ATS 1029/2017, 22 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 39/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1438/2013, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés, se dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Fernando , Leoncio y Rosendo , así como a la entidad mercantil CORTRAVEL S.A., como responsable civil subsidiaria, de cuantos cargos se dirigieron contra ellos en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril; por Leoncio y Fernando , representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ignacio Álvarez García; y por Rosendo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Román Gutiérrez Alonso.

ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. alega como motivos del recurso:

1. - Ex artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

2. - Vulneración del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al expresar la sentencia los hechos que no fueron probados, sin hacer expresa relación de los hechos que resultaron probados.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Leoncio y Fernando alegan, como único motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba.

Rosendo alega, como único motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, y Leoncio Y Fernando , representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ignacio Álvarez García, y Rosendo , representado por el Procurador de los tribunales D. Román Gutiérrez Alonso se opusieron a los recursos presentados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, vulneración del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al expresar la sentencia los hechos que no fueron probados, sin hacer expresa relación de los hechos que resultaron probados.

La propia Sala manifestó que el acervo probatorio deja subsistente una duda razonable sobre los hechos denunciados, pues tampoco se ha probado la tesis contraria.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , en lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que, en 2005, la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. adjudicó a CORTRAVEL S.A. el contrato de prestación del servicio de transporte de cal gruesa, cal fina y dolomía y caliza para las factorías de Avilés y Gijón desde la fábrica de Tudela Veguín, contrato que fue renovándose anualmente siendo la última renovación en fecha 1 de abril de 2012. Los administradores solidarios de CORTRAVEL S.A., eran los acusados Leoncio , Fernando y Rosendo , este último hasta el 6 de octubre de 2011, aunque continúa trabajando en la empresa.

Para facturar los trabajos la mecánica consistía en que desde ARCELORMITTAL su maestro de transportes, Daniel , remitía cada diez días a Rosendo unos listados con las pesadas y recuentos de viajes realizados, para que los cotejara con sus datos y en su caso prestara conformidad, ante lo cual éste efectuaba las comprobaciones oportunas y remitía el listado a Daniel .

No consta que el periodo comprendido entre 21 de junio de 2009 y el 20 de mayo de 2012 a que se contrae la acusación, Rosendo o alguno de los otros dos acusados, con el propósito de facturar importes superiores a los que correspondían, incrementara los viajes y toneladas que figuraban en los listados que le remitía Daniel sin decirle nada a éste, propiciando que los listados así modificados recogieran números superiores a los reales y que Daniel , creyendo que Rosendo había aceptado como buenas los que él le habla enviado, trasladara los listados modificados a las correspondientes "actas de recepción", con base en las cuales se emitían las facturas.

De la lectura del apartado no puede aceptarse el vicio denunciado. La sentencia expresa de manera clara y precisa aquellos elementos que, tras la práctica de la prueba, quedaron acreditados y aquellos que no lo fueron.

Lo que realmente plantea la recurrente es un desacuerdo entre sus tesis probatorias y lo que finalmente consideró probado la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, ex artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Cita el informe pericial y las actas que se anexaron al mismo. Lo que ha de analizarse junto con la testifical de Daniel y Marcial . Considera que concurren indicios sólidos que habrían permitido la condena, como fue la carencia de los soportes documentales de los tickets de pesaje de las básculas de ARCELOR, que se entregaban a los conductores de la querellada, y que no se presentaran las cuentas anuales en el Registro Mercantil durante los ejercicios de 2010 a 2012.

En el tercer motivo del recurso alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Considera que ha quedado desvirtuada sobradamente, a través de la prueba practicada la presunción de inocencia de los acusados.

De la lectura de ambos motivos y con independencia de las vías casacionales en virtud de las cuales asienta sus alegaciones, de su contenido se desprende que lo que está planteando la recurrente es que, de acuerdo con la documental que consta en autos y valorada adecuadamente la testifical practicada, podría haberse llegado al dictado de una sentencia condenatoria. Considera que el Tribunal argumenta la insuficiencia de la prueba practicada, cuando lo cierto es que se practicó prueba suficiente para acreditar el delito objeto de la querella.

Es procedente la unificación de los motivos para su resolución de manera conjunta.

2. Para resolver sobre esta cuestión debe partirse de que la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

3. Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de ellas.

La prueba consistió en el análisis de la documental, de la pericial, así como de la testifical practicada en el acto de la vista.

El Tribunal analizó la testifical de Daniel que explicó la mecánica de facturación. Él, como maestro de transportes de ARCELOR, remitía a Leoncio listados con pesadas y recuentos de viajes para que cotejara datos y prestara conformidad. Leoncio hacía las comprobaciones y le remitía el listado de nuevo a él.

La denuncia se basó en que Leoncio o alguno de los otros acusados, habrían incrementado los viajes y las toneladas de los listados que remitía Daniel y que se los hubieran devuelto, sin decirle nada, por lo que éste habría procedido a aceptarlos como buenos, enviándolos para su inclusión en las "actas de recepción".

De acuerdo con este planteamiento habría sido de extrema importancia la testifical de Daniel y la valoración de los correos en los que Rosendo le habría engañado a Daniel , cambiando los datos.

El Tribunal consideró que el testimonio de Daniel tenía que ser tomado en cuenta valorando su vínculo laboral con la entidad que ejerce la acusación. A lo que añadió que fueron pocos los correos aportados, habiéndose puesto de manifiesto que su cotejo no permitía verificar las alteraciones o las correcciones de los datos, en su día denunciadas.

Por otra parte en cuanto a la pericial, quedó acreditado que el perito, para elaborar su informe, no pudo disponer de ningún correo. A lo que se añade que el perito reconoció que desconocía determinados aspectos sobre las pesadas y el "arrastre" de las actas (las anotaciones de los totales del acta en una hoja en soporte de papel, en la que se iba reflejando el importe ya gastado del contrato para contabilizarlo).

Todo ello generó en el Tribunal dudas razonables sobre la realidad de lo denunciado en su día. Explicó que si quien "arrastraba" el acta la firmaba, habiendo reconocido Daniel que no siempre él firmaba todas las actas, resultaba extraño que, existiendo varias personas que firmaban las actas, nunca se hubieran dado cuenta de las supuestas alteraciones que se le imputaron a Rosendo y al resto de los acusados.

Por tanto el Tribunal concluyó afirmando que no quedó acreditada la tesis de la acusación. Por lo que no fue posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito de estafa.

La versión del recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder afirmar que Rosendo modificó las pesadas para facturar importes superiores a los que correspondían por los viajes y las toneladas.

El Tribunal valoró las pruebas practicadas, optando por entender que la versión de los querellados no le ofreció menos credibilidad que la que aportaron los querellantes, con los déficits que se detectaron en la pericial practicada. Sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

Por tanto no pueden compartirse las afirmaciones de la recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

A ello debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Leoncio Y Fernando y RECURSO DE Rosendo .

A) En ambos recursos los recurrentes alegan, con idéntica argumentación, error en la apreciación de la prueba, pues al haber quedado constancia de que ARCELOR ocultó datos al perito, tal y como la propia sentencia afirma, debió condenarse en costas a la querellante.

Es procedente dar una respuesta conjunta a ambos recursos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , sostiene que en sentencias recientes de esta Sala -SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan los requisitos para imponer las costas a la acusación particular:

   1. -Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

      Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

   2. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECrim . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

      Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

      El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

      1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

      2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

      3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

      4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

      5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECrim ., resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

      6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

      7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

      8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

      9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre ).

3. La sentencia recurrida, en cuanto a la declaración de las costas de oficio, sostiene, en el Fundamento Jurídico Octavo que la absolución no ha obedecido a que se haya probado la hipótesis fáctica de la defensa, sino a que no se ha acreditado indubitadamente la de la acusación, lo que impide afirmar que ésta haya actuado con temeridad o mala fe. A lo que añade que se trataría de una cuestión sujeta al principio acusatorio, siendo así que la parte no incorporó esa solicitud a sus conclusiones definitivas, las cuales, como se acaba de decir, son las que delimitan las pretensiones de las partes.

   Por otra parte en el Fundamento Jurídico Séptimo, se ocupa el Tribunal de rechazar la petición formulada por la defensa de Rosendo en sus conclusiones definitivas, en orden a que se deduzca testimonio de particulares contra el perito de la acusación. Y lo explica, por cuanto no aprecia la Sala en el perito, un propósito de faltar a la verdad o de confundir al Tribunal. El hecho de contar con fuentes más o menos fidedignas o ser más o menos exhaustivo en sus apreciaciones no equivale a que haya actuado con ese propósito. Véase además que es el propio perito el que aporta los datos que la defensa tiene en cuenta para cuestionar su informe.

   Los argumentos y el criterio del Tribunal de instancia concerniente a la declaración de oficio de las costas generadas a los acusados son lógicos, por cuanto la actuación profesional del perito no puede considerarse, sin otros datos, en modo alguno delictiva. Por lo que no puede incardinarse dentro del concepto de temeridad la actuación de la acusación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de ambos recursos, de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva: