ATS, 17 de Julio de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:7318A |
| Número de Recurso | 2797/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 17 de julio de 2017
Por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta y en nombre de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (en adelante, CNMC) se solicitó autorización de entrada en domicilio, inaudita parte , con el objeto de investigar, a raíz de la obtención de determinada información, la posible participación de la empresa Siemens SA, en acuerdos o prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación y suministros de sistemas electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias incluyendo los sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias para la red de alta velocidad (AVE) y líneas de ferrocarril convencionales. Tales prácticas - contrarias al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)- consistirían en la manipulación y reparto de licitaciones convocadas por clientes públicos y privados.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 13 de Madrid, mediante Auto de 14 de octubre de 2016 , denegó la solicitada autorización argumentando, en resumen, que no se ha determinado en qué consisten las prácticas anticompetitivas indiciariamente, ni cuál es la operativa de actuación y las licitaciones afectadas; que no se ha definido el momento temporal ni el ámbito geográfico al que se refieren; que no se ha indicado qué empresas o personas pudieran estar implicadas o concertadas, ni se han reflejado datos para valorar la gravedad de las actuaciones anticompetitivas; y que no consta ningún dato sobre la participación de la empresa Siemens en dichas prácticas que pudiera justificar la entrada para inspección, pues la Orden de investigación en que se fundamenta la solicitud de entrada en domicilio no contiene indicio alguno particularizado al respecto. En definitiva concluye el Juzgado que no se han aportado datos suficientes para poder apreciar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada, sin que resulten válidas las entradas meramente prospectivas.
El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, tramitado con el núm. 1079/2016, fue desestimado en sentencia de 31 de marzo de 2017 . En su escrito de apelación el Abogado del Estado puso de manifiesto que la información sobre las posibles prácticas anticompetitivas se obtuvo en el marco de unas inspecciones previas -en concreto, por aplicación del programa de clemencia previsto en el artículo 65 LDC -; información que dio lugar a la incoación del procedimiento de información reservada para el que se solicita la entrada en domicilio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49 LDC . Esta es la razón, expone, por la que resulta imposible aportar datos más específicos sobre la participación de Siemens, cuyos implicación indiciaria es lo que pretende investigarse sin que sea necesario, en este momento, procurar más datos de los ya aportados: identificación de la empresa y de su sede social, mercado en el que desarrolla su actividad, objeto de las prácticas anticompetitivas, determinación de la infracción que supondría tal conducta en caso de verificarse y sanción prevista para estos supuestos en la LDC.
La Sala de apelación, en resumen y en lo que aquí interesa, considera que los argumentos presentados por el Abogado del Estado nada añaden para modificar las conclusiones del Auto impugnado. Reitera la Sala, en la misma línea que el Juzgado, la falta de información suficiente en la solicitud de autorización en relación con el objeto de las prácticas anticompetitivas, la operativa de actuación, las licitaciones afectadas o la participación de Siemens en tales prácticas, aludiendo solo a determinada información y a reuniones secretas sin más, sin que se especifiquen en qué consisten y sin que se acredite no tener otros medios para realizar la inspección menos gravosos. Añade la Sala que, examinada de nuevo la solicitud y la orden de investigación, no concurren los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Con alusión al artículo 27.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC), manifiesta la Sala que no consta en este caso la posible oposición de la empresa a una actividad inspectora, concluyendo que «no procede la autorización en una investigación, sobre la que no constan datos concretos [...] aunque sea embrionaria» .
Notificada la sentencia, el Abogado del Estado en la representación que ostenta ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito - elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que en la sentencia impugnada se ha realizado una errónea apreciación de los elementos sobre los que debe recaer el control del Juez competente para autorizar la entrada, con infracción del artículo 27 LCNMC y del artículo 49 LDC ; normativa que tiene carácter estatal tal como exige el artículo 89. 2.e) LJCA .
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por el Abogado del Estado la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.b) LJCA ; en segundo lugar, del supuesto contemplado en el artículo 88.2.c) LCJA y, en tercer y último lugar, del supuesto enunciado en el artículo 88.2.f) LJCA .
Por lo que atañe al supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada, al explicitar los criterios que deben seguirse en la ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el proceso de autorización de entrada en domicilio instado por la CNMC en el marco de una investigación de acuerdos o prácticas anticompetitivas, contiene una doctrina que supone «un quebranto irreparable a las facultades de inspección de la CNMC» Argumenta el Abogado del Estado, en resumen, que dicha doctrina se aparta de la interpretación realizada sobre el precedente artículo 40 LDC de 1989 (y su desarrollo por el art. 13 RDC), así como de la doctrina constitucional sobre el artículo 18.2 CE , al ponderar conjuntamente este con el artículo 27 LCNMC e incluso es contradictoria con la doctrina de otros Tribunales similares que vienen estimando los recursos de apelación de la CNMC contra autos denegatorios de las solicitudes de autorización judicial.
Se perturba el interés general, se sigue argumentando, cuando los hechos de la investigación como es el caso, afectan no sólo al mercado español sino al comunitario, dificultando a la Autoridad de la competencia española el debido cumplimiento de los deberes derivados del Reglamento UE 1/2003. En definitiva, concluye el Abogado del Estado que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala dificulta gravemente la posibilidad de realizar las inspecciones encomendadas a la CNMC «ya que los aspectos exigidos no son contemplados por el artículo 27 LCNMC, o bien no es posible que sean aportados por el órgano de instrucción o bien harían directamente innecesaria la inspección, particularmente en los casos de diligencias previas, puesto que la CNMC dispondría ya de la información que necesita para acreditar la infracción y que precisamente es el objeto de la inspección. Tal interpretación supone vaciar de contenido la previsión del artículo 49.2 LDC que prevé la investigación domiciliaria como una actuación plenamente compatible con la información reservada» .
La concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88.2.c) LJCA se fundamenta en la trascendencia de la cuestión jurídica suscitada, no sólo por afectar a un gran número de casos (potenciales) dada la importancia que reviste para la CNMC la realización de entradas domiciliarias para la investigación de conductas restrictivas de la competencia (ubicándose la mayor parte de las empresas investigadas en Madrid), sino porque se requiere una razonable coherencia de criterio entre unos Juzgados y otros. Así, expone el Abogado del Estado, dado que es práctica habitual (al efecto de recabar indicios y pruebas procedentes de distintos operadores económicos) la solicitud de un conjunto de autorizaciones judiciales para la inspección de simultánea de una pluralidad de empresas, la cuestión que se plantea debe ser clarificada mediante sentencia de casación con el fin de no consolidar la interpretación errónea realizada que supondría un grave retroceso en la labor de disuasión y represión de conductas infractoras de la competencia por parte de la CNMC.
Razona, finalmente, respecto del tercer supuesto de interés casacional objetivo alegado al amparo del artículo 88.2.f) LJCA , que se aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; en particular, de la STJUE de 17 de octubre de 1989 ( Down chemical) y de la STJUE de 25 de junio de 2014 8/7 ( Nexans, C-37-14, considerandos 34 y ss); sin haberse tenido en cuenta que la CNMC actúa, en este caso, por delegación de la Comisión europea ante presuntas infracciones enmarcadas en los artículos 101 y 102 TFUE por ser su ámbito comunitario.
Finalmente el escrito de preparación contiene un apartado específico, expresivo de la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala. En él, tras recordar los elementos contenidos en la Orden de investigación y en la solicitud de entrada en domicilio destaca el Abogado del Estado que la imprescindible apariencia de legalidad del acto administrativo no exige, frente a lo señalado por la sentencia, que aquél señale en qué consisten las prácticas, la operativa de actuación y el dato sobre la participación de Siemens en las mismas , habiéndose proporcionado todos los elementos precisos para constatar la necesidad y proporcionalidad de la medida. Además, como «dato clave para evaluar la conveniencia de que se pronuncie el Tribunal Supremo» , señala el Abogado del Estado que la inspección que se pretendía realizar y para la que se solicita oportuna autorización judicial se enmarca en la fase de información reservada prevista en el artículo 49.2 LDC ; fase de investigación preliminar que resulta compatible con la entrada en domicilio sin que sea necesario ofrecer más información que la consistente en determinar el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección, lo que queda bien delimitado en la Orden de investigación.
Además en este caso, concluye el representante de la CNMC, la solicitud de autorización judicial de entrada trae causa de una previa inspección realizada en el citado sector de la fabricación y suministros de sistemas de electrificación, cuyo resultado arrojaba indicios sobre la participación de Siemens en la realización de prácticas anticompetitivas. Tal inspección respondía a la información aportada, en el marco del programa de clemencia ( artículo 65.1 LDC ), por una de las empresas participantes en la referida manipulación de licitaciones. Dada la naturaleza legalmente privilegiada en términos de confidencialidad de las declaraciones de clemencia, no resulta respetuosa con las previsiones normativas la exigencia de una delimitación adicional de la información a que ha tenido acceso la Dirección de competencia y que motiva la necesidad de proceder a una inspección domiciliaria.
Mediante auto de 24 de mayo de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta ) tiene por bien preparado el recurso de casación, especificando que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 89 LJCA ; en particular, expresando y acreditando en apartados separados las normas que se reputan infringidas, la relevancia de las infracciones imputadas y su carácter determinante de la decisión adoptada, así como la fundamentación expresa del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito de 5 de junio de 2017.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del «fallo».
Finalmente, esta Sección considera que por la parte recurrente se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Pues bien, el debate procesal suscitado, primero en la instancia, luego en la apelación y ahora en casación, que gira en torno al alcance del control judicial y la ponderación de los derechos e intereses en conflicto en los procedimientos de autorización judicial de entrada en domicilio en el ámbito de las potestades inspectoras de la CNMC, (en relación a la posible comisión de prácticas anticompetitivas), coincide sustancialmente con el planteado en el recurso de casación nº 1062/2017, recientemente admitido por esta Sección por auto de 29 de marzo de 2017 .
En efecto, en uno y otro caso se plantea determinar el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, en particular, cuando se trata de solicitudes formuladas en el marco de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada ( artículo 49 LDC ) cuya incoación resulta de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia ( artículo 65 LDC ); y en relación, todo ello, con las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la Comisión.
Pues bien, como ya indicamos en el referido auto de 29 de marzo de 2017 , la cuestión reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia pues exige un pronunciamiento sobre un problema jurídico que trasciende del caso objeto del pleito.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación nº 2797/2017 preparado por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia contra la Sentencia de 31 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), dictada en el recurso de apelación núm. 1079/2016 .
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, en particular cuando se trata de solicitudes formuladas en el marco de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada ( artículo 49 LDC ) cuya incoación resulta de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia ( artículo 65 LDC ); todo ello en relación con las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la Comisión.
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) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
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SAP Madrid 708/2017, 19 de Diciembre de 2017
...a dicha infracción penal pero en la modalidad de distracción, en este caso de dinero, la jurisprudencia también tiene dicho en ATS de 17/07/2017 que [...La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que el art. 252 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de ......