ATS, 19 de Julio de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:7545A
Número de Recurso3968/2016
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución19 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Arsenio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Lugo (sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 358/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 61/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Lugo, con competencia en violencia sobre la mujer.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de noviembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de sala, el procurador don Carlos Vila Varela, en nombre y representación de don Arsenio , presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente; y se ha tenido al procurador don José Manuel Merino Bravo, designado por el turno de asistencia jurídica gratuita, por personado en nombre y representación de doña Natalia , en concepto de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por Providencia de 8 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito de 22 de marzo de 2017, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión. El Ministerio Fiscal, por informe de 3 de julio de 2017, ha dictaminado que concurren las casas de inadmisión propuestas. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio de modificación de medidas acordadas en un procedimiento de divorcio, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En la demanda se interesaba la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común, y su atribución al demandante con base en los incumplimientos por la demandada del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a favor del padre.

SEGUNDO

El demandante y apelante ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.

El recurso contiene dos motivos. El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 90.3 , 94 y 103 CC y del art. 776.3 LEC . Se argumenta que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos al resolver la petición de modificación de guarda y custodia interesada por el recurrente analizándolo exclusivamente desde la óptica de un enfrentamiento de pareja que impide el acercamiento entre progenitores. La presente situación iría más allá pues se trata de que, a consecuencia de una voluntad unilateral de la progenitora carente de apoyo legal alguno, hace años que el menor no tiene más contacto con su padre que aquellos que permite la madre a su conveniencia, actuando al margen de la sentencia que debe regir dicha cuestión y obviando cualquier pronunciamiento judicial al respecto. La sentencia recurrida se remitiría a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , a pesar de la gran diferencia existente entre las situaciones personales y familiares objeto de ambos procedimientos.

En definitiva, según el recurso, el cambio del régimen de guarda y custodia pretendido por el recurrente no supone vulneración del superior interés del menor, pero sí garantiza el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia.

En el segundo motivo -interés casacional- se alega que la resolución recurrida presenta interés casacional al existir jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales. Cita la sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres (sección 1.ª) de 26 de febrero de 2014 , de la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 4.ª) de 8 de marzo de 2013 , de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 2.ª) de 18 de noviembre de 2010 , y de la Audiencia Provincial de Ávila (sección 1.ª) de 1 de marzo de 2013 .

TERCERO

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC ), y falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2. 4.º LEC ).

El interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales no se justifica debidamente. Esta modalidad de interés casacional comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.

En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.

En nuestro caso, el recurrente se limita a citar varias sentencia de diferentes audiencias provinciales, que han resuelto según las circunstancias de cada caso y, además, existe doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa, así en la Sentencia 823/2012, de 31 de enero de 2013 , del Pleno, se declara:

[...]Esta norma [ art. 776.3 LEC ] constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador[...].

Además, el interés casacional debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria de la sentencia recurrida. Y en el presente caso el recurrente elude en su argumentación que la Audiencia ha concluido que procede confirmar la sentencia apelada, de manera que sea la progenitora la que continúe ostentando la guarda y custodia del hijo común, porque no consta que la modificación pretendida resulte beneficiosa para el menor.

Razona que los incumplimientos reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas -en este caso del progenitor guardador- no pueden conllevar por sí solos y de forma automática a una modificación del régimen de guarda y custodia, según se deriva de los propios términos del art. 777.6 LEC ("podrá dar lugar") y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 ), ya que el cambio de guarda ha de subordinarse al interés superior del hijo y a lo que resulte más beneficioso para el mismo.

Considera que en este caso no puede adoptarse una medida tan relevante si no consta que el cambio de custodia pase por ser lo más conveniente y beneficioso para el hijo, ya que no cabe adoptar tal medida como forma de sancionar el incorrecto proceder del progenitor custodio que incumple lo acordado. Y aunque existen datos objetivos como las denuncias presentadas, procedimientos en trámite, informes del PEF sobre la no asistencia de la madre o testifical en el acto del juicio de la responsable del Punto de Encuentro, sin embargo, no hay prueba sobre la conveniencia de acordar un cambio de guarda ni que la medida solicitada sea la que exige el interés del hijo menor, cuya guarda ostenta la madre. Además, en algunos aspectos y por épocas, el propio demandante se ha aquietado en cierto modo a la situación existente, mostrando por ejemplo su conformidad a que el menor vaya con otros parientes en períodos vacacionales en que le tocaría la estancia con su hijo.

Concluye que el incumplimiento de la sentencia por parte de la madre no puede conducir de forma automática y sin considerar otros aspectos, al cambio de guarda, sino que requiere la valoración de todas las circunstancias concurrentes en referencia a la situación de los progenitores, vinculación afectiva del niño con el padre, disponibilidad horaria de éste, concreción del proyecto que se plantea, etc. Y no consta prueba suficiente sobre todos estos extremos, ni informe psicosocial tendente a valorar la situación familiar y la relación paterno y materno-filial a fin de determinar la idoneidad de un cambio de custodia.

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósitos constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por don Arsenio contra la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Lugo (sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 358/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 61/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Lugo, con competencia en violencia sobre la mujer.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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