ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:7544A |
| Número de Recurso | 2292/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Abilio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1160/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas 923/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Fernando García Sevilla, en nombre y representación de don Abilio , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Juana Velo Santamaría, en nombre y representación de doña Julia , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 24 de mayo de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 7 de junio de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 2 de junio de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 21 de junio de 2017, muestran su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos. El motivo primero por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida, con cita de las sentencias de 26 de junio de 2015 , 16 de febrero de 2015 y 29 de abril de 2013 , con infracción de los artículos 92 y 68 CC , artículos 9 y 18 de la Convención internacional sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 11.2 la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor, de 15 de enero y de los artículos 8 y 14 del Convenio europeo de derechos humanos .
El recurrente mantiene en síntesis que concurren en el supuesto que contempla la sentencia recurrida los requisitos para que proceda la adopción del régimen de guarda y custodia compartida como el más adecuado al interés de los menores, resolviendo en clara oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El motivo segundo que se enuncia respecto del principio de proporcionalidad en la asunción de alimentos en favor de los hijos, fundado en oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 26 de junio de 2015 , 17 de junio de 2015 y 28 de marzo de 2014 , y en la infracción de los artículos 90 y 91 CC y artículos 142 , 145 , 146 y 147 CC , en relación al principio de proporcionalidad respecto de la pensión de alimentos. En este motivo el recurrente expone una detallada valoración de las circunstancias económicas de ambos progenitores.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
El motivo primero incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]
.
Esta doctrina expuesta determina en el presente supuesto que como ya se ha indicado, que el primer motivo de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo pretende una tercera instancia y la sentencia recurrida valora la prueba practicada, incluida la declaración de la autora del informe pericial, atiende al resultado de la misma, para concluir que la modificación pretendida del régimen de guarda y custodia no es lo más favorable para los menores. La sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
En cuanto al motivo segundo, incurre en la misma causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque es igualmente doctrina consolidada de esta Sala que recoge, entre otras la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 que:
[...]que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso el recurrente no justifica, en cuanto altera los parámetros que integran la base fáctica. En este motivo de casación la parte recurrente cuestiona el juicio de proporcionalidad y la fijación de la cuantía desde disconformidad con la valoración de la prueba entendiendo que existe una errónea apreciación de la situación económica de los progenitores según la propia valoración de los hechos que expone detalladamente en el desarrollo del motivo. Es decir, desde la disconformidad con el supuesto de hecho, pretendiendo una nueva valoración de las circunstancias, una tercera instancia, planteando la infracción normativa y y proyectando el interés casacional sobre un supuesto de hecho diferente del que contempla la sentencia recurrida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Abilio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1160/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas 923/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
-
) Declarar firme la citada sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
