STS 1282/2017, 18 de Julio de 2017

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se interpuso por la representación procesal de la UNIÓN SINDICAL OBRERA ANDALUCÍA (USO) el recurso contencioso-administrativo 189/2014 contra la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda:

1. Se deniega el acceso al régimen de conciertos educativos al centro docente privado "Altair", código 41006390, de Sevilla, que dejó de ser un centro concertado en el curso 2013/2014, para las enseñanzas y unidades que se relacionan en el anexo I de la presente Orden, a partir del curso académico 2014/15, por no cumplir con lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en lo que se refiere a la no discriminación por razón de sexo, puesto que al no tratarse de un establecimiento que ofrezca facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza al alumnado de sexo masculino, no cumple lo establecido en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la Unesco el 14 de diciembre de 1960, y, además, por no dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en el artículo 4, apartados 5 y 13 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre , para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, al no comprometerse a escolarizar alumnos de ambos sexos.

2. Asimismo, se deniega el acceso al régimen de conciertos educativos solicitado, para las unidades que se indican en el citado Anexo I, por no cumplir con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, teniendo en cuenta igualmente, las disponibilidades presupuestarias ».

La citada Sección dictó sentencia de 19 de noviembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Estimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pedro Gutiérrez Cruz en representación de la UNION SINDICAL OBRERA ANDALUCIA (U.S.0), contra la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía expresada en el antecedente de hecho primero respecto del centro concertado privado "Altair", código 41006390, de Sevilla y anulamos la misma en cuanto a la denegación del concierto educativo para las enseñanzas y unidades solicitadas a que se refiere el Anexo I de dicha Orden, declarando el derecho de la recurrente al concierto para tales enseñanzas y unidades por el periodo que abarcan sus solicitudes, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración; y todo ello, con imposición de costas a la demandada en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el letrado de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 11 de enero de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Entiende la parte recurrente que existe por un lado contradicción interna de la sentencia impugnada y por otro falta de motivación o motivación insuficiente porque la Sala se abstiene de plantear la cuestión de constitucionalidad alegando que sólo cabría plantearla en el supuesto de que considerase que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante, LOE), y la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 diciembre de 2013 , para la mejora de la calidad educativa (en adelante, LOMCE) pudieran vulnerar algún precepto de la Constitución y esta contradicción no pudiera salvarse por vía interpretativa; sin concretar cuál es la interpretación que permite salvar la evidente contradicción entre los dos preceptos citados y el artículo 14 de la Constitución , causando a la recurrente indefensión ( artículo 24 de la Constitución ).

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 4.1 de la LJCA , el artículo 42.3 de la LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la CE , en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la educación diferenciada.

Por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de la Unión Sindical Obrera solicitando, por las razones que constan en su escrito, la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación y que se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 8 de mayo de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 18 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Como bien saben las partes, se plantea el presente recurso de casación en los mismos términos ya resueltos por sentencias de esta Sala y Sección de 4 de mayo - dos sentencias - y 8 de mayo de 2017 dictadas en los recursos de casación 3337 , 2994 y 2844/2015 respectivamente ; especialmente hay que estar a la de 4 de mayo dictada en el recurso 3337/2015, en el que se confirmó la sentencia dictada en el procedimiento promovido por la entidad titular del colegio ALTAIR. Lo dicho obliga, como no puede ser de otra forma, a estar a lo resuelto en los mismos por razón de unidad de jurisprudencia, sin que concurran razones particulares que lleven a cambiar de criterio.

Se ventilaba en esos casos recursos de casación contra las sentencias de la misma Sala de instancia que anuló la misma Orden que la impugnada en la instancia en el presente caso: la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se deniega en este caso al titular del centro ALTAIR, de Sevilla, la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos a partir del curso académico 2014/2015, para las unidades que se relacionan en los Anexos. Tal denegación se basa en que el centro en cuestión imparte enseñanzas en los niveles obligatorios conforme al sistema de educación diferenciada.

Como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Primero, la orden estima que el centro infringe el artículo 14 de la Constitución , en cuanto a la interdicción de la discriminación por razón de sexo; el artículo 84.3 de la LOE , en la redacción dada por la LOMCE; el artículo 2 de la Convención de la UNESCO y, finalmente, los artículos 4.5 y 13 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre , para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Dejando al margen lo relativo a la legitimación del sindicato demandante - punto sobre el que no hace cuestión ante esta Sala la Junta de Andalucía -, en el presente como en aquellos otros procedimientos, la sentencia recurrida se remite a lo largo del Fundamento de Derecho Primero a lo ya resuelto por esa Sala en otros procedimientos ordinarios, en concreto y en este caso a la 181/2014, razones que son, en resumen, las siguientes:

1. Tras relacionar los preceptos que invoca la parte demandante, rechaza la solicitud de la Junta de Andalucía para que se suspendiese el procedimiento hasta que el Tribunal Constitucional resuelva los recursos de inconstitucionalidad promovidos, en especial, el recurso 1455/2014 interpuesto por la Junta de Andalucía contra el artículo 84.3 de la LOE y la disposición transitoria segunda de la LOMCE.

2. En este punto se remite a lo ya resuelto en sede de medidas cautelares y frente a los autos dictados por esta Sala de 15 de diciembre de 2006 (recursos 2 y 3/2005 ) que invocó la Administración ahora recurrente, recuerda que carece de jurisdicción para conocer de la constitucionalidad de las leyes, y sólo si albergase dudas sobre la constitucionalidad de los preceptos antes citados, plantearía la cuestión de inconstitucionalidad con el efecto suspensivo previsto en el artículo 35.3 de la LOTC . En definitiva, que la existencia de un recurso de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicación de las normas impugnadas ( artículo 30 de la LOTC ).

3. Rechaza una causa de inadmisibilidad que no es del caso y en cuanto al fondo recuerda que su criterio había sido anular las órdenes que exigían escolarizar alumnos de ambos sexos pues tal exigencia operaba a modo de causa de rescisión cuando se estaba en un procedimiento de renovación.

4. Sin embargo esta Sala, casó y anuló esas sentencias conforme al artículo 84.3 de la LOE en la redacción entonces vigente, que prohíbe la discriminación por razón de sexo, en relación con el artículo 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio , reguladora del derecho a la educación (en adelante, LODE), el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre , de calidad de la Educación (en adelante, LOCE) y los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos (en adelante, RNBCE).

5. Según esa jurisprudencia la educación diferenciada, que no cuestiona y admite que está amparada en la Convención de la UNESCO, no puede acogerse al régimen de conciertos pues este se sustenta en el artículo 27.9 de la Constitución que remite a los requisitos que la ley establezca y esos requisitos legales no alcanzan a la educación diferenciada.

6. Esta conclusión no queda enervada con los artículos 43 y 44 del RNBCE, pues el artículo 20.2 de la LODE tras su reforma por la LOCE, introdujo la prohibición en la admisión de alumnos de discriminación por razón de sexo, lo que debía relacionarse con la disposición adicional vigésimo quinta de la LOE más los artículos 84 y 116.1 y 2 de la misma norma .

7. Esa jurisprudencia no ha aceptado que de la LODE y de la LOCE se deduzca que la enseñanza diferenciada forme parte del derecho a la creación y dirección de centros privados, luego que constituya un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 de la Constitución . Por tanto, excluir la enseñanza diferenciada del régimen de conciertos forma parte de la potestad administrativa en materia de admisión de alumnos en los centros privados que reciben ayudas públicas.

8. Sin embargo el estado de la cuestión cambió con el artículo 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , del que se deducía la financiación pública propia de un concierto a centros de educación diferenciada, lo que llevó a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero hoy día la cuestión no está resuelta a raíz de la jurisprudencia de esta Sala - tal y como sostiene la Junta de Andalucía - a raíz de la nueva redacción del artículo 84.3 de la LOE por la LOMCE en relación con su disposición transitoria segunda.

9. Estos preceptos estaban en vigor al dictarse la Orden impugnada en la instancia sin que sobre su constitucionalidad tenga dudas la Sala de instancia pues la jurisprudencia reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada.

10. Respecto a la cuestión de si el centro cumple con el artículo 84.3 de la LOE en relación al artículo 2 de la Convención de la UNESCO en cuanto a si ofrece facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza al alumnado del otro sexo, la Sala de instancia acoge el criterio de la demandante según la cual la facilidad equivalente de acceso a la enseñanza ha de ser ofrecida por el sistema educativo o por los establecimientos de enseñanza, no por ambos.

11. Expone la realidad de estos centros, creados y concertados tras la Convención de la UNESCO, siendo centros especializados en alumnos de un solo sexo, bien masculino, bien femenino, sin que ninguno de ellos quede fuera del sistema educativo español vigente. Además la Administración no ha cuestionado el proyecto educativo del centro, ni las medidas académicas para favorecer la igualdad ni sobre las necesidades de escolarización alegadas pues sólo dice que el centro no cumple con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, teniendo en cuenta "las disponibilidades presupuestarias", sin más explicaciones.

12. Respecto a si esa falta de motivación queda suplida por el informe que obra en el expediente, la Sala recuerda que se trata de un informe elaborado tras el recurso jurisdiccional, y sus razones no figuran en el informe de 10 de febrero de 2014 emitido tras la solicitud del centro.

13. Finalmente, en cuanto a que el centro dejó de ser concertado en el curso 2013/2014, y que concertarlo duplicaría el gasto público, lo rechaza pues no se demuestra, no se discuten ni contradicen las necesidades de escolarización alegadas por la demandante y, en todo caso, es aplicable la disposición transitoria segunda de la LOMCE.

El primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del artículo 218 de la LEC . Alega la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía que la Sala de instancia no ha motivado la razón por la que no plantea una cuestión de constitucionalidad, pues la convicción que expresa sobre la constitucionalidad del artículo 84.3 de la LOE y de la disposición transitoria segunda de la LOMCE no va acompañada de un razonamiento que concrete cuál es la interpretación que le permite salvar la evidente contradicción que existe, a juicio de la recurrente, entre esos preceptos y el artículo 14 de la Constitución .

Respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, deben tenerse presente las siguientes reglas:

1. Que es deber que los tribunales motiven sus resoluciones, es decir, que den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( artículo 120 de la Constitución ) con relevancia, además, de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión.

2. En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes, rígidas, fuera de las previsiones del artículo 218 de la LEC : basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

3. En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices, pues en definitiva la motivación está dirigida en primer lugar a quienes por ser parte tienen conocimiento del pleito, y razonamientos que pueden parecer sucintos, serán suficientes para las partes, con satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva, pero también para permitir su control por una instancia superior.

La sentencia recurrida no ha incurrido en la falta de motivación que reclama el recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y esto por las siguientes razones:

1. La sentencia de instancia desarrolla su razonamiento y llega a la conclusión de que la redacción originaria del artículo 84.3 de la LOE - que introdujo la interdicción de la discriminación por razón de sexo -, ha quedado superada una vez reformado aquel precepto por la LOMCE, que considera de plena aplicación al litigio a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la LOMCE. Explica, en definitiva, que según la norma vigente al tiempo de resolver, la educación diferenciada por sexos no constituye un supuesto de exclusión del régimen de conciertos educativos, ni implica en sí misma una discriminación por razón del sexo, si se atiende debidamente a los requisitos que exige el artículo 84.3 de la LODE en la redacción introducida por la LOMCE.

2. De esta manera no cabe apreciar en la sentencia de instancia ninguna quiebra en cuanto a la exigencia de motivar su decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad en los términos solicitados por la demandada, pues explica de forma clara y sucinta que no tiene dudas de la constitucionalidad de los artículo 84.3 de la LOE y disposición transitoria segunda de la LOMCE, y declara expresamente que «[e] stos preceptos estaban ya en vigor al dictarse la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía aquí impugnada, y su constitucionalidad no ofrece dudas a esta Sala a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos ».

3. No podemos compartir la afirmación de la recurrente de que esta motivación es insuficiente porque se aparta de la regulación y jurisprudencia hasta entonces existente. La propia sentencia hace una exposición extensa de la jurisprudencia anterior y posterior a la LOE, en la que quedan reseñados los diversos pronunciamientos que conforman la jurisprudencia de esta Sala, y en particular diversas sentencias recaídas respecto a la legislación vigente con anterioridad a la LOE.

4. Para la sentencia recurrida, la situación de la cuestión litigiosa, tras la reforma introducida por LOMCE, supone volver en lo esencial al sistema previo a la LOE y a la Jurisprudencia entonces elaborada por nuestra Sala. Podrá discutirse si esta motivación es acertada o no, pero no negar que la Sala de instancia ha explicado por qué no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica.

En el segundo de los motivos de casación, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce la « infracción del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al no plantear la cuestión de inconstitucionalidad pese a la evidente contradicción entre los preceptos de aplicación al caso » (pág. 3). La recurrente viene a hacer presupuesto de la cuestión: como para ella es "evidente" que existe contradicción entre el artículo 14 de la Constitución , el artículo 84.3 de la LOE y la disposición transitoria segunda de la LOMCE, la Sala de instancia debió plantear la cuestión de inconstitucionalidad y como de la constitucionalidad de esas normas depende el fallo, es por lo que entiende que la sentencia infringe el artículo 35 de la LOTC . La falta de fundamento de tal motivo es obvia por las siguientes razones:

1. Según hemos declarado reiteradamente, la decisión del tribunal a quo de no plantear la cuestión de inconstitucionalidad solicitada en el proceso, no es un asunto que pueda ser traído a casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . Así, hemos declarado en nuestra sentencia de 31 de enero de 2012 (recurso de casación 3791/2001 ) que: « La jurisprudencia de esta Sala, fijada, entre otras muchas, en las sentencias de 24 enero 1996 , 6 de marzo de 1998 , 2 de junio de 2009 y 17 de diciembre de 2010, dictadas, estas tres últimas, en los recursos de casación números 109/1992 , 3298/2007 y 5918/2008 , conduce a entender que la decisión del Tribunal "a quo" de no plantear una cuestión de inconstitucionalidad solicitada en el proceso, no es una que pueda ser traída a casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , pues los artículos 163 Constitución y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , que son los que directamente se refieren a la posibilidad del planteamiento de aquélla, dejan, sin más, a la "consideración" del juzgador tal decisión, la cual, por ello, no los infringe, no puede infringirlos, por el solo hecho de ser, explícita o implícitamente, de sentido negativo. Amén de esto, si la norma o normas con rango de ley que la parte reputa inconstitucionales son posteriores a la Constitución y, por ende, no han sido, no han podido ser, derogadas por ésta, son aplicables en el proceso en tanto no reciban tal calificación por sentencia del Tribunal Constitucional, con la consecuencia obligada de que aquel Tribunal, al aplicarlas, no incurre, no ha podido incurrir, en el supuesto que prevé aquel artículo 88.1.d), esto es, en "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "».

2. Por otra parte, la sentencia recurrida expone con toda claridad que no tiene duda de la constitucionalidad de la norma que aplica. Y las cuestiones de inconstitucionalidad que la misma Sala de instancia reseña haber planteado respecto al artículo 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , no tienen relación alguna con el presente litigio, ya que en aquellas no se dudó del respeto al principio de igualdad. Allí tan sólo se suscitaba la idoneidad de incluir en un texto legal de las características de una ley de presupuestos determinadas previsiones sobre regulación del módulo económico de distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, concretamente lo dispuesto en su artículo 17.8 que señala: « Lo establecido en este artículo será plenamente aplicable a la financiación de todos los centros concertados incluidos los de educación diferenciada que escolarizan alumnos de un solo sexo, y ello, con independencia del modelo de agrupamiento de alumnos que realicen los centros docentes en el ejercicio de sus competencias ».

3. En síntesis, se entendió en aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que el artículo 17.8 de la Ley 17/2012 , podría vulnerar tanto el artículo 81.1 de la Constitución , pues está reservado a ley orgánica regular aspectos esenciales de un derecho fundamental, como el artículo 134.2 de la Constitución , por no poder considerarse dicho párrafo contenido ni necesario ni eventual de la ley de presupuestos, conforme a la doctrina constitucional. Por consiguiente, se trata de un planteamiento por completo ajeno al de la duda de constitucionalidad que propugna la recurrente.

4. No es ocioso añadir que las cuestiones de inconstitucionalidad que la Sala de instancia planteó fueron inadmitidas por el Tribunal Constitucional, que en sentencia 234/2015 , rechazó la formulada por la sala de instancia porque en la «[...] explicación de la dependencia del fallo respecto de la validez constitucional de las normas cuestionadas [...], no ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), en relación con la aplicación temporal de la redacción dada al artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE ), por el artículo único, 61 LOMCE ».

Como motivo tercero, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se alega la vulneración del « artículo 4.1 de la LJCA , el artículo 42.3 de la LECy la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de suspender los procedimientos judiciales en los que se están valorando normas o preceptos aplicables al caso, cuya constitucionalidad se esté enjuiciando ». La Administración recurrente sostiene que la Sala de instancia infringe los preceptos allí reseñados referidos a la prejudicialidad porque debió suspender el procedimiento, pues en el pleito se aplican normas cuya constitucionalidad está enjuiciando el Tribunal Constitucional, en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma de Andalucía. Planteado en estos términos, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Existe en el propio planteamiento una contradicción, pues si bien la infracción se hace valer al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , lo que implica la denuncia de un vicio in iudicando, lo que en realidad se suscita es que la Sala de instancia no debió llegar a dictar sentencia, sino suspender el procedimiento antes de dictar sentencia, planteando así lo que sería un vicio in procediendo, propio del artículo 88.1.c) de la LJCA . Pero al invocar un motivo del artículo 88.1.d), lo que se impugna no es el proceder de la Sala, sino el juicio que recoge la sentencia en los tres últimos párrafos del Fundamento de Derecho Primero.

2. No hay infracción del artículo 4.1 de la LJCA , pues lo que esta norma prevé es que los tribunales de este orden no conozcan de cuestiones prejudiciales constitucionales. Pero la Sala de instancia ha hecho un juicio previo de constitucionalidad, mediante el que los tribunales participan del control de la constitucionalidad de las leyes, y lo ha resuelto en el sentido de que no duda de la constitucionalidad de la norma aplicada. La consecuencia es que al ser ese el resultado de tal juicio previo, del artículo 4.1 de la LJCA no se deduce efecto suspensivo que sea preceptivo por el hecho de que penda un recurso de inconstitucionalidad o bien otra cuestión planteada por otro tribunal si, como es el caso, la Sala de instancia no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica.

3. Respecto a la pretendida infracción del artículo 42.3 de la LEC , basta examinar su presupuesto de hecho, para concluir que se trata de una norma ajena a lo planteado. Es cierto que en sendos autos de 15 de diciembre de 2006 (recursos contencioso-administrativos 2 y 3/2005 ), que cita la parte recurrente, esta norma se ha aplicado por analogía por nuestra Sala para acordar la suspensión de procedimientos hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Ahora bien, no cabe la invocación de autos a efectos casacionales, pues no forman jurisprudencia.

4. Y la única sentencia que se cita - que no es bastante para formar jurisprudencia, pues son precisas al menos dos -, es una sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 , recaída en el recurso de casación en interés de la ley 6/2004, que se limita a declarar como doctrina legal que « la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario ». Los razonamientos que la recurrente entresaca de la sentencia en cuestión constituyen una simple argumentación expuesta a modo de obiter dictum , que no forman parte del pronunciamiento, pues precisamente la parte dispositiva de la sentencia descarta la suspensión por prejudicialidad en el caso planteado, que no concernía al efecto suspensivo de recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad.

5. Por último, existe otra razón determinante de la improcedencia de acordar la suspensión, y es que como la Sala de instancia expresa, la jurisprudencia de nuestra Sala formada en el marco legislativo vigente anteriormente a la LOE, constató que, como expone la sentencia de 26 de junio de 2006 (recurso de casación 3356/2000 ) «[...] no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo [...]», y así lo reitera la sentencia de 24 de febrero de 2010 (recurso de casación 2223/2008 ) cuando afirma que «[...] la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención [ de la Unesco] puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 [...]».

6. En los autos de 15 de diciembre de 2006, antes citados, esta Sala declaró la suspensión por aplicación analógica del artículo 43 de la LEC , requiere la consideración de que « existen razones que aconsejen la adopción de tal medida », lo que remite a la consistencia de las dudas sobre la constitucionalidad de las normas legales en aplicación. Pero en el presente caso, esas razones no concurren, ya que como expresa la sentencia recurrida, tales dudas de constitucionalidad no existen a la vista de la sólida línea jurisprudencial en que se apoya, de manera que adoptar medidas de suspensión del procedimiento, sin existir duda de constitucionalidad, produciría un perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, en particular de la recurrente, ya que supondría perpetuar una situación que le priva del acceso a unos fondos públicos para el mantenimiento de centros educativos, sin base legal.

7. En todo caso una mera práctica procesal, sin apoyo en precepto legal que directamente la sustente, no vincula como regla de precedente. Además hay una razón obvia que determina la diferencia entre el presente caso y los supuestos en los que una cierta práctica procesal de esta Sala ha suspendido la tramitación de otros recursos por pender recursos de inconstitucionalidad, o cuestiones planteadas por otros tribunales. Así esos otros casos, por numerosos que fueren, son asuntos en los que bien en única instancia, bien en casación, esta Sala ha estimado oportuno suspender pese a que, como es sabido, no es cuestión prejudicial devolutiva, conforme al artículo 4.1 de la LJCA y 42.3 de la LEC , la pendencia ante el Tribunal Constitucional de recursos o de cuestiones de inconstitucionalidad.

8. En este recurso, en cambio, y en clara diferencia de todos los otros, resulta: que esta Sala no duda de la constitucionalidad de la norma aplicada, por lo que no hemos acordado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Y además, que lo que se ventila en este motivo de casación es, precisamente, la legalidad de que no se haya suspendido el proceso en la instancia.

9. Ya hemos razonado en forma extensa que es conforme a Derecho que la Sala de Sevilla no lo haya hecho. Es claro que tampoco lo debemos hacer nosotros. En efecto, si esta Sala suspendiese ahora el curso de este recurso de casación por medio de una resolución interlocutoria, estaríamos produciendo - cualquiera que fuese el pronunciamiento futuro del Tribunal Constitucional - un efecto equivalente a la estimación del motivo de casación que se examina, con daño evidente a la tutela judicial efectiva de la parte hoy recurrida en casación.

Finalmente y como motivo cuarto de casación, al amparo del artículo 88.1ºd) de la LJCA , se invoca la infracción de « lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución , en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la educación diferenciada , porque al estimar el recurso lo que ha llevado a cabo es una aplicación del artículo 84.3 de la LOE claramente contraria a lo establecido en los citados preceptos y jurisprudencia ». El motivo así expuesto ha de ser rechazado por las siguientes razones:

1. Respecto a la invocación de infracción de jurisprudencia, hemos declarado reiteradamente, por todas nuestra sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso de casación 2784/2009 ) que «[...] cuando se denuncia la infracción de Jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada ». Nada de ello se cumple en el motivo de casación en estudio, que se limita a enumerar un conjunto de sentencias cuya doctrina se dice infringida, sin ningún análisis ni exposición de su contenido.

2. Los centros privados que deseen acogerse al sistema de concierto, deberán cumplir los requisitos legales establecidos al efecto, lo que no es sino consecuencia del artículo 27.9 de la Constitución que hace una expresa remisión a los requisitos que la ley establezca. Esto explica que el derecho fundamental a percibir ayudas por parte de los centros, sea un derecho supeditado al cumplimiento de esos requisitos por lo que es un derecho de configuración legal, lo que remite a la aplicación del artículo 84.3 de la LOE en su redacción por la LOMCE, precepto que es plenamente conforme con el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , y con las normas internacionales que, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , han de informar la interpretación de las normas de la Constitución sobre los derechos y libertades en ella reconocidas.

3. En este punto hemos de reseñar la jurisprudencia de nuestra Sala, con especial referencia a la sentencia de 26 de junio de 2006 (recurso de casación 3356/2000 ) donde, con especial atención al régimen de convenios internacionales vigentes en la materia, destacamos la importancia de la invocación del artículo 10 c) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ese precepto dice:

   » "Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

   » c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza".

   » Sin embargo, [...] la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 14 de diciembre de 1960, afirma en su artículo 2 a) que:

   » "En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán constitutivas de discriminación el sentido del artículo 1 de la presente Convención:

   » a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas equivalentes".

   » A la vista de estos textos que, ciertamente, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución han de informar la interpretación de las normas sobre los derechos y libertades en ella reconocidas, no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo. No sólo porque así lo dice la Convención citada, sino porque el artículo 10. c) de la de 1979 no hace más que indicar que el estímulo de la enseñanza mixta es una de las posibles vías para superar los estereotipos de los papeles masculino y femenino. No hay contradicción entre ellos y es distinta la fuerza normativa que despliegan vista la estructura de uno y otro precepto. En el último caso, se afirma tajantemente que en las condiciones indicadas la enseñanza separada no discrimina por razón de sexo. En el primero, se dice que la enseñanza mixta es un medio, no el único, de promover la eliminación de aspectos de la desigualdad por razón de sexo.

   » Por tanto, las normas internacionales dejan abierta la cuestión [...]».

4. En el mismo sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2010 (recurso de casación 2223/2008 ) reitera que «[...] la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención [de la Unesco] puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 [...]».

5. En definitiva, la nueva redacción del artículo 84.3 de la LOE y el mandato de acceso en condiciones de igualdad, se complementa con la referencia del apartado tercero al mandato de no discriminación por razón de sexo, precisando la misma sentencia que se cita lo siguiente:

   no constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.

   En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad ».

6. Todas estas garantías constan debidamente acreditadas en el caso de autos, según declara la sentencia recurrida y no se cuestiona en el recurso de casación, por lo que el pronunciamiento estimatorio de su fallo resulta plenamente acorde con la interpretación y aplicación de los artículos 14 de la Constitución y artículo 84 de la LOE .

7. En definitiva, con la reforma efectuada por la LOMCE en el artículo 84.3 de la LOE , el legislador ha seguido y reafirmado un criterio de compatibilidad de los sistemas de educación diferencia por sexo con el principio de igualdad, cuya constitucionalidad no suscitó dudas durante la aplicación del marco normativo previo a la LOE, ni las suscita ahora, habida cuenta de la exigencia impuesta para los centros que impartan enseñanzas bajo este sistema garanticen el pleno respeto a las exigencias derivadas de la normativa internacional, en particular a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención de la UNESCO, a cuyo fin deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad.

8. Por último, resulta plenamente conforme con el artículo 2 de la Convención citada la interpretación de que las facilidades equivalentes de acceso de ambos sexos a la enseñanza, deban ser proporcionadas, bien por los sistemas educativos, o por los establecimientos, sin que resulte exigible que en todo caso sean los centros o establecimientos los que deban ofrecer tales condiciones de acceso equivalentes para ambos sexos.

9. Por lo expuesto, este último motivo de casación tampoco puede prosperar, por lo que el recurso de casación ha de ser rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.