UE contra un particular ( sentencia del 5 de abril de 1979 , Ratti).

Lo dicho en el Fundamento Jurídico anterior es de plena aplicación en el presente, debiéndose significar especialmente la falta de celo por parte de la recurrente al cumplir la carga procesal que le incumbe de justificar suficientemente la concurrencia de las identidades legalmente exigidas. En el presente caso no existe doctrinas enfrentadas, ya hemos transcrito anteriormente como el propio Tribunal sentenciador rechaza categóricamente que estemos ante un supuesto de aplicar la legislación europea en contra de la recurrente, «de modo que tampoco puede invocarse el argumento de la demandada cuando considera que no se pueda invocar una Directiva en contra del Derecho Estatal, cuando éste es más beneficioso para los particulares, al socaire de la aplicación del efecto stoppel o sancionador del Estado incumplidor, que en el caso del efecto directo de las Directivas Comunitarias actúa en un plano vertical pues se trata de dos cosas distintas», sino que el Tribunal considera no aplicable la exención al caso de autos en tanto que entiende correcto el alcance y la interpretación preconizada por el Sr. Abogado del Estado de la expresión "aviación privada de recreo", contenida en la norma, art. 51.2 de la Ley 38/1992 , en relación con el art. 4.3 de dicho texto y Real Decreto 1165/1995 , sobre la base de lo dicho por el TJUE al interpretar el art. 14.1.b) de la Directiva 2003/96 .

QUINTO

Procediendo rechazar el recurso deben imponerse las costas al recurrente, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita las mismas a la suma de 2.000 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- No ha lugar al Recurso de Casación en Unificación de Doctrina 2752/2016, contra la sentencia de 4 de marzo de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 356/2015 . 2.- Imponer las costas a la parte recurrente que no podrán exceder de 2.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.