STS 564/2017, 28 de Junio de 2017

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:2754/2015
Procedimiento:Auto de aclaración
Número de Resolución:564/2017
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 28 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón representado por la Procuradora Dª. Isabel Julia Corujo y asistido por el letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en recurso de suplicación nº 802/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , en autos núm. 534/2013, seguidos a instancias de D. Ambrosio contra Ayuntamiento de Gijón sobre despido. Ha comparecido como parte recurrida D. Ambrosio representado y asistido por el letrado D. Roberto Costales Escudero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Hasta la temporada de verano de 2010 incluida, el Ayuntamiento de Gijón prestó el servicio de vigilancia y salvamento en las playas con personal laboral. Para la prestación del servicio en la temporada 2011 acudió a funcionarios interinos. En la campaña del año 2012 aprobó las Bases para la selección de personal con el carácter de funcionarios interinos. Concurrió al proceso Ambrosio , que resultó nombrado funcionario interino para prestar servicios los fines de semana y festivos durante el mes de mayo desde el día 1 de ese mes, y a partir de junio en jornada semanal de 35 horas, con la categoría de Socorrista Lanchero. Cesó en esa condición el día 2 de octubre de ese año. Por ese periodo de prestación de servicios recibió retribuciones salariales en importe bruto de 8.726,39 €.

2º.- Para la temporada estival de 2013 el Ayuntamiento convocó la selección de una Bolsa de Empleo en la categoría de Socorristas, Lancheros y Auxiliares, con carácter de funcionarios interinos. El 1 de marzo de 2013 Ambrosio presentó la solicitud para participar en la oferta de empleo como aspirante a plaza de Socorrista-Lanchero. El Ayuntamiento convocó de manera pública a los aspirantes a puestos de Socorristas y Lancheros para la realización de las pruebas físicas a efectuar los días 1 y 2 de abril, a los aspirantes a puestos de Auxiliares para la realización de las pruebas teóricas el día 10 de mayo. El Sr. Ambrosio no se presentó.

3º.- La sección sindical de USIPA en el Ayuntamiento de Gijón promovió Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón, que se tramitó con el nº 136/2012 , siendo demandados el Ayuntamiento y varios más, entre ellos Ambrosio . En la demanda se solicitaba sentencia que declarase la nulidad de las Bases que regían la convocatoria de selección de Socorristas en régimen de funcionarios interinos durante la temporada 2012. El 27 de marzo de 2013 recaía sentencia en la instancia que estimando el recurso contencioso administrativo anula la Base primera de la convocatoria, que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho. Recurría en apelación el Ayuntamiento y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA dictaba sentencia el 24 de octubre de ese año desestimatoria del recurso.

4º.- El 27 de mayo de 2013 Ambrosio presentaba en el Ayuntamiento de Gijón tres escritos: uno, para solicitar del Jede de Relaciones Laborales del Ayuntamiento que tomara conocimiento de su plena disponibilidad para prestar servicios como Socorrista-Lanchero en aquella temporada estival, para que llevara a cabo el obligado llamamiento que correspondía a una relación laboral de carácter indefinido discontinuo, reincorporándole a 1 de junio de ese año en su puesto de trabajo de Socorrista; dos, reclamación previa en reconocimiento de derechos, en solicitud de que el Ayuntamiento le reconozca el carácter de indefinido discontinuo en la relación laboral existente como Socorrista-Lanchero desde el 1 de mayo de 2012, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de playas de Gijón, con el consiguiente otorgamiento de los derechos y deberes del personal laboral fijo o indefinido; tres, reclamación administrativa previa por despido nulo, subsidiariamente improcedente, bajo el argumento de que en base a la sentencia dictada el 27 de marzo de ese año en el Procedimiento Abreviado nº 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, el Ayuntamiento había tenido y tenía la oportunidad de llevar a cabo el llamamiento de todos aquellos trabajadores que habían prestado servicio la temporada pasada, ante el deber de considerar que han de ser tratados exactamente que Elias y Felix , trabajadores del mismo centro de trabajo, contratados como personal laboral indefinido-discontinuo, y que habían sido llamados a reincorporarse a 1 de mayo de 2013, con el añadido de que había comunicado su plena disponibilidad a la reincorporación, sin que recibiera llamamiento al efecto, lo que interpretaba como constitutivo de despido, además nulo por infracción del derecho fundamental de igualdad ante la ley y del principio de seguridad jurídica dada la arbitrariedad con que actuaba la Administración. El 7 de agosto de 2013 resolvía el Ayuntamiento de Gijón y desestimaba las pretensiones del Sr. Ambrosio en base a los que consideraba recursos extemporáneos, sobre estos argumentos:

1º) Habiendo sido la relación última del Sr. Ambrosio con el Ayuntamiento de funcionario interino, resultan erróneos los recursos presentados como reclamación previa, debiendo utilizar la parte el recurso potestativo de reposición.

2º) La falta de firmeza de la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que impedía resolver conforme a la misma.

3º) La falta de pronunciamiento judicial en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo sobre el carácter laboral de la relación y la condición de relación indefinida, además del transcurso del plazo de caducidad del artículo 59.3 del ET .

5º.- El 18 de abril de 2013 el Ayuntamiento de Gijón llamaba por escrito a Elias , el día 30 de marzo a Felix , para que el 1 de mayo de ese año reanudaran la actividad laboral en el Servicio de Salvamento Acuático en las playas del Concejo, fecha en la que deberían incorporarse en calidad de personal laboral indefinido no fijo reconocido por sentencia judicial.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Ambrosio frente a AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido nulo en la temporada estival del año 2013 en el Servicio de Salvamento en las playas del Concejo de Gijón. Que debo condenar y condeno al Ayuntamiento de Gijón a la readmisión del trabajador en la categoría de Socorrista-Lanchero y a que le abone los salarios que dejó de recibir por la temporada estival de 2013, a razón de 56,30 € día en importe bruto.».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Gijón, al cual se adhirió el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Gijón y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Ambrosio contra la citada entidad, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Se condena al Ayuntamiento recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante (parte actora) en concepto de honorarios el importe de 600 euros.».

TERCERO

Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 10 de julio de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en fecha 28 de marzo de 2014 (RS 616/2014 ).

CUARTO

Con fecha 19 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón que había declarado la nulidad del despido del actor, por no haber sido llamado en la temporada estival de 2013, acogiendo así la pretensión del actor que alegaba trato desigual.

La demanda de despido del trabajador se sustentaba en la pretensión de que se le reconociera la condición de personal laboral del Ayuntamiento en calidad de indefinido discontinuo, por lo que la falta de llamamiento en la temporada de verano del año 2013 constituiría un despido. Sucede que en la temporada anterior el actor había concurrido a los procesos de selección de funcionarios interinos y había sido nombrado como tal. En esa condición, el demandante prestó servicios hasta octubre de 2012.

  1. La Sala de suplicación centra su respuesta a la cuestión de la competencia del orden social, al ser éste el único de los aspectos que, a través de dos motivos separados, planteaba el Ayuntamiento en el recurso de dicha clase.

    No se suscita, pues, la cuestión de la calificación del despido. El Ayuntamiento recurre en casación para unificación de doctrina invocando los arts. 9.4 y 5 de la LO del Poder Judicial (LOPJ), 2.a) LRJS y 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

  2. El recurso señala como contradictoria la sentencia de la misma Sala de Asturias de 28 marzo 2014 (RS 616/2014 ), que declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en un supuesto de socorrista al servicio del mismo Ayuntamiento, con la que no concurre la más perfecta identidad, aunque existan parecidos.

  3. Cabe poner de relieve que el debate que se nos plantea ha sido ya abordado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª de 29 de junio (rcud. 2609/2014 ) y 30 junio 2015 (rcud. 2253/2014 y 2646/2014 ). En ellas tuvimos ocasión de analizar la misma sentencia de contraste, aportada por el mismo Ayuntamiento en apoyo de sendos recursos de casación para unificación de doctrina que también afectaban a trabajadores que habían prestado servicios como socorristas.

    En dichas sentencias rechazamos que se diera la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS porque apreciábamos sustanciales divergencias fácticas. La razón se hallaba en que en los tres casos se trataba de la falta de llamamiento de quienes tenían judicialmente reconocida la cualidad de trabajador fijo discontinuo por servicios prestados en régimen de laboralidad. Esta circunstancia no se da en la referencial en donde, precisamente, el núcleo de la pretensión pivota sobre la reclamación de esa cualidad de fijo discontinuo, durante el desarrollo de una actividad prestada con anterioridad como funcionario interino.

SEGUNDO

1. En el presente caso sí nos encontramos con que al actor nunca se le ha reconocido la condición de indefinido discontinuo, siendo ésta precisamente la cuestión principal de la pretensión, lo mismo que sucedía en la sentencia de contraste, pero tampoco es posible apreciar la contradicción.

La sentencia referencial da respuesta a una acción meramente declarativa por la que el trabajador pretendía que se declarase que su última relación de funcionario interino era laboral como fijo discontinuo. De ahí que la Sala de Asturias estimase que estaba combatiendo el nombramiento como funcionario y, por ello, rechazó la competencia del orden social de la jurisdicción.

  1. Por el contrario, en este caso, se trata de una acción de despido que exige declarar la condición de indefinido discontinuo de quien, sin ostentar ya la condición de funcionario interino, también ha prestado con anterioridad servicios para la misma Administración Pública pero busca que se examine su falta de llamamiento para la temporada siguiente, respecto de la cual, según consta acreditado, el Ayuntamiento efectuó un proceso de selección de funcionarios interinos, pero también hizo llamamientos a trabajadores laborales indefinidos discontinuos.

  2. Contrariamente a lo que sostiene el Ayuntamiento recurrente, no nos encontramos aquí ante la pretensión de recalificación de la relación entre la parte actora y la citada Administración. Ciertamente, el actor había ostentado la condición de funcionario interino para la temporada anterior, más esa situación pretérita no es combatida ni es objeto de análisis en este litigio, fueran cuales fueran los avatares de la última de aquellas convocatorias.

    Lo que ahora se suscita por el demandante es la falta de llamamiento en el año 2013. Su argumentación parte del dato, no controvertido, de que en ese momento el Ayuntamiento sí procedió a llamar a aquellos trabajadores que, en su momento, habían obtenido una declaración de indefinido discontinuo. De esa circunstancia extrae el actor la conclusión de que no debió ser tratado de modo distinto porque -y éste es el núcleo de la controversia-, al haber prestado servicios con la misma categoría y actividad en la temporada anterior, debería reconocérsele también a él el carácter de fijo de carácter discontinuo, aun cuando aquellos servicios se prestaran con carácter de funcionario interino.

  3. Siendo éste el debate litigioso no podemos apreciar la contradicción con la sentencia aportada como referencia y, por ello, consideramos que el recurso debió ser inadmitido y debe ser ahora desestimado.

  4. De conformidad con el art. 235.1 LRJS , se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo darse a las consignaciones y depósitos dados para recurrir el destino legal.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1. Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en recurso de suplicación nº 802/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , en autos núm. 534/2013. 2. Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.