ATS 1023/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 3 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 55/2014 , derivados del Sumario número 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Játiva, por la que se absuelve a Feliciano del delito de agresión sexual por el que ha sido acusado.

Contra la citada sentencia, María Cristina ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Hergueras Pastor, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, infracción de ley, por inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Herminia ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Hergueras Pastor, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.1 y 2 de la Constitución española , en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos; y, como tercer motivo, infracción de ley, por inaplicación de los artículos 178 , 179 , 182 y 180.1. 3 ª y 4ª del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Feliciano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales D.ª Esperanza Aparicio Flores, formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española , en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que existe prueba de cargo para condenar a Feliciano .

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que María Cristina . tenía una relación complicada con su madre Herminia ., decidiendo la niña irse a vivir con su padre, a lo que su progenitora no puso ninguna objeción, trasladándose el día 22 de febrero de 2012 a la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Llanera de Ranes, donde el acusado vivía con sus padres.

   El 8 de marzo de 2012, María Cristina . se sintió mal, con dolor abdominal, por lo que Feliciano la llevó a que la viera la pediatra Begoña , la cual, ante la posibilidad de que la niña sufriera una apendicitis, la remitió a urgencias del Hospital Llui Xátiva. Una vez allí, se le hizo una ecografía por el Dr. D. Íñigo , el cual emitió informe que literalmente decía "pruebas informadas: eco abdominal: hbp, esplénica y renal. Valoración: Juicio Clínico: dolor de 12 horas de evolución, Blumberg dudoso. Hígado de ecogenecidad sin evidenciar lesiones focales en las áreas exploradas, vesícula alitiásica de pared no engrosada. Vía intra/ext. no dilatadas. Bazo, riñones y páncreas sin alteraciones. En la valoración de la FID actualmente no identifico imagen de apéndice patológico. No líquido pericecal. Valorar control evolutivo según clínica".

   Posteriormente a ese día, Feliciano volvió a llevar a su hija al médico en varias ocasiones, concretamente el día 13 de marzo, por continuar con dolor abdominal generalizado, el 26 de marzo para un control por la dismetría que padece, y el 27 de abril nuevamente por problemas gástricos, en este caso colitis, enteritis y gastroenteritis.

   En mayo de 2012 Feliciano y su nueva compañera sentimental, Mariana , se trasladaron junto con María Cristina .a vivir a Alcudia de Crespins. A finales de dicho mes o principio de junio de 2012, Herminia . recibió una llamada del instituto donde María Cristina . cursaba estudios, comunicándole que apenas acudía al centro. A raíz de dicha llamada , se reunieron en el Instituto María Cristina ., sus padres y la tutora, trasladándose María Cristina . a vivir con su madre directamente desde el centro escolar.

   La relación de la niña con su madre pronto empezó a deteriorarse, y más aún la de María Cristina . con el nuevo compañero sentimental de su madre, lo que causó gran tirantez en el domicilio. María Cristina . ya venía sufriendo entonces de trastornos alimentarios, por lo que comenzó a asistir a la consulta de la Psiquiatra Dª Carlota , la cual aconsejó que la niña pasara a vivir con su abuela materna con la que la adolescente mantenía mejor relación. María Cristina . siguió asistiendo a la consulta de la citada facultativa hasta que cumplió quince años, momento en el cual, debido a su edad, fue derivada a otro profesional, no habiendo dejado de recibir asistencia psiquiátrica hasta la fecha.

   El 6 de diciembre de 2013, María Cristina . acompañada de su mencionada abuela materna, compareció en dependencias de la Guardia Civil en Canals, y denunció que durante los meses que había vivido con su padre, éste le había sometido a continuos tocamientos con fines libidinosos, hasta que un día que situó alrededor de la festividad de Pascua de 2012, encontrándose en la habitación de la denunciante, se sacó el pene y le obligó a hacerle una felación, llevándola luego a su dormitorio donde le penetro por vía vaginal, eyaculando en su espalda. Añadió que después le indicó que no dijera nada, que podría ir a la cárcel y allí lo matarían por culpa suya; así como que a raíz de lo ocurrido empezó a tener dolor en la vagina, y a la semana la tuvieron que llevar al hospital, donde le dijeron que tenía un desgarro, sin recordar si era en las trompas o en el útero.

   Prosiguió su relato diciendo que la segunda vez que su padre le obligó a tener relaciones sexuales con penetración, fue un día que este había salido de fiesta, volvió de madrugada borracho y se metió en su cama, tocándole por todo el cuerpo y penetrándola hasta que se quedó dormido, marchándose ella a dormir al sofá. Indicó que después de esto no volvió a penetrarla, pero le obligó a que le masturbara con las manos y con la boca, inmovilizándola para asustarla cuando trataba de defenderse.

   A raíz de la denuncia, se instruyó la causa que dio lugar al presente sumario.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria, tras analizar la declaración de María Cristina ., la del acusado y la de los testigos. Para la Sala de instancia no existe prueba alguna que permita declarar probados los hechos denunciados por María Cristina .

   El Tribunal de instancia argumenta, en primer lugar, que no concurre en la declaración de María Cristina . la ausencia de incredibilidad subjetiva. Para ello la Sala de instancia indica que la abuela materna de María Cristina . decide interponer la denuncia cuando la madre de María Cristina . está discutiendo con el acusado sobre una modificación de las medidas civiles respecto a la hija menor.

   En segundo lugar, respecto de la verosimilitud de la denunciante, el Tribunal de instancia advierte que no concurre, en el presente caso, prueba adjetiva alguna de agresión sexual, al ser el relato de la menor contradictorio con la información facilitada por los servicios médicos que le han atendido continuadamente y con las declaraciones prestadas en el acto del juicio. María Cristina . declaró de forma contradictoria sobre las fechas en que ocurrieron las agresiones, al manifestar en la denuncia que la primera agresión ocurrió en la festividad de Pascua del año 2012, modificando la fecha en el acto del juicio al alegar que fue en Semana Santa o para las Fallas, no siendo coincidente con la fecha de asistencia en el hospital que tuvo lugar el día 8 de Marzo de 2012. Dicha declaración también es contradictoria con lo manifestado por la madre de la menor Herminia . en el acto del juicio, quién declaró que su hija le dijo que fue el día 29 de febrero cuando ocurrió el primer episodio, recordándolo porque era año bisiesto.

   Tampoco existe parte médico de lesiones que acredite el desgarro en el útero o en las trompas que María Cristina . alegó padecer. Al contrario, señala la Sala que el Doctor Íñigo que testificó en el acto del juicio, manifestó que cuando asistió a María Cristina . en el hospital nunca le manifestó que tuviera dichas lesiones, declaraciones corroboradas por las doctoras Begoña y Casilda .

   Por otro lado, la menor también incurrió en contradicciones en la descripción de la ropa que llevaba cuando ocurrió la primera agresión, al manifestar al inicio que vestía con ropa de calle, sosteniendo ante las psicólogas del Instituto de Medicina Legal que vestía un pijama.

   En cuanto al segundo episodio, la Sala consideró que era un relato poco verosímil al incurrir en contradicciones en la forma de ocurrir los hechos, al manifestar en un principio que su padre llegó borracho a casa y se metió en su cama y le agredió sexualmente, rectificando en el acto del juicio al alegar que su padre iba borracho por lo que ella le acompañó hasta la planta superior, ayudando a su padre a meterse en la cama, no pudiendo concretar cómo llegó ella hasta la cama de su padre.

   Por lo que respecta a las lesiones psíquicas de María Cristina ., aunque los informes psicológicos determinaron la verosimilitud del testimonio de la menor, no despejan las dudas sobre las contradicciones expuestas. La Sala a quo sostiene que las secuelas que padece la menor, según tales informes, pueden derivar de otros hechos, ya que María Cristina . vivía en un núcleo familiar poco estable con problemas de adaptación en el colegio antes de suceder los hechos, con problemas alimenticios y de autoestima. La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a la hora de indicar que los llamados informes de credibilidad, emitidos por peritos psicólogos, constituyen una eficaz y valiosa herramienta en manos del Tribunal, pero que, en absoluto, desposeen el órgano judicial de su exclusiva facultad de valoración de la prueba, practicada en el acto de la vista oral y, muy particularmente, de la valoración de la credibilidad de los testigos y peritos ( SSTS de 21 de octubre de 2010 y 5 de diciembre de 2011 ). En una palabra, los informes de credibilidad no pueden nunca condicionar la valoración que le atañe en exclusiva al Tribunal enjuiciador.

   En último lugar, el Tribunal de instancia tampoco advierte en la declaración de la denunciante persistencia en la incriminación. Apunta que, en el momento de formular denuncia, María Cristina . refirió sólo dos episodios de agresión sexual, sin que mencionara que su padre le obligaba a beber y a fumar porros, y que cuando esto sucedía, se despertaba siempre sin pantalones y sin ropa interior, realizando tales manifestaciones por primera vez en el acto del juicio.

   En cuanto a la declaración de la testifical de Victoria ., abuela de la menor, la Sala de instancia concluye que aporta más incertidumbre sobre la realidad de los hechos, al manifestar que su nieta le contó que le habían agredido sexualmente, pero sin que le llegara a decir quién había sido, sin preguntarle sobre tal aspecto relevante y sin presentar denuncia alguna hasta que le contó la segunda agresión donde ya identificó a su padre como el agresor, limitándose a decirle que fuera al psiquiatra.

   Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia considera que no se ha practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio.

   De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Cabe añadir, asimismo, que conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-, no es posible revocar en esta instancia un fallo absolutorio con base en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que es, en definitiva, lo que pretende la recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. No se indican por la recurrente los documentos en virtud de los cuales solicita el error, limitándose a alegar que existen pruebas que acreditan la comisión del delito de los artículos 178 y 179 del Código Penal , manifestando que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, excede de este control casacional.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera aplicables los artículos 178 y 179 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la ausencia de subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Herminia .

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española , en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aduce que existe prueba de cargo para condenar a Feliciano con base en la declaración de la víctima, corroborada por las declaraciones testificales y el informe del Instituto de Medicina Legal.

Se reiteran en el recurso las argumentaciones del primer motivo del recurso anterior por lo que se estará a lo dispuesto en el mismo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. No se indican por la recurrente los documentos en virtud de los cuales solicita el error, limitándose a alegar que se ha valorado erróneamente la declaración de la perjudicada, de la testigo Victoria . y el informe del Instituto de Medicina Legal.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. Las declaraciones de la perjudicada y del testigo carecen de aptitud de ser consideradas como documentos a efectos casacionales pues no tiene tal consideración las pruebas personales sometidas a la inmediación del Juzgador. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas). En el presente caso, como se ha podido detallar en la resolución del primero de los motivos, a la que nos remitimos en toda su extensión, la Sala de instancia valora los informes periciales aportados, y explica las razones que le permiten no asumir las conclusiones a las que llegan, por lo que no se atisba, en su valoración, arbitrariedad alguna.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 178 , 179 , 182 y 180.1 3 ª y 4ª del Código Penal .

1. La parte recurrente considera aplicables los artículos 178 , 179 , 182 y 180.1 3 ª y 4ª del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la ausencia de subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: