ATS, 20 de Julio de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:7312A |
| Número de Recurso | 2419/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 20 de julio de 2017
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de febrero de 2017, auto por el que se desestima el recurso de reposición o interpuesto por la mercantil PriceWaterhousecoopers Auditores SL, (en adelante, PriceWaterhousecoopers) y por D. Vidal , frente al auto de 28 de diciembre de 2016 por el que se acuerda no ha lugar a la medida cautelar de suspensión solicitadas en relación a la resolución desestimatoria del recurso de alzada del Ministro de Economía y Competitividad de 1 de agosto de 2016 interpuesto frente a la resolución de 16 de junio de 2015 del Instituto de Contabilidad y Auditoría por la que se imponen sanciones que ascienden a 96.804 euros en relación con la mercantil PriceWaterhousecoopers y a 3.050 euros en relación con D. Vidal . Esta resolución fue recurrida en alzada.
El auto desestima el recurso de reposición interpuesto, en lo que aquí interesa, al considerar, (con relación a la medida accesoria de prohibición de auditoría en un periodo de tres años a las mismas entidades auditadas), que debe prevalecer el interés general que subyace a la actividad de auditoría y, (con relación a la publicación en el Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría y la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sanción), considera prevalente el interés general, quedando paliado los eventuales perjuicios de la auditora por la inclusión de la indicación relativa a que son firmes únicamente en vía administrativa, sin perjuicio de las potestades de revisión jurisdiccional que corresponden a la Audiencia Nacional. El auto razona, en lo que importa, lo siguiente:
[...] SEGUNDO: En relación a la accesoria de prohibición de realizar la auditoría de cuentas anuales de las entidades auditadas correspondientes a los 3 primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiera firmeza en vía administrativa. Efectivamente esta sanción accesoria junto con la publicación de la sanción, son las que causan un mayor perjuicio al interesado, ya que la imposibilidad de realizar la auditoria de las entidades auditadas le supone dejar de ingresar las cantidades a que se ha hecho referencia anteriormente y además existe un riesgo para la recuperación del cliente tras ese periodo de 3 años y el mantenimiento del grupo IBM consolidado en su conjunto.
Ahora bien frente a esos perjuicios debe prevalecer el interés general de garantizar tal como establece el preámbulo de la Ley "la finalidad de regular y establecer las garantías suficientes para que las cuentas anuales o cualquier otra información económica financiera que haya sido verificada por un tercero independiente sea aceptada con plena confianza por los terceros interesados" debiendo tener en cuenta que la auditora no se limita a prestar un servicio de carácter privado a la entidad revisada sino que se trata de una actividad de relevancia pública, estando la propia entidad auditada interesada en que la información económica financiera que haya sido verificada por un tercero independiente sea aceptada con plena confianza por el mercado lo que difícilmente podría conseguirse si tras la imposición de una sanción por una resolución que goza de presunción de validez, pudiera seguir prestando servicios en el ámbito concreto al que se refiere la sanción impuesta, debiendo tener en cuenta que la incompatibilidad no impide que pueda prestar servicios a otras empresas o entidades.
TERCERO: En relación con la publicación de la sanción. Hay que tener en cuenta que la Administración Pública actúa en un régimen de publicidad de sus actos con carácter general y expresamente lo establece las normas reguladoras de cada sector del ordenamiento (en este caso el artículo 18 del texto refundido de la Ley de auditoría de cuentas y actualmente el artículo 82 de la Ley 22/2015 de 20 de julio ) que fijan el momento en que debe hacerse esa publicación. El legislador no ha querido que las resoluciones sancionadoras del ICAC sean publicadas una vez se haya resuelto los
recursos judiciales contra las mismas, sino que ha previsto expresamente que esa publicación se realice una vez firme en vía administrativa garantizado así la transparencia y difusión de la acción sancionadora de dicho organismo.
[...]
CUARTO: En relación a la petición subsidiaria de que se hiciera referencia expresa en la publicación e inscripción a la falta de firmeza jurisdiccional de la sanción y la pendencia de un recurso contencioso-administrativo que ha sido interpuesta contra la misma.
Hay que precisar que la Ley 22/2015 no prevé en ningún caso que se incluya en la publicación en el BOICAC o en el BOE (si la entidad auditada es una entidad de interés social) la indicación de que dicha resolución ha sido recurrida en vía contencioso-administrativa, sino que sólo se hará constar dicha circunstancia en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y, siempre que sea posible, se indicará además el estado de tramitación del recurso y el resultado del mismo (artículo 82). Es decir las vicisitudes del procedimiento (interposición del recurso y resultado) deben reflejarse en el correspondiente Registro pero no en los boletines oficiales ya sea del ICAC o del Estado.
[...]
Cuestión distinta es la constancia en el ROAC, del dato de que las sanciones han sido recurridas en vía contencioso administrativa. Ciertamente en el momento de dictarse la resolución recurrida no estaba en vigor la Ley 22/2015 de 20 de julio (entró en vigor el 17 de junio de 2016) que exige de forma preceptiva la indicación de esa circunstancia en el ROAC. Ahora bien el hecho de que sea preceptivo a partir de una determinada fecha la indicación de esa circunstancia, no impide que pueda el interesado solicitarlo como medida de cautelar. El Abogado del Estado no se opone a dicha medida al señalar en su escrito de contestación al recurso de reposición tras citar el artículo 82 de la Ley 22/2015 que " la inscripción en el ROAC se haría indicando que el acto se encuentra recurrido, por lo que el propio legislador ya ha hecho una ponderación entre el interés general y el particular, concluyendo que se salvaguardan ambos con la mención a la interposición del recurso contencioso. Por ende, lo solicitado de contrario con carácter subsidiario se encuentra ya previsto en la propia normativa aplicable".
Se desconoce cuál va a ser el contenido de la publicación del BOICAC o la inscripción del ROAC ya que no conoce esta Sala los términos en que se va a efectuar la misma. Será por tanto una vez publicada la sanción cuando la parte podrá solicitar en su caso se adopte alguna medida cautelar referida al contenido de dicha publicación e inscripción si no se ajusta a los criterios señalados por la jurisprudencia y teniendo en cuenta las precisiones realizadas por el Abogado del Estado referidas a la inscripción en el ROAC. [...]
La mercantil PriceWaterhousecoopers y D. Vidal han preparado recurso de casación contra el auto de 28 de febrero de 2017 dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Audiencia Nacional Sección Segunda (pieza de medidas cautelares núm. 918/2016 001).
Aclaran, en primer lugar, que el recurso de casación se ciñe únicamente a la prohibición de realizar auditoría de cuentas de las sociedades auditadas en los tres primeros ejercicios siguientes a la firmeza de la sanción en vía administrativa y a la petición de que la publicación en el Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas hagan referencia a la falta de firmeza de la sanción y la pendencia del recurso contencioso administrativo.
En segundo lugar, denuncian, en síntesis, la infracción de los artículos 130 LJCA , 9.3 CE, 128.2 LRJPAC y 82.1 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de cuentas (BOE núm. 173, de 21 julio 2015, núm. 173) y jurisprudencia sobre retroactividad de ley sancionadora más favorable. Razonan que es necesario se ponderen las circunstancias del caso concreto, debiendo tener especial consideración el periculum in mora , concretamente los daños tanto para la recurrente, como para las auditadas, incluyendo entre los primeros, un perjuicio económico superior a 900.000 euros, la pérdida de sociedades como clientes y la práctica imposibilidad de recupéralos y el riesgo de pérdida del grupo IBM. Añade la no afectación al interés general, al circunscribirse la actuación infractora a las cuentas de 2011, sin que se haya perpetuado la infracción. Con relación a la publicidad en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, considera infringido el artículo 128.2 de la LRJPAC, al no haberse aplicado el artículo 82.1 de la Ley de Auditorías de 2015.
Invocan, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del artículo 88.3 LJCA , al impugnarse una resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría; la letra c) del artículo 88.2 LJCA , al trascender sobre el caso concreto con gran incidencia en un gran número de empresas; la letra a) del artículo 88.2 LJCA , por contradicción con doctrina general sobre la aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable y, finalmente, invoca la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al considerar que el auto ha aplicado incorrectamente la doctrina constitucional sobre retroactividad de ley sancionadora más favorable.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por Auto de 3 mayo de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, la mercantil PriceWaterhousecoopers y D. Vidal , como recurrentes y la Administración General del Estado, en concepto de parte recurridas. La Administración manifestó su oposición por tratarse de la discrepancia sobre la valoración de los criterios tenidos en cuenta para la denegación de la medida cautelar.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala
El auto contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso de reposición interpuesto por PriceWaterhousecoopers y D. Vidal , frente al auto de 28 de diciembre de 2016 por el que se acuerda no ha lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada con relación a la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora de 16 de junio de 2015 del Instituto de Contabilidad y Auditorías de Cuentas.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invoca el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:
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) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional.
Así, respecto a la prevalencia del interés general frente al perjuicio alegado por la mercantil derivado de la prohibición durante un periodo de tres años de prestar sus servicios a la auditada, del contenido del escrito de preparación se aprecia fácilmente que más que la interpretación de la normativa denunciada como infringida, para su común aplicación, lo que se pretende es que se efectúe una nueva valoración de la circunstancias concurrentes y que, a la vista de la misma, se concluya que debe prevalecer el perjuicio denunciado por la mercantil de naturaleza económica y de pérdida de clientela, pretensión con la que no se pretende una formación de jurisprudencia, sino un nuevo examen sobre las circunstancias.
Pues bien, el auto que se pretende recurrir en casación deja claro, contrariamente a lo afirmado por la parte en su escrito de preparación, que, aunque la sanción accesoria de prohibición trienal es la que causa mayor perjuicio al interesado, debe prevalecer el interés general, al tener la actividad de auditoría una indudable relevancia pública. Añade que difícilmente podría estarse ante una sólida verificación por tercero independiente con plena confianza en caso de que pudiera seguir prestando servicios en el ámbito concreto a que se refiere la infracción.
De ahí que el litigio presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los intereses concurrentes en el caso individualmente considerado, por lo que el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo sobre la prevalencia del interés general en lo concerniente a la sanción accesoria de suspensión y al quebranto de la confianza en la verificación efectuada.
De otro lado, la parte recurrente argumenta, con relación a la publicación de la sanción en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, la necesidad de incluir la mención a la interposición del recurso contencioso administrativo en aplicación del artículo 82.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio , de auditorías de cuentas, precepto que considera aplicable de forma retroactiva al tratarse de una disposición más favorable y de carácter sancionador. Los razonamientos de la parte recurrente giran en torno a la infracción del principio de aplicación retroactiva de norma más favorable, (artículo 128.2 LRJPAC y doctrina constitucional).
Con relación a estas infracciones denunciadas, hemos de concluir, igualmente, que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional. Y ello por cuanto el Auto impugnado, que discrimina el ámbito de aplicación del meritado artículo 82.1 de la Ley de Auditorías , (excluyendo el boletín), pero no descarta, sino antes bien al contrario admite la posibilidad de solicitar la mención del recurso contencioso interpuesto, (por lo que respecta al registro), extremo sobre el que constata la no oposición de la Administración. Por consiguiente, el escrito de preparación resulta, por lo que a este extremo se refiere, desajustado e irrelevante respecto a la concreta razón de decidir del auto, lo que lo priva manifiestamente de interés casacional.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, para la Administración oponente, han de satisfacer las partes recurrentes por partes iguales.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 2419/2017 preparado por PriceWaterhousecoopers y por D. Vidal , frente a los Autos de 28 de diciembre de 2016 y de 28 de Febrero de 2017, dictados en la pieza de medidas cautelares núm. 918/2016 001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera , por los que se acuerdan no ha lugar a la medida cautelar de suspensión. Con imposición de costas a las partes recurrentes en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
