ATS 1010/2017, 25 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo del Tribunal del Jurado 19/2015 , dimanante del Procedimiento del Jurado 1/2014 incoado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , en la que se condenó a Emilia como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado pasional, a la pena de quince años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente se condenó a Emilia como autora criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la condenada, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rollo de Apelación 21/2016), con fecha nueve de enero de 2017 , en la que se estima parcialmente el recurso, absolviendo a la acusada del delito de allanamiento de morada y apreciando en el delito de asesinato la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, con imposición de una pena de prisión de trece años y nueve meses, y al pago de la mitad de las costas, confirmando la sentencia apelada en el resto de pronunciamientos.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se interpone recurso de casación por Emilia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Díaz Solano. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 21.3 ª y 21.4ª del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Modesta y Zaida , represantadas por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Guerrero oponiéndose al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Alega que no existe prueba de cargo que acredite el delito de asesinato ni el arma utilizada para cometer el delito, por lo que ante las dudas debe ser aplicado el principio in dubio pro reo.

   Finalmente sostiene que el Jurado no ha valorado las pruebas de descargo.

2. Como hemos reiterado en casos de procedimiento ante el Tribunal del Jurado, entre otras en SSTS 945/2009 de 29 de Septiembre y 717/2009 de 17 de Junio , la sentencia que se impugna en el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Cuando se alegó en el recurso de apelación, y se alega en el de casación, las cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, y concretamente a la existencia de prueba, a su validez y a la racionalidad del proceso de valoración, en la medida en que han sido planteadas en el recurso de apelación, ya han sido examinadas en la sentencia que lo resuelve.

   Esta Sala pues deberá verificar si los criterios utilizados y la doctrina aplicada por el Tribunal que resuelve la apelación son conformes con las exigencias contenidas en la doctrina de esta Sala y en la del Tribunal Constitucional sobre el particular. En este sentido, decíamos en la STS nº 132/2004, de 4 de febrero , que "la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia".

   En cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( SSTS 790/2009, 8 de julio ; 399/2013, 8 de mayo y 636/2015, de 21 de octubre , entre otros), aun cuando ello implique recordar una obviedad, que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba.

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En cuanto a la falta de pruebas que sustente la condena por asesinato, se comprueba, examinada el Acta del Veredicto y la Sentencia del Magistrado-Presidente, que el Tribunal del Jurado ha dispuesto de múltiples pruebas para llegar razonablemente a la convicción de que Emilia causó la muerte de su expareja Agapito al disparar, de forma inesperada, contra el mismo tres disparos a escasa distancia, y sin posibilidad de defenderse, provocándole la muerte. El Tribunal del Jurado ha valorado las pruebas y explica suficientemente las razones por las que declara probados los hechos que asume como acreditados, y el Magistrado-Presidente expresa, con mayor detalle pero con sometimiento a los términos del Veredicto, el contenido de las pruebas de cargo para poner de relieve su suficiencia como fundamento del pronunciamiento condenatorio.

   Las pruebas de cargo consistieron: i) las declaraciones de la acusada reconociendo ser la autora de los disparos; ii) las declaraciones testificales de los agentes policiales y de los bomberos; iii) el informe pericial elaborado por los Médicos Forenses, Clemente y Franco , iv) el informe pericial de balística y de los restos de sangre hallados en el lugar de los hechos; y, v) la declaración testifical de Socorro , actual pareja del fallecido. Tales pruebas, según consideró el Tribunal del Jurado, acreditaron que el día 5 de abril, Agapito en compañía de su nueva pareja sentimental, Socorro , acudieron al domicilio de Agapito , donde se encontraba la acusada, su anterior pareja, y le pidió que se marchara de la casa. Ante la negativa de ésta, Agapito y Socorro salieron al exterior, esperando esta última fuera, volviendo a entrar Agapito al domicilio, iniciándose una discusión con la acusada. Agapito volvió a salir fuera y, transcurridos unos minutos, entró nuevamente en el interior del domicilio, donde le esperaba la acusada, quien de forma inesperada, hizo uso de un revolver marca "Amadeo Ross", calibre 38 especial, modelo P980 2021 y le disparó hasta en tres ocasiones a Agapito , ocasionándole la muerte.

   El Tribunal del Jurado valoró el informe forense, en el que se describe con todo detalle la etiología, cronología, entidad y forma de producción de cada una de las lesiones que presentaba el fallecido, como consecuencia de los impactos de los proyectiles. Concreta cómo el fallecido cayó al suelo, disparándole la acusada por tercera vez en la cabeza, a una distancia de 40 cm. También valoró las declaraciones en el plenario de los policías, ratificando el informe de inspección ocular, pruebas que el Tribunal tuvo en cuenta para motivar la condena.

   El Tribunal también motivó por qué concurría la circunstancia de alevosía. Valoró el informe de los Médicos Forenses y, con base en el mismo, consideró que la acusada atacó con un arma de fuego, de forma repentina e inesperada, al entrar la víctima en la casa por tercera vez, llegando a dispararle hasta en tres ocasiones, realizando el primer disparo a un metro y medio de distancia, el segundo a más larga distancia y, el tercero, a escasos 40 centímetros, directamente sobre la región occipital cuando ya la víctima, totalmente conmocionada por los dos disparos anteriores, se encontraba tendida en el suelo.

   Alega la recurrente que no existe prueba del ánimo alevoso de la acción al no haberse acreditado la procedencia del arma con el que se realizaron los disparos.

   Considera que ante la ausencia de prueba no es posible alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos, vulnerando el principio de presunción de inocencia. Tal como advirtió el Tribunal, aunque no pudo determinarse la procedencia del arma, es un hecho probado que la acusada tenía en dicho momento el arma en su poder y disparó contra la víctima en tres ocasiones y a escasa distancia. El hecho de que el arma la tuviera la acusada, estuviera en la vivienda o se la sustrajera a la víctima, no excluye el carácter alevoso de la acción. Tal como indica el Tribunal, no pueden incidir en la calificación de los hechos alternativas no probadas, como pretende la recurrente, sino que habrá que estarse a los hechos probados.

   Por todo ello, el tribunal ha fundamentado por qué concurren los presupuestos para apreciar la alevosía.

   Por otra parte, se alega por la recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , al considerar que no se han motivado las pruebas de descargo.

   La ley prescribe al Jurado la obligacion de relacionar los elementos de convicción y a explicar las razones de haber tenido, en función de éstos, unos hechos como probados. Es decir se trata de individualizar los datos probatorios merecedores de consideración a tenor del resultado de la prueba; y de argumentar por qué de ellos se sigue la convicción de que los hechos ocurrieron de una determinada manera y no de otra. Así, los "elementos de convicción" deben quedar plenamente identificados; y la "explicación" de las "razones", que puede ser "sucinta", o sea, breve, ha de hacer patente que las mismas existen como tales y están dotadas de calidad suficiente. Y es que una convicción sin causa sería necesariamente arbitraria; y la obligación de expresarla es una garantía elemental cuando se trata de dotar de rigor al razonamiento, para evitar conclusiones apresuradas. (STS 21- 1-2005, entre otras muchas)

   El Tribunal Superior de Justicia indica cuáles fueron las razones por las que el Jurado consideró que Agapito murió por los tres disparos que realizó la acusada de forma inesperada al entrar en la casa, disparos realizados a escasa distancia y sin posibilidad de defensa.

   Por todo ello, las pruebas son suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia, y el Jurado expresó en su veredicto las razones de su convicción, describiéndose de forma completa por el Magistrado-Presidente el acervo probatorio que tuvo en cuenta para la condena el Tribunal del Jurado y para afirmar la directa autoría del acusado en los hechos imputados.

   Debe tenerse en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia y no a las partes, y que al Tribunal de casación le corresponde sólo controlar la racionalidad del proceso valorativo, y en el caso, como se ha expuesto, no es posible atender las pretensiones de la recurrente encaminadas a sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, que no cabe tildar en modo alguno de arbitraria o errónea. La motivación del veredicto es suficiente y colma holgadamente las exigencias que en este aspecto contempla la ley y la jurisprudencia.

   El motivo, por lo expuesto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

Como segundo motivo la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal .

1. Alega que no hubo intención de matar en la acusada ya que no existió dicha voluntad desde el inicio, sino que apareció con posterioridad durante el transcurso de los hechos, lo que impide la aplicación del homicidio alevoso.

   Sostiene que es incompatible la aplicación de la circunstancia de alevosía con la atenuante de estado pasional apreciada por el Tribunal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el dolo de matar, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que, por vía ejemplificativa, se pueden señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22 de enero ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS de 20 de septiembre de 2013 ).

   Como dice la STS 1265/2004 de 2 de noviembre : "una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho".

   Respecto de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tiene señalada esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2015 , que su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia. El Tribunal del Jurado consideró como hecho probado que el ataque sorpresivo e inesperado de la acusada trató de asegurar la acción delictiva y la inmunidad y ello por los siguientes motivos.

   En primer lugar, porque existe una situación inicial donde ambos discuten en el interior de la vivienda, interrumpiéndose la discusión porque Agapito sale fuera del domicilio, volviendo a entrar instantes después, hecho que repite en varias ocasiones.

   En segundo lugar, porque cuando Agapito entra por tercera vez en la casa, la acusada le está esperando con un arma de fuego, llegando a disparar hasta en tres ocasiones a escasa distancia. Uno de los disparos se efectuó a 40 cm de la cabeza, cuando Agapito ya estaba tendido en el suelo.

   En tercer lugar, porque la forma de ocurrir los hechos impiden a la víctima reaccionar para huir o defenderse al tratarse de una acción sorpresiva.

   En aplicación de la jurisprudencia mencionada cabe considerar que el ataque realizado por la recurrente se efectuó de modo súbito, inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. No pueden, por tanto, acogerse las alegaciones de la recurrente consistentes en considerar que no hubo dolo alevoso, atendiendo al arma utilizada y a la zona del cuerpo donde disparó. El hecho de disparar con una arma hasta en 3 ocasiones a escasa distancia determina la voluntad de matar, aunque no surgiera cuando Agapito llega a la casa, sino después de discutir. Además de dicha intención existe la de actuar sin que la víctima tenga posibilidad de defensa, al estar esperándole con el arma cuando Agapito entra en la vivienda por tercera vez. Fue la acción inesperada lo que impidió que la víctima pudiera defenderse, asegurándose el resultado de muerte, al encontrarse totalmente desprevenido, y esa es la esencia de la agravante.

   El hecho de que la acusada actuara impulsada por un estado pasional, no impide que haya actuado alevosamente al realizar los hechos de forma inesperada para la víctima, al estar esperándole con una pistola en el momento que entró por tercera vez en el domicilio, llegando a dispararle en tres ocasiones, procurándose así la imposibilidad de defensa de la víctima.

   El problema de la compatibilidad o incompatibilidad del "arrebato" u "obcecación" - con la "alevosía" (y sucede lo mismo cuando se trata de enajenación mental incompleta o de trastorno mental transitorio), salvo contadas excepciones, ha sido y es resuelto por esta Sala (20 de Febrero de 1.993 y 10 de Mayo y 30 de Noviembre de 1.994 y STS 983/1995 ), pronunciándose en pro de la compatibilidad entre una y otras circunstancias. Tal como establece la STS 487/2006 "el recurrente parece relacionar la imposibilidad de apreciar la alevosía con el estado mental del acusado, que le impediría ser consciente de lo que hacía. La compatibilidad de la alevosía con una alteración psíquica valorada como eximente incompleta, ha sido mantenida en otras ocasiones por esta Sala, pues tal situación mental no impide por sí misma, necesariamente y en todos los casos, la elección consciente de los medios, modos o formas que van a ser utilizados en la ejecución o la creación o el aprovechamiento de una ocasión favorable para el autor en la que las posibilidades de defensa desaparezcan, siempre que las características de los hechos y de la alteración mental permitan establecer que el agente mantiene el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance de los medios o instrumentos empleados y de la forma de la agresión". La compatibilidad de la alevosía con la enajenación mental, ha sido declarada también en la sentencia 654/2001, de 18 de abril y en la STS nº 169/2003, de 10 de febrero .

   Por lo tanto, resulta correcta la calificación legal realizada, ya que en los hechos se describe una circunstancia alevosa, como es un ataque sorpresivo e inesperado que anuló las posibilidades de defensa o reacción por parte de la víctima.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 21.3 ª y 21.4ª del Código Penal .

1. Considera aplicadas de forma errónea las consecuencias jurídicas derivadas de los artículos 21.3 ª y 21.4ª del Código Penal . Las dos atenuantes aplicadas se consideran relevantes por lo que procedería la rebaja de la pena en dos grados.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

   Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. En el presente supuesto, Emilia fue condenada como autora de un delito de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y estado pasional.

   El Tribunal impuso a la recurrente la pena de trece años y nueve meses de prisión.

   Acorde con esa calificación, resulta que, por aplicación de las reglas del artículo 66.1.2 del Código Penal , la pena debería disminuirse en uno o dos grados, por la concurrencia de las circunstancias atenuantes, con respecto a la señalada para el delito consumado (de 15 a 25 años).

   En el presente caso, la Sala en ejercicio de su competencia, justifica en la Sentencia la extensión de la pena impuesta atendiendo a la concurrencia de dos atenuantes y al grave resultado causado. La Sala considera apropiada la rebaja de la pena en un grado ya que la atenuante de confesión que concurre en el presente caso, dadas las circunstancias, al faltar la completa veracidad en la confesión del hecho, no es de la entidad suficiente para conllevar la rebaja de la pena en dos grados. Resulta pues aplicado correctamente el artículo 66 del CP que permite al Tribunal rebajar la pena en uno o dos grados respecto a la señalada en la Ley, razonándose el motivo por el que se estima procedente la rebaja en un solo grado imponiendo la pena en su mitad superior, por lo que no se aprecia arbitrariedad alguna en la individualización de la pena. En atención a los hechos en sí, la pena no puede calificarse de desproporcionada ni desmedida ya que los hechos desvelaban suficiente gravedad como para justificar la pena en la extensión indicada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente