ATS 1012/2017, 15 de Junio de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:7336A |
| Número de Recurso | 10789/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1012/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección nº 6), se ha dictado sentencia de 15 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 11/2016 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 783/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta, por la que se condena a Mercedes , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
A título de responsabilidad civil, la acusada deberá satisfacer a Noel Supermercado S.L., la cantidad de 43.580 euros, más los intereses legales ex artículo 576 LEC .
Contra la citada sentencia, Mercedes , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Pecino Mora, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Noel Supermercados, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª María Mercedes Romero González, presenta escrito oponiéndose a la admisión del motivo alegado en el recurso de casación formulado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
ÚNICO.- Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248.2 del Código Penal .
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Cuestiona que conforme la redacción dada a los hechos probados por parte del Tribunal de instancia, se la pueda condenar como autora de un delito de estafa. Considera que no concurre el artificio semejante exigido en el tipo aplicado.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que la mercantil Noel Supermercado S.L. explota bajo la denominación comercial de Covirán dos supermercados en Ceuta.
La acusada Mercedes trabajó como cajera para dicha entidad desde un momento indeterminado de 2012 hasta el 31 de octubre de 2014, fecha esta última en la que, tras concluir su jornada laboral, puso fin voluntariamente a su relación con aquélla. Sus funciones como tal las desempeñaba habitualmente en uno de los dos establecimientos. En los mismos se proporcionaba a los clientes la posibilidad de recargar el saldo de teléfonos móviles con tarjeta prepago, abonando el importe correspondiente en la caja como un producto más, siendo la entidad antes aludida la que, tras su facturación semestral, satisfacía a las empresas encargadas de gestionar con las compañías de telefonía dichas operaciones la suma que, según lo acordado con ellas, hubiere lugar.
Durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2013 y el 31 de octubre de 2014, Mercedes efectuó, valiéndose de las facilidades que le atribuía el trabajo que desarrollaba, 7 recargas por importe total de 285 euros al número de teléfono NUM000 , que consta como de su titularidad, pero que ha sido usado también con habitualidad por parte de su hermana Azucena , aunque se desconoce con exactitud desde cuándo y si sólo lo hacía ella, y 305 recargas que alcanzaron en conjunto la suma de 43.295 euros, la mayoría de 150 euros, al número de teléfono NUM001 , que no se ha determinado si lo utilizaba la misma u otra persona, pero que, en cualquier caso, estaba relacionado también con la primera de ellas. Ninguna de esas
recargas, que nunca superaron los 150 euros, se correspondía con operaciones reales realizadas con clientes de los supermercados. Tras efectuarlas, la acusada procedía a eliminarlas del listado de las cajas a través de las que se habían efectuado, de forma que a Noel Supermercado S.L. no le constaba en su contabilidad como un servicio realmente prestado.
La recurrente no cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, y tampoco cuestiona la redacción dada a los hechos probados. Sí que disiente, en cambio, de la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia, al castigar los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática.
Pues bien, tal y como ya se decía en la STS 1175/2001 de 20 de noviembre , "la actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.
El tipo penal del art. 248.2 CP . tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error...." ( STS. 860/2008 de 17.12 ).
Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.
En la Sentencia 539/2915, de 1 de octubre de 2015 , determinamos que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En similar dirección la doctrina más autorizada considera que los elementos del delito, con las salvedades señaladas, siendo semejante a los de estafa genérica. Se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.
"Transferir", es trasladar, cambiar de un lugar a otro, en el sentido del texto, ello constituye un proceso inmaterial y meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación a favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esa forma, un derecho de crédito o a favor del que se realiza una cierta prestación o servicio, billetes de transportes que se cargan a otros, ingresos en cuentas corrientes ( STS. 860/2008 de 17.12 ), hacer transferencias bancarias por Internet de la cuenta de la empresa a la suya propia, abonos de salarios no debidos, cargos por materiales no suministrados, órdenes de pago falsas, etc.".
En el presente caso, la actuación descrita en el factum, se corresponde con la definición que esta Sala realiza del artificio semejante. La Sala de instancia declara probado que la acusada realizó peticiones de recarga de móviles, sin que éstas fueran solicitadas por cliente alguno. Además, también declara probado cómo las eliminaba del listado de ventas para ocultarlas a la mercantil perjudicada. Así las cosas, ese modo de proceder se ajusta a la definición que este Tribunal realiza respecto del artificio semejante, por lo que la subsunción normativa realizada por el Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.
Procede, así pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Comunidad Valenciana 11/2022, 27 de Enero de 2022
...que ahora ratificamos, podemos entender que concurren los elementos esenciales del tipo aplicado dado que tal como recoge el ATS núm. 1012/2017 de 15 de junio, en referencia a la STS núm. 1175/2001 de 20 de noviembre, "la actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir ......