STS 586/2017, 20 de Julio de 2017

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a los acusados que dejamos consignados en nuestros antecedentes, como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa, accesorias y costas, así como proceder a la demolición de las construcciones llevadas a cabo y a la restauración del terreno. Frente a dicha resolución judicial, interponen recurso de casación los aludidos condenados en la instancia, mediante un único motivo de contenido casacional, sin cita de cauce casacional alguno, pero invocando como infringido el art. 319.1 del Código Penal , en relación a lo dispuesto en el art. 14 del propio texto legal, por lo que debemos entender que se acoge la parte recurrente al número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "error iuris", en tanto que se reprocha la subsunción jurídica en tal precepto sustantivo a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, si bien con base en el error padecido por los recurrentes, al no combatirse en momento alguno los requisitos legales para la aplicación de tal tipo delictivo. También se reclama la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver tal censura casacional, hemos de partir de los hechos probados que se relatan en la sentencia recurrida, en tanto que intangibles, dada la vía elegida para encauzar este reproche, conforme a lo ordenado por el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se expone en los mismos que Donato y Genaro , adquirieron mediante escritura pública de compraventa la parcela n° NUM001 del Polígono n° NUM002 sita en el PARAJE000 , con una superficie de 85 áreas y 20 centiáreas.

Donato , con fecha 18-10-2007 adquirió mediante escritura pública de compraventa las parcelas n° NUM003 y n° NUM004 del Polígono nº NUM002 con una superficie de 20 áreas.

María Rosario , adquirió mediante contrato de compraventa en el año 2009 la parcela n° NUM005 del Poligono n° NUM002 , finca rustica sita en PARAJE000 " a Nuria .

Las cuatro fincas rústicas citadas se encuentran enclavadas en el Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama, en la zona de "Mantenimiento de la Actividad", zona que coincide con el LIC ES 3110005 "Cuenca del Río Guadarrama", espacios protegidos Red Natura 2000. Así se establece en el Decreto 26/1999, de 11 de febrero, por el que se aprueba el plan de ordenación de los Recursos Naturales del Parque Regional del Cauce Medio del Río Guadarrama y su entorno, ampliado por el Decreto 124/2002 de 5 de Julio que establece las zonas.

El parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno fue declarado Parque Regional por Ley 20/1999, de 3 de mayo, modificada por Ley 4/2001, de 28 de Junio.

En el año 2006 se incoaron expedientes sancionadores en virtud de denuncias efectuadas por agentes forestales respecto de los propietarios de las parcelas n° NUM001 y NUM005 del Polígono n° NUM002 ya citadas al haberse efectuado asentamientos de unas 150 personas cubriendo de grava e instalando casas en la primera y estableciendo camiones pesados y atracciones de feria en ambas.

Con posterioridad a ello y entre junio de 2007 y hasta 2011 en la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Navalcarnero, don Donato y don Genaro , copropietarios de dicha parcela, realizaron o autorizaron a terceros para que realizasen las actuaciones, pormenorizadas en el factum, comprensivas d vallados, relleno con hormigón, alambrada, fosa séptica cerrada mediante una superficie de hormigón de dimensiones 2,30 x 2,30 metros, vivienda prefabricada con desagüe anclado al suelo, apoyada en una solera de hormigón de dimensiones 28,80 x 6,87 metros, caseta de chapa metálica asentada en una solera de hormigón de dimensiones 28,80 x 6,87 metros, destinada a taller, muro de bloque de construcción y hormigón de 3,25 metros de largo, ampliación de una vivienda preexistente, en 2,93 metros en su margen derecho y 3,16 metros en el izquierdo, mediante el empleo de hormigón, así como construcción de un porche en su parte delantera, con pilares y solado de hormigón; caravana fijada al suelo mediante estructura metálica anclada en solera de hormigón de dimensiones 3,10 x 5,80 metros; casa prefabricada apoyada en el suelo mediante borriquetas de hierro, parte de las cuales asientan sobre una solera de hormigón, con desagües fijados al suelo mediante hormigón; casa prefabricada de chapa metálica fijada al suelo mediante solera de hormigón de dimensiones 19,50 x 18,70 metros; muro de bloque de hormigón y cemento de 20,80 metros de largo y una altura de cuatros hileras de bloques; muro realizado mediante bloques de hormigón y cemento de 24,60 metros de longitud y una lagura de tres hileras de bloques; casa móvil asentada que cuenta con tres escalones realizados en ladrillo cemento, fijados permanentemente al suelo, contando con desagües fijos; casa prefabricada fijada al suelo mediante solera de hormigón de dimensiones 11 x 15,10 metros; explanada de hormigón de dimensiones 22,50 x 21 metros sobre la que se asientan: una caja de camión destinada a vivienda, fijada mediante caballetes, la cual cuenta con desagües fijos, una construcción destinada a vivienda anclada al suelo, la cual cuenta con canalizaciones fijas para el abastecimiento de agua potable y la evacuación de aguas residuales, dos construcciones apoyadas sobre pilares de hierro fijados al suelo y soldados sobre la base de la vivienda, las cuales cuentan con canalizaciones fijas para el abastecimiento de agua potable y la evacuación de aguas residuales; una construcción prefabricada destinada a vivienda, apoyada en caballetes, la cual cuenta con canalizaciones fijas para el abastecimiento de agua potable y la evacuación de aguas residuales, con una explanada elevada de hormigón, a modo de porche, realizada con ramillones, vigas de hormigón, y cemento, rodeada por una balaustrada de obra, de dimensiones 4,10 x 12 metros y dos escalones de hormigón para accedera a la misma. Y en la propiedad perteneciente a don Genaro , un vallado en todo su frente, consistente en pivotes de hierro anclados en el suelo con hormigón y alambrada sujeta a aquéllos; construcción de chapa metálica anclada al suelo con hormigón, con unas dimensiones de 12,30 x 15,40 metros, destinada a taller y almacén; explanada de hormigón en forma de L invertida en la que se encuentran: una casa prefabricada apoyada sobre caballetes, con desagüe fijo y un cerramiento en parte de hormigón y madera, haciendo las veces de porche, con los hierros de sujección del techado de dicho porche anclados al suelo de hormigón; una caja de camión destinada a vivienda; una casa prefabricada apoyada en caballetes con desagües fijos, junto a una construcción prefabricada de chapa metálica destinada a vivienda apoyada sobre un muro de construcción de bloque y cemento de tres hileras de altura; igualmente, una construcción de chapa metálica anclada a una solera de hormigón mediante el mismo material y fosa séptica enterrada en el suelo y cerrada mediante solera de hormigón.

En fecha indeterminada, pero en todo caso entre el año 2011 y el día 12 de junio de 2013 se realizaron las siguientes actuaciones: en la parcela catastral n° NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Navalcarnero, con el conocimiento, consentimiento y autorización de don Donato y don Genaro , copropietarios de dicha parcela, doña Milagrosa realizó una construcción con materiales de obra, fijada permanentemente al terreno, de dimensiones 10,10 metros de largo, 4,03 metros de ancho y 3,50 metros de altura, que contaba con toma de electricidad, antena y salida de agua fecales y tenía uso residencial, albergando un porche de obra de 2,70 metros de ancho por 10,60 metros de largo (Construcción n° 6).

Don Jose Ramón realizó una caseta de madera fijada permanentemente al terreno, con cimientos y solera de hormigón, de 2, 30 metros de largo, 2,70 metros de ancho y 2,40 metros de altura, siendo la superficie de la solera de 3,65 por 3,40 metros (Construcción n° 8).

Don Landelino realizó cuatro muros de obra de dimensiones 12,50 , 19,80, 14,30 y 17 metros lineales, realizados mediante "carambuco" de fibrocemento enfoscado y dispuesto para enrejar (muros entre las construcciones n° 12 y 13).

Asimismo, don Landelino realizó una construcción no finalizada en fecha 12 de junio de 2013, consistente en módulos prefabricados fijados permanentemente al terreno mediante bloques de fibrocemento y cemento, de dimensiones 14 metros de largo, 6 metros de ancho y 3,20 metros de altura (Construcción n° 15).

Don Plácido realizó una construcción anclada al terreno sobre pilares realizados con bloque de hormigón y cemento y soportes metálicos, con una escalera fijada permanentemente al suelo, realizada con bloques de hormigón, de dimensiones 10 metros de largo y 4 metros de ancho, la cual da acceso a una explanada igualmente de hormigón de dimensiones 10,60 y 13,40, y poseía toma de electricidad, antena y salida de aguas fecales y tenía uso residencial. Asimismo contaba con un anexo de 2,90 metros de ancho por 6,80 metros de largo que disponía de una antena parabólica (Construcción n° 14).

Don Donato realizó directamente cuatro muros de obra que rodean por completo una edificación, de dimensiones 12,10, 16, 22,10 y 3,50 metros lineales, realizados mediante bloques de fibrocemento y rejas en la parte superior, así como el solado con hormigón de la superficie situada en el interior de dicho vallado (muro y solado de la construcción n° 17).

En la parcela catastral n° NUM005 del polígono NUM002 del término municipal de Navalcarnero: doña María Rosario realizó una construcción fijada permanentemente al terreno, de dimensiones 14,50 metros de largo, 6,00 metros de ancho y 2,20 metros de altura, la cual poseía toma de electricidad, antena, aire acondicionado y salida de aguas fecales y tenia uso residencial. En la parcela catastral n° NUM004 del polígono NUM002 del término municipal de Navalcarnero, con el conocimiento, consentimiento y autorización de don Landelino , propietario de dicha parcela: Don Pedro Francisco realizó una construcción sin finalizar fijada permanentemente al terreno mediante cimentación de hormigón, ladrillo y bloques de fibrocemento, de unas dimensiones de 8,80 por 6,00 metros, teniendo la vivienda unas dimensiones de 7,60 metros de largo, 4,10 metros de ancho y 3,50 metros de altura, la cual poseía toma de electricidad, antena y salida de aguas fecales y tenia uso residencial. Dicha vivienda estaba rodeada de una valla fija, realizada mediante bloques de fibrocemento y rejas en la parte superior, de unas dimensiones de 17,80 por 13,90 metros.

Asimismo, en las parcelas antes indicadas los acusados realizaron numerosas construcciones móviles, depósitos de vehículos pesados y atracciones de feria, así como de material de la más variada naturaleza, y vertidos de aguas fecales, llevando a cabo, con este conjunto de actuaciones, una completa urbanización y desnaturalización del terreno.

Nos quedamos con esta última frase de los hechos probados. Los acusados, en terrenos pertenecientes a un parque regional de la naturaleza, protegido administrativamente, y con un valor ecológico de indudable constancia, realizan toda una serie de construcciones, absolutamente prohibidas, de tal manera que urbanizan el terreno, ofrecen barracones de feria, y desnaturalizan el terreno.

TERCERO.- Conviene señalar que esta Sala Casacional ya ha tratado la problemática acerca de la concurrencia del delito tipificado en el art. 319 del Código Penal , en la STS 816/2014, de 24 de noviembre , precisamente en el mismo parque que es objeto de este recurso, es decir, que en el caso de la Sentencia citada, las obras se llevaron a cabo en la "Zona de Mantenimiento de la Actividad" del "Parque Regional del Curso Medio del Rio Guadarrama y su entorno", coincidente con el Lugar de interés Comunitario código ES- 3110005 "Cuenca del río Guadarrama", por lo que la parcela tenía la categoría de Espacio Natural Protegido.

Y en el caso de referencia, como en el nuestro, «el acusado no solicitó ningún tipo de autorización para llevar a cabo sus ilícitas actividades, que en ningún caso serían autorizables ni legalizables».

Como hemos dicho, en nuestra STS 529/2012, de 21 de junio , conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello, el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006, de 28 de marzo , precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -como valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata, en consecuencia, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

Desde esta perspectiva, la masiva construcción en terrenos incluidos en el parque de la naturaleza citado, colma sin duda alguna las exigencias típicas del aplicado delito definido en el art. 319 del Código Penal .

Ni siquiera la parte recurrente lo pone en duda, sino que pone el acento en la falta de cultura o conocimientos urbanísticos de sus defendidos, por lo que solicita la aplicación del art. 14 del Código Penal , en su modalidad de error de prohibición. Así el censurante admite que «en la sentencia se examina si existe error invencible, regulado en el Art 14 del C.P ., que esta parte aduce que sí, más el estudio sentencial no clarifica la clase de error, si es invencible o vencible, que esta parte estima que es invencible, en cuanto lisa y llanamente los compradores ignoran totalmente la conceptuación jurídica de las parcelas, dada su falta de cultura, realmente analfabetos, y que obviamente si se les hubiese comunicado que era Parque Regional, no hubiesen adquirido las citadas parcelas».

Establece el art. 14 CP : "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ).

Como hemos dicho en la STS 708/2016, de 19 de septiembre , es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Esta Sentencia añade que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar, cosa que no hizo el acusado.

Ahora bien, también esta Sala tiene dicho (STS 816/2014, de 24 de noviembre ) que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 986/2005, de 21 de julio ; y 429/2012, de 21 de mayo ).

La Audiencia «a quo» razona que aún siendo cierto el desconocimiento de los adquirentes de las parcelas al no constar dicho extremo en la escritura pública, ni en documento privado, ya que los vendedores también desconocían dicha calificación, el mismo solo afecta a dicho momento, no a partir de que se inician los expedientes administrativos por parte de los agentes forestales en octubre de 2006 y que continúan en 2007 y 2008, siendo éste último año cuando se incoa ya ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Navalcarnero las Diligencias Previas, origen de este procedimiento.

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).

De otro lado, el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ).

Es por ello, que apreciada por la Audiencia las condiciones especiales del caso enjuiciado, no se aplica la agravación del art. 338 del Código Penal . En efecto, señalan los jueces «a quibus» que «esta fundamentación nos lleva a considerar que el alegado error en el que según la defensa han incurrido los acusados solo puede apreciarse respecto de la cualificación que establece el art. 338 del C.P . y cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal».

De manera que la subsunción jurídica del art. 319 del Código Penal no puede dejar de aplicarse so pena de un error, sea éste del tipo que sea, puesto que los acusados, si bien pudieron desconocer inicialmente que sus terrenos se encontraban en un parque natural, no es menos cierto que, a partir de octubre de 2006, y particularmente en los años siguientes, 2007 y 2008, tuvieron pleno conocimiento de la ilegalidad de sus construcciones, que continuaron incrementando con todo tipo de obras de urbanización.

No concurren, pues, los requisitos, para apreciar el error de tipo, que en realidad, es lo planteado, de manera que este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El art. 319.3 del C. Penal aplicado por el Tribunal de instancia señala que "en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Aunque no directamente cuestionado, sí conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Dice la STS 816/2014 de 24 de noviembre , que para la doctrina mayoritaria se trata de "una consecuencia jurídica del delito" en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se hallan ubicadas las parcelas y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.

QUINTO.- Obvio es también que concurre el elemento objetivo del tipo penal consistente en la condición de promotor o constructor exigible al sujeto de activo, pues el tipo penal no exige rigurosamente que se trate de un profesional, por lo que no quedan fuera del ámbito punitivo las conductas ejecutadas de forma aislada por sujetos ajenos al círculo profesional de la construcción. Ello significa, según la STS 1250/2001 , que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir de la autoría del delito -señala la sentencia 1250/2001 - a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del C. Penal deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia.

Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias de esta Sala (SSTS 690/2003, de 14 de mayo ; 1227/2009, de 27 de noviembre ; y 54/2012, de 7 de febrero ).

No se admite, pues, el requisito de la profesionalidad del promotor, ya que ni lo requiere la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura, ni tampoco lo prevé el art. 319 del C. Penal . Con ello se consolida una mayor protección del bien jurídico que tutela la norma penal: el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ); es decir, la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales.

SEXTO.- Finalmente, y en cuanto a la posible eventualidad de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, solo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

SÉPTIMO.- Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, que se reclama con el carácter de muy cualificada, la duración del procedimiento debe computarse desde el inicio de las diligencias judiciales, que fue por Auto de 12 de junio de 2008, no desde que se adquirieron los terrenos. Por tanto, la duración ha sido sensiblemente inferior a ocho años, como recoge la sentencia impugnada. Nunca trece años, como sostiene el recurrente. Por lo demás, no específica periodos de inactividad de especial intensidad que justifiquen la aplicar los efectos de atenuación extraordinarios.

OCTAVO.- Es cierto que la sentencia adolece de motivación de la determinación de las penas. Pero la pena de multa (12 meses) ha sido impuesta en la mínima extensión y la cuota diaria, fijada en tres euros, es tan próxima al mínimo que no precisa mayor justificación. Y la pena privativa de libertad, también está puesta en su extensión mínima.

NOVENO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de imponerse las costas a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de los acusados DON Donato , DON Genaro , DON Landelino , DON Plácido , DOÑA Milagrosa , DON Jose Ramón y DON Pedro Francisco , contra Sentencia núm. 648/2016 de 4 de noviembre de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid . 2º.- CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso en la presente instancia casacional. 3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez.