STS 468/2017, 19 de Julio de 2017

1.- D. Raimundo , representado por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y asistido del letrado D. Arturo Familiar Sánchez, interpuso demanda de juicio ordinario contra Novagalicia Banco y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:

Por la que:

1).- Se declare nulo de pleno derecho por abusiva la cláusula recogida en la estipulación tercera bis punto tres (cláusula suelo), del préstamo con garantía hipotecaria suscrito notarialmente el día veintiocho de julio de dos mil seis entre D. Raimundo y Caja de Ahorros de Galicia (hoy Novagalicia Banco), ante el notario de Valladolid D. Ignacio Cuadrado Zuloaga por la cual "el tipo de interés nominal anual...No podrá ser inferior al 3,25 por ciento".

»2).- Se condene al demandado a reintegrar y devolver al demandante las cantidades que se hayan cobrado de más por el demandado en virtud de la aplicación de dicha cláusula nula más el interés legal desde la fecha de su cobro.

»3).- Se condene al pago de las costas al demandado».

2. - Admitida la demanda y emplazado el demandado, NCG BANCO, S.A. contestó a la demanda, actuando en su representación la procuradora Dña. Esther Araujo Herranz y bajo la dirección letrada de D. Juan Calderón Riestra, y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado, que tras los trámites legales disponga:

   1) El sobreseimiento del presente procedimiento por razón de los efectos de cosa juzgada material de la sentencia núm. 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo .

   2) Subsidiariamente, la terminación del presente procedimiento por razón de la pérdida sobrevenida de su objeto.

   »3) Subsidiariamente por allanados a solicitud de nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura, declarando la improcedencia de la pretensión de la demandante de la devolución de los intereses percibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo con anterioridad a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ».

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ávila se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que estimando sustanciamente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sacristán Carrero, en nombre y representación de D. Raimundo frente a la entidad Novagalicia Banco S.A. que actuó representado por el procurador Sra. Araujo Herranz, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación tercera bis punto tres (cláusula suelo) incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de julio de 2006, núm. 1597 de su protocolo otorgada por el notario D. Ignacio Cuadrado Zuloaga, por la cual "el tipo de interés nominal anual....No podrá ser inferior al 3,25%".

   Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar y devolver al demandante las cantidades que se hayan cobrado de más por la citada demandada en virtud de la aplicación de dicha cláusula nula más el interés legal desde la fecha de su cobro.

   »No procede especial pronunciamiento en materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección primera de la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia, con fecha 26 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Novagalicia Banco S.A. contra la sentencia 121/2014, de fecha 6 de noviembre de 2014, dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 68/2014 del que el presente rollo dimana y la revocamos en parte en el sentido de que se deja sin aplicación el efecto retroactivo que se recoge en la sentencia recurrida, y en su lugar se condena a la demandada Novagalicia Banco S.A. a la devolución al prestatario D. Raimundo de las cantidades que hubiere cobrado indebidamente de aplicar la cláusula suelo declarada nula y abusiva desde la presentación de la demanda, 5 de febrero de 2014 y confirmamos el resto de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga al anterior pronunciamiento.

No se imponen las costas del juicio a las partes, ni en primera, ni en segunda instancia».

1.- Por D. Raimundo se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación en orden a la consideración de la cláusula suelo como una condición general de la contratación, en relación con la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 y la del pleno de 9 de mayo de 2013 .

Motivo segundo.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2014 ; toda vez que el contrato de préstamo hipotecario de autos es un contrato seriado y no negociado, careciendo por tanto de aplicación al presente caso el art. 1303 del CC .

Motivo tercero.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1.2 de la Ley de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -vigente en la fecha del contrato de préstamo hipotecario- arts. 8 , 10 de la Ley 7798, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de los Contratos , art. 10 bis de la Ley 26/84, de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción de la disposición adicional primera dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , dado el interés casacional a la luz de la sentencia de esa Sala Civil de 12 de septiembre de 2014 (recurso 1460/2013 ) y el punto 10 de la sentencia del pleno de 8 de septiembre de 2014 .

Motivo cuarto.- Se formula al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 8 de septiembre y 12 de septiembre de 2014 .

Motivo quinto.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por presentar este motivo del recurso interés casacional al existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales al resolver el punto relativo a la irretroactividad (desde la fecha de presentación de la demanda) o retroactividad (desde la fecha de la escritura del préstamo hipotecario), la nulidad de la cláusula suelo, y por tanto el reintegro o devolución al prestatario de las cantidades que se hayan cobrado de más por el prestamista en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula más el interés legal desde la fecha del cobro; reintegro o devolución que lo será desde la presentación de la demanda, o desde la fecha de la escritura del préstamo, según opere o no la retroactividad de la nulidad.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 22 de marzo de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y, no constando personado ningún recurrido, se concedió a la parte recurrente el plazo de diez días para hacer alegaciones sobre los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

2. - La procuradora Dña. María de Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de D. Raimundo , presentó en término escrito de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.

3. - No habiéndose solicitado por la parte personada la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017, en que tuvo lugar.

4. - Se persona en autos el procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A. (antigua NCG Banco S.A.) a efectos de poner en conocimiento de la sala el cambio de denominación sufrido por la demandada, acompañando al efecto documentación acreditativa, y personándose en calidad de recurrido, teniéndosele por personado y parte y estándose a la celebración de la deliberación acordada que tuvo lugar en la fecha señalada.

Antecedentes .

En el presente caso la sentencia de apelación limitó temporalmente los efectos restitutorios derivados de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo, al seguir el criterio fijado, en sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013

Esta sala en su reciente sentencia de pleno nº 123/2017, de 24 de febrero , ha adoptado su jurisprudencia anterior a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y ha establecido lo siguiente:

En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

»b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . »

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila limita en el tiempo los efectos restitutorios de esta nulidad, con los siguientes argumentos:

SEGUNDO.- Como primer y único motivo de recurso la entidad que apela invoca que en la sentencia recurrida se produce una vulneración de lo establecido en el art. 1.6 del Código Civil , así como lo establecido por la doctrina de lo resuelto en el T.C, T.S. y en el Tribunal de la Unión Europea.

El único motivo de recurso, en el que no se pusieron de acuerdo las partes, se refiere a que una vez que se anula la cláusula suelo, de limitación de tipo de interés, la parte que recurre considera que sus efectos no tienen efecto retroactivo, y la defensa del prestatario considera que sí, y que se debe confirmar la sentencia.

»La Directiva 93/13 indica que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, y que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas, y que éstas deben estar redactadas en forma clara y comprensible.

»Ahora bien, el control de transparencia no es un vicio en el consentimiento prestado por el prestatario (vid arts. 1261.1 y 1.262, ambos del Código Civil (vid S. AP de Ávila de 7 de diciembre de 2012 ).

»El T.S. considera que, aun a pesar de considerar abusivas las cláusulas combatidas, esta declaración solo conlleva el que se dejen de seguir aplicando y sus efectos se proyecten únicamente hacia el futuro.

»La finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así inaplicar los efectos del art. 1.303 del C. Civil .

»Si bien es clara la regla general de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, y entre ellos, especialmente, la seguridad jurídica.

»El expresado Tribunal Supremo considera justificada la irretroactividad de la sentencia basándose en los siguientes parámetros:

»Por una parte considera que la cláusula suelo es una cláusula lícita, y su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas, no tratándose de cláusulas inusuales o extravagantes.

»En segundo lugar, se especifica que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes del año 2004, y su carácter abusivo deriva de su falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula suelo, y esa falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información.

»En tercer lugar, no se prueba que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994.

»La finalidad de tales cláusulas responde a mantener un rendimiento mínimo que permite a dichas entidades los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. Además las cláusulas suelo se calcularon para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

»Pero, sobre todo, la Jurisprudencia del T.S. (vid Ss. de 9 de Mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), sientan como doctrina que la retroactividad de la sentencia recurrida generaría el riesgo de trastornos graves, con trascendencia en el orden público económico.

»Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el art. 53 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, dispone que la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir la reiteración futura.

»La conclusión a la que la S.T.S de 9 de Mayo de 2013 llega es que procede declarar la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, no afectando a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación.

»Por todo ello, el motivo de recurso se estima, lo cual implica que se estima el recurso de apelación, estimándose solo en parte la demanda inicial, procediendo la revocación parcial de la sentencia recurrida, debiendo mantenerse los cobros realizados por el banco recurrente hasta la fecha de la presentación de la demanda».

El recurso de casación que interpone el prestatario se articula en cinco motivos.

En el motivo primero se denuncia la vulneración del artículo 1 LCGC, en orden a la consideración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.

En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la doctrina de esta sala expresada en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 , al tratarse el contrato litigioso de un contrato seriado y no negociado, y, por tanto, no ser de aplicación el artículo 1303 del Código Civil .

En el motivo tercero se denuncia la vulneración de los artículos 1.2 LGDCU , 8 y 10 LCGC y 10 bis LGDCU, en orden a la consideración de consumidor del recurrente.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias de 8 y 12 de septiembre de 2014 , sobre la carencia de efectos de la cláusula abusiva.

En el motivo quinto se denuncia la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias en orden a la limitación temporal de los efectos restitutorios de la cláusula suelo.

Tramitación ante esta sala .

Por auto de 22 de marzo de 2017 se admitió a trámite el recurso de casación, dando traslado a la parte recurrente, única personada, para que alegase sobre los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Por el recurrente se alegó que la sentencia del Tribunal de Justicia venía a coincidir con su planteamiento de recurso por lo que solicitaba la estimación del recurso de casación, debiendo dictarse nueva sentencia conforme a lo declarado por la sentencia del Juzgado.

Motivos uno a cuatro.

Motivo primero.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación en orden a la consideración de la cláusula suelo como una condición general de la contratación, en relación con la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 y la del pleno de 9 de mayo de 2013 .

Motivo segundo.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2014 ; toda vez que el contrato de préstamo hipotecario de autos es un contrato seriado y no negociado, careciendo por tanto de aplicación al presente caso el art. 1303 del CC .

Motivo tercero.- Al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1.2 de la Ley de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -vigente en la fecha del contrato de préstamo hipotecario- arts. 8 , 10 de la Ley 7798, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de los Contratos , art. 10 bis de la Ley 26/84, de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción de la disposición adicional primera dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , dado el interés casacional a la luz de la sentencia de esa Sala Civil de 12 de septiembre de 2014 (recurso 1460/2013 ) y el punto 10 de la sentencia del pleno de 8 de septiembre de 2014 .

Motivo cuarto.- Se formula al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 8 de septiembre y 12 de septiembre de 2014 .

Decisión de la sala.

Dado lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, hemos de declarar la necesaria devolución de lo cobrado indebidamente en virtud de una cláusula (suelo) que se declaró nula, por efecto imperativo del art. 1303 del C. Civil , unido al principio de primacía y efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta.

Esta sala en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio , ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En este sentido declara la citada sentencia que:

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

»4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado».

Por lo expuesto, casamos la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmamos la dictada en primera instancia con fecha 6 de noviembre de 2014, en autos ordinario núm. 68/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ávila.

Costas.

Estimado el recurso de casación, no procede expresa imposición de las costas derivadas del mismo ( arts. 394 y 398 LEC ), acordando la devolución del depósito para recurrir.

Procede imposición de las costas de la apelación a la parte demandada.

Se mantiene la no imposición de las costas de la primera instancia, tal y como se declaró en la sentencia del juzgado.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,