ATS 1034/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:7333A |
| Número de Recurso | 593/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1034/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 17 de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala número 40/2016 , derivado del Procedimiento Abreviado 453/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Porriño, por la que se condena a Juan María , como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 208 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de prisión.
Contra la citada sentencia, Juan María , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Moraleda Blanco, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 20 , 21 , 52 y 61 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega que no existe prueba alguna para su condena. Considera erróneamente valorada la declaración de los agentes policiales y del comprador así como el contenido de los wassap. Indica, a su vez, que las sustancias que le fueron intervenidas eran para su propio consumo.
Alega que la droga incautada por la policía pesaba 3,2 gramos, mientras que en el informe pericial consta que pesaba 3,4 gramos, no coincidiendo la sustancia aprehendida y la analizada.
Invoca el principio in dubio pro reo.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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En síntesis, los hechos probados relatan que el acusado Juan María , se dedicaba en mayo del 2015 a suministrar heroína a cambio de dinero. Concretamente el día 22/05/2015 a las 15 horas se encontraba en el interior del vehículo Fiat Punto matrícula ....GRR a la altura de la zona de entrada al polígono de Veigadaña desde la N-550, sito en Mos, cuando dos agentes de la guardia civil se acercaron a él y observaron que arrojaba fuera del coche un paquete de tabaco de la marca Ducados, en cuyo interior, tras ser recogido por los agentes se encontraban dos tubos conteniendo cada uno de ellos siete y cuatro papelinas respectivamente (11 bolsitas en total) de una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 2,517 gramos y una pureza del 51,59%, con un valor en el mercado de 150,61 euros y, dentro de la cajetilla, dos papelinas de una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 0,963 gramos y una pureza del 52,37% con un valor en el mercado de 57,62 euros. El valor en el mercado ilícito de la heroína incautada al acusado alcanzaría en total en el mercado los 208,23 euros.
También le fueron intervenidos 99 euros repartidos en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros, 8 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros y 7 monedas de 1 euro y dos teléfonos móviles, un LG y un segundo teléfono marca Alcatel.
El acusado padece una dependencia al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, entre ellas heroína, de larga evolución que influyó en la comisión de los hechos.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la totalidad de las pruebas practicadas. Así, en particular, la Sala de instancia incide en la declaración del acusado, las testificales policiales y la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada.
El Tribunal de instancia valora la declaración del acusado, según el cual, la droga incautada estaba destinada a su consumo propio y el dinero que llevaba procedía de sus trabajos. Asimismo, indicó que dio autorización a los agentes de la policía para que visualizaran los mensajes de wassap de su teléfono móvil, existiendo conversaciones con otros toxicómanos, tales como Eladio y Lucía , con los que acordaba comprar heroína para compartir.
Junto con las manifestaciones del acusado, la Sala de instancia también cuenta con los testimonios de los agentes actuantes. En primer lugar, detalla las explicaciones del agente de la Guardia Civil NUM000 , quien relató que identificaron en la parada de autobús de la avenida de Galicia de la localidad de Porriño, a un consumidor de drogas que conocían, quién les dijo que la sustancia que estaba consumiendo la acababa comprar a un "tal Juan María " de 1,85 cm de estatura y delgado, que conducía un vehículo Fiat Punto modelo azul, que se había marchado por la carretera N-550 dirección Rendondela. Explicó el agente que con dicha información, realizaron una búsqueda del vehículo, localizándolo en un polígono próximo. En el interior del vehículo se encontraba el acusado consumiendo, quien arrojó fuera del coche un paquete de tabaco cuando observó su presencia, recogiendo el paquete, y comprobando que en su interior portaba la sustancia aprehendida distribuida en dos tubos, motivo por el que se intervino la sustancia y los demás efectos incautados.
El recurrente alega que se ha valorado erróneamente la declaración del agente, ya que el comprador negó haber manifestado a los agentes que la droga se la había vendido el acusado. El Tribunal no dio credibilidad a la declaración del comprador ya que resultaba verosímil que inmediatamente después de hablar con él, los agentes iniciaran la búsqueda con los datos facilitados por éste y localizaran al acusado. Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
El recurrente alega que la cantidad de droga incautada se encuentra dentro de los parámetros del acopio propio. La cantidad incautada tiene un peso neto de 1,80 gramos de heroína atendiendo a la riqueza de la misma, por lo que entra dentro de los parámetros de acopio para el consumo propio fijada en 3 gramos para la heroína. Sin embargo, por un lado, se advierte que la cantidad incautada supera el límite establecido como dosis mínima psicoactiva para la heroína (0,66 miligramos de principio activo, véanse SSTS 356/2014, 6 de mayo ; 324/2014, de 15 de abril ; y 283/2015, de 15 de mayo ), y, por otro lado, el dato de que la droga intervenida pueda considerarse en los límites del acopio para el autoconsumo no significa, automáticamente, que deba admitirse que ése era el destino de la sustancia intervenida.
El Tribunal de instancia toma en consideración varios hechos para poder afirmar que las sustancias intervenidas al acusado se encontraban preordenadas al tráfico.
En primer lugar, indica que la sustancia se encontró en el interior de un paquete de tabaco, distribuidas en dos tubos, conteniendo cada uno de ellos siete y cuatro papelinas (11 bolsitas en total), que contenían heroína con un peso neto de 2,517 gramos y una pureza del 51,59%, y otros dos papelinas dentro de la cajetilla que resultaron ser heroína con un peso de 0,963 gramos y una pureza del 52,37%. El valor en el mercado ilícito de la heroína incautada alcanzaría en total en el mercado los 208,23 euros.
En segundo lugar, también se le incautó la cantidad de 99 euros repartidos en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros, 8 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros y 7 monedas de 1 euro. Asimismo, se le encontraron dos teléfonos móviles, un LG y un segundo teléfono marca Alcatel.
Por último, el contenido de los mensajes de wassap de su teléfono móvil observados por los agentes con la autorización del acusado, con conversaciones, según valoró la Sala, en las que varias personas intentan quedar con el acusado para que les suministre sustancias. El recurrente alega que tales conversaciones no constituyen prueba de ningún acto de tráfico al tratarse de conversaciones entre toxicómanos que quedan para adquirir sustancias para compartir. Sin embargo, la Sala atendiendo a las circunstancias expuestas anteriormente y a su contenido determinó que en dichas conversaciones se solicitaba al acusado que les proveyera de sustancias. Así en uno de los wassap le indican al acusado "pillo una botellita y medio", indicando la primera expresión droga y la segunda la cantidad, así como una segunda conversación donde consta "ya le conseguí el dinero, te lo pido por favor, que estamos muy mal, lo necesito lo antes posible... no me dejes tirada".
Finalmente, no consta ningún medio de vida del acusado para adquirir sustancia por valor de 208 euros, ni para llevar dos teléfonos móviles y 99 euros.
Por otro lado, alega el recurrente que la droga incautada por la policía pesaba 3,2 gramos, mientras que en el informe pericial consta que pesaba 3,4 gramos, no coincidiendo la sustancia aprehendida y la analizada. Comprobada la causa, consta que en la diligencia de exposición de hechos del atestado policial, que obra al folio 3, se dice que se incauta una cantidad aproximada de 3,2 gramos. Sin embargo, es en el folio 76 donde se concreta de forma específica las sustancias entregadas por la Policía al laboratorio, que consisten en 1 bolsita con un peso neto de 2,517 gramos y dos bolsas con un peso neto de 0,963 gramos, cantidades coincidentes con el informe analítico que obra al folio 90 de las actuaciones. Por lo que existe plena coincidencia en cuanto al peso de las sustancias entregadas por la policía y las analizadas.
Por otra parte, el recurrente alega el principio in dubio pro reo, principio que debe desestimarse ya que ninguna duda tuvo el Tribunal de instancia. Como dice la STS nº 76/2006 de 31 de enero : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).
En el presente, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado: el hallazgo de varias papelinas de heroína que se encontraban divididas y preparadas en bolsitas; el lugar donde estaba escondida la droga, perfectamente ocultada en dos tubos en el interior de una paquete de tabaco; el dinero y los teléfonos móviles incautados; y , la falta de constancia alguna en la causa de su medio de vida.
Todo ello permite al Tribunal de instancia inferir de forma lógica, que la citada sustancia estaba destinada a la venta a terceros.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación de los artículos 20 , 21 , 52 y 66 del Código Penal .
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La parte recurrente considera concurrente la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.
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Respecto de la primera alegación, en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
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El recurrente considera que debiera aplicarse la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.
Tal como se comprueba en los Hechos probados y en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, la Sala aplicó la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP como muy cualificada, motivo por el que le impuso la pena de dos años y seis meses de prisión al rebajar la pena en un grado, tal y como le permite el artículo 66.2 CP .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
