ATS 1030/2017, 22 de Junio de 2017

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2017:7350A
Número de Recurso10293/2017
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1030/2017
Fecha de Resolución22 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en el Rollo de Sala nº 35/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3562/2013, del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 5 de abril 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a Sergio , como autor responsable de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sergio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 400 en relación con el art. 399 bis 1 CP .

  2. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 CE .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 400 en relación con el art. 399 bis 1 CP .

Considera que no consta la forma en la que participó, no quedó acreditado que conociera el contenido de la bolsa, ni un "animus posedendi". Tuvo una disponibilidad fugaz de los objetos. Por todo ello considera que debería dictarse una sentencia absolutoria.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los hechos probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

  2. Describen los Hechos Probados que el acusado Sergio , el día 20 de agosto de 2013, alrededor de las 16.30 horas, se encontraba en compañía de otros dos individuos, en las Ramblas de Barcelona, donde se ubica una oficina del Banco de Santander, que tiene instalados dos cajeros automáticos en el exterior. Sergio se encontraba cerca del cajero con unas chicas extranjeras, cuando otro individuo, que estaba en el centro de la Rambla, portando una bolsa de FNAC, hizo acción de acercarse al acusado Sergio , que le hizo un gesto indicándole que no se moviera. Poco después apareció un tercer individuo que se acercó a Sergio y mientras este esperaba, el tercer individuo simuló que operaba en el cajero, pero en realidad lo manipuló y en concreto extrajo un objeto verde que había colocado en el lugar donde se introducen las tarjetas de crédito. Acto seguido el individuo que estaba en el centro de la Rambla se acercó hacia el cajero y se cruzó con el acusado Sergio entregándole la bolsa de FNAC que llevaba, separándose de inmediato, caminado en dirección Ramblas Sur. Mientras el individuo que había manipulado el cajero se fue en dirección ascendente de Ramblas, siguiendo a poca distancia al acusado Sergio con el que se cruzó, momento en que Sergio le entrego la bolsa de FNAC que había recibido hacía unos minutos. El acusado Sergio y el otro individuo que portaba la bolsa, se separaron y pocos minutos después se encontraron de nuevo en la Plaza del Teatro, llegando primero el individuo que portaba la bolsa que se sentó en unas escaleras y a los pocos minutos apareció Sergio que se sentó con él.

En este momento fueron interceptados por los agentes de la Guardia Urbana que habían realizado un seguimiento de sus movimientos, pidiéndole al individuo que portaba la bolsa que les mostrara su contenido, hallando en el interior una "U" de aluminio con un dispositivo USB con una micro cámara digital, que colocada en el cajero automático sirve para grabar cómo el cliente introduce el numero PIN de la tarjeta. El mismo individuo llevaba en cada uno de los bolsillos del pantalón una pieza de plástico de color verde, siendo una de ellas la que retiró del cajero momentos antes, que tienen instalados unos circuitos electrónicos y que se trata de un aparato para leer y almacenar las bandas magnéticas de las tarjetas. Además le fue intervenida, entre otros efectos, una tarjeta PLAYGROUND sin datos de titular ni numeración. Al acusado Sergio le fueron ocupados 300 euros, cuyo origen se desconoce, una tarjeta CCB-VISA auténtica, dos tarjetas de la entidad GIFTCARD-MASTERCARD una a nombre de OT Azzaro y la otra a nombre de Lanvin (ambas alteradas) y un juego de llaves con el núm. NUM000 del hostal Paraíso.

Los agentes de la Guardia Urbana tras esta intervención procedieron a la detención del tercer individuo, que inicialmente se encontraba en el centro de Rambla frente a los cajeros y que tras entregar la bolsa de FNAC a Sergio se fue por Ramblas en dirección descendente y que poco después volvió a colocarse frente a los cajeros, donde fue interceptado. Los agentes, en el momento de su detención le ocuparon el bolsillo del pantalón un tubo de pegamento, una tarjeta VISA auténtica, una tarjeta PLAYGROUND sin datos del titular ni numeración y una tarjeta de la entidad EKQ PETROLEUM sin datos de titular y que esta alterada.

De acuerdo con la vía casacional utilizada, respetando íntegramente los hechos probados, la subsunción de los mismos en el art. 400 CP . es correcta.

El citado precepto castiga la tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos o programas informáticos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los Capítulos anteriores.

Los materiales que fueron incautados, en el momento de la detención, al acusado y a quienes con él se encontraban, quedó acreditado que eran aptos para la obtención de datos para la posterior falsificación de tarjetas.

El Tribunal sostuvo que el acusado es autor del delito de tenencia de útiles para la falsificación, pues aun cuando en el momento de la detención no tenía en su poder ninguno de los objetos descritos, quedó acreditada su participación de forma activa en las acciones que acreditan la tenencia del material.

Descartó que no fuera conocedor de la entidad de los hechos, dada su manera de actuar. Se colocó junto a los cajeros, haciendo indicaciones al que estaba vigilando. Cuando se van las jóvenes, con las que estaba hablando, aparece el tercer individuo y el acusado se queda justo a su lado, mientras el otro manipula el cajero y despega el objeto de color verde que se encontraba adherido al mismo. Recoge la bolsa que le entrega el que estaba vigilando, se separan, sigue andando con la bolsa y se la entrega al individuo que había manipulado el cajero, se separan estos dos y poco después se reencuentran en una plaza cercana donde son finalmente detenidos al encontrarse sentados juntos. A ello añade el Tribunal que se le intervinieran en su cartera dos tarjetas falsificadas.

Finalmente, él mismo aceptó que había compartido habitación en el Hostal Paraíso con el individuo que estaba en actitud vigilante.

Argumenta que una inferencia lógica y razonable de su actuación no permite excluir su autoría.

Y esta conclusión debe ser ratificada en esta instancia. Pues de acuerdo con el relato de Hechos Probados consta que el acusado tenía un dominio funcional del hecho, pues controló el acercamiento al cajero de uno de los intervinientes, para que extrajera en el momento adecuado el dispositivo, que se colocó en un bolsillo y participó en la manera sucesiva de portar la bolsa, para finalmente encontrase con quien la portaba, que a su vez tenía en sus bolsillos material apto para la clonación de tarjetas, momento en el cual fue detenido.

El delito en cuestión no es un delito de propia mano. La coautoría es aceptable si, como en el presente caso, se acredita que el acusado dominaba el plan global ejecutando la parte del plan que se le asignó, contribuyendo con su aporte a la tenencia del material descrito.

Si lo que realmente plantea el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para su condena, nos remitimos al Razonamiento Jurídico siguiente en el que se va a dar respuesta a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 CE .

En este motivo del recurso, por la vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncia la insuficiencia de la prueba practicada y considera que los indicios utilizados por el Tribunal para considerar que hubiera existido un concierto entre los tres implicados para la comisión del delito, resultan igualmente insuficientes.

Por otra parte denuncia que el propio Tribunal consideró que no fue debidamente examinado el ordenador incautado en la habitación del acusado. Por lo que esta prueba no podría ser utilizada para la condena.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas- y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

  2. El Tribunal ha llegado a la conclusión condenatoria con base en las declaraciones de los agentes intervinientes y en los informes periciales, sobre el material incautado al acusado.

Los agentes describieron la dinámica de la conducta desplegada por las tres personas, que puso de manifiesto que actuaban de forma conjunta y con un reparto de roles previamente concertado entre ellos para las vigilancias, transportes de objetos y manipulación de cajeros. En el momento de la detención, en el interior de la bolsa de FNAC se encontró una "U" metálica con un dispositivo USB con una cámara digital y en cada uno de los bolsillos del pantalón del individuo que portaba la bolsa un objeto de plástico de color verde, siendo uno de ellos el que los agentes vieron retirar del cajero, utilizados para leer y copiar bandas magnéticas de las tarjetas. De forma inmediata los otros dos agentes procedieron a interceptar al individuo que había estado en el andén central de Ramblas y acto seguido accedieron a los cajeros, hallando instalada en el cajero izquierdo una "U" metálica, que resultó ser exactamente igual que la encontrada en el interior de la bolsa que portaba el individuo detenido junto al acusado Sergio y en el lugar donde se introducen las tarjetas de crédito había restos de pegamento reciente. También pudieron observar que en el cajero de la derecha había otra pieza instalada en el lugar donde se introducen las tarjetas.

Finalmente, el Tribunal valoró la declaración del acusado, quien admitió que el día de los hechos se encontraba en el lugar, que estaba con otros dos individuos, y que recibió y entregó la bolsa de FNAC, si bien afirmó que desconocía su contenido. Afirmó desconocer los objetos que portaban los otros individuos ni las actividades a las que se dedicaban. Afirmó que la persona con la que fue detenido había compartido con él habitación.

El Tribunal, tras el análisis del conjunto de los datos objetivos anteriormente descritos, alcanzó la plena convicción de la comisión del delito en que se sustentó la acusación, que el acusado actuó de manera concertada con los otros dos individuos y que era conocedor del material que portaba.

No es posible afirmar que se haya producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. La Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar estas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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