STS 1201/2017, 10 de Julio de 2017

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2017:2947
Número de Recurso3801/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1201/2017
Fecha de Resolución10 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 10 de julio de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3801/2015 interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Laura Argentina Gómez Molina en nombre y representación de D. Laureano contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso 408/2014 , seguido a instancias de D. Laureano contra la desestimación por silencio de la solicitud de rehabilitación en su condición de funcionario público de fecha 28 de mayo de 2012 formulada ante la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, ampliándose posteriormente el recurso a la resolución de 3 de febrero de 2015 del Consejo de Gobierno, que deniega la rehabilitación del recurrente como funcionario de carrera del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía. Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía representada por la letrada de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 408/14 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2015 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Laureano , representado por la Sra. Procuradora Dª Marta Ybarra Bores, frente a las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Laureano se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal por escrito presentado el 12 de enero de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La letrada de la Junta de Andalucía mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia de 21 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 23 de mayo de 2017, suspendiéndose por necesidades del servicio y trasladando su señalamiento al 4 de julio de 2017 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de D. Laureano interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso 408/2014 deducido por aquel contra la desestimación por silencio de la solicitud de rehabilitación en su condición de funcionario público de fecha 28 de mayo de 2012 formulada ante la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, ampliándose posteriormente el recurso a la resolución de 3 de febrero de 2015 del Consejo de Gobierno, que deniega la rehabilitación del recurrente como funcionario de carrera del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj ROJ: STSJ AND 15572/2015 - ECLI:ES:TSJAND:2015:15572) los argumentos del recurrente.

En el SEGUNDO rechaza la falta de motivación. Razona que la resolución de 3 de febrero de 2005 toma en consideración la reiterada conducta por la que fue condenado el recurrente lo que afectó negativamente al servicio público sin perjuicio de que, ulteriormente, reparase los daños producidos.

En el TERCERO analiza la rehabilitación poniendo de manifiesto que en el caso de autos es criticable lo acontecido al tardar la administración en responder.

SEGUNDO

1. Un único motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA invoca infracción del art. 68 del EBEP , que establece la posibilidad de la concesión con carácter excepcional de la rehabilitación de funcionario público por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación.

Arguye que no es posible desligar la condición de funcionario de los hechos delictivos. Sostiene que si se aplica el referido precepto hasta sus últimas consecuencias ningún funcionario que fuese condenado por delito relacionado con su cargo podría alcanzar la medida de la rehabilitación.

Considera asimismo infringido el art. 6.2 del RD 2669/1998, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios en el ámbito de la Administración del Estado y se regulan los criterios a tener en cuenta para la valoración y apreciación de las circunstancias y entidad del delito cometido.

Entiende que la transcendencia de los hechos fue meramente interna, sin repercusión a los ciudadanos y que no consta oposición a la rehabilitación en el expediente y la propuesta de resolución favorable parte de un informe favorable preceptivo.

Aduce también la infracción del art. 43 LRJPAC, por el que se regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el art. 9.3 CE , referido a la prohibición de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, debido a la falta de motivación de la resolución administrativa.

Finalmente, considera que se ha infringido la jurisprudencia que cita SSTS de 30 de marzo de 2009 y 14 de octubre de 2010 en relación con los expedientes de rehabilitación, y en particular la STS de 16 de septiembre de 2013 , y otras dictadas en igual sentido. Aduce que en un supuesto casi idéntico se ha reconocido la rehabilitación a un funcionario público y en este caso, no.

1.1. Muestra su oposición la letrada de la Junta de Andalucía.

Tras exponer que el recurrente fue condenado por sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25 de abril de 2008, en la causa instruida con el número 1 del año 2007, rollo número 2351/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, por el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, en concurso medial con un delito igualmente continuado de malversación de caudales públicos, entre otras, a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años entiende que resulta aplicable el art. 68.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, EBEP en el sentido de que el hecho delictivo cometido impide la rehabilitación interesada.

Indica cobra especial relevancia el análisis de las circunstancias y los hechos determinantes de la condena penal de los que se desprende la gravedad de la conducta del recurrente.

Aquí, no reputa irrelevante que los hechos fueran cometidos prevaliéndose de su condición; que las cantidades apropiadas tuvieran la naturaleza de fondos públicos; que la actividad delictiva fuera reiteradamente cometida a lo largo de los años 2005 y 2006; la forma en que se instrumentó el propósito de apropiación mediante la falsificación de documentos; y que los hechos delictivos no afectaran a aspectos meramente complementarios sino a responsabilidades esenciales de la función desarrollada por el actor a la fecha de los hechos como gestor y pagador de las facturas emitidas contra el Servicio Andaluz de Empleo.

Defiende que la no existencia de antecedentes penales previos no es un criterio significativo en este caso.

Reputa indudable que una conducta como la descrita y penada perjudica a la imagen del servicio público.

Sobre la repercusión que tuvieron los hechos dice que fue la suficiente para que la Audiencia Provincial de Sevilla impusiera una pena de dos años de prisión y de cuatro años de inhabilitación absoluta.

Razona que este perjuicio para el servicio público, no desaparece porque el autor de ese comportamiento delictivo reparase el daño causado ni por el transcurso del tiempo. Entiende que estas circunstancias, si bien reparan el daño patrimonial ocasionado, en el caso de devolución del dinero; y difuminan el impacto de lo sucedido, en el caso del tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos; lo cierto y verdad, es que no eliminan la gravedad de los hechos ni suponen una reparación del conjunto de los daños y perjuicios ocasionados al servicio público, ni evitan, en fin, la pérdida de confianza de los usuarios del servicio público.

Insiste en que la Consejería no emitió informe favorable al recurrente.

TERCERO

Previamente a resolver el único motivo del recurso conviene despejar el alegato que se efectúa acerca del silencio administrativo en razón de que la impugnación inicial lo fue de la desestimación presunta.

No está de más recordar lo vertido en el FJ Cuarto de las Sentencias de 15 de febrero de 2012 , recurso ordinario 578/2009, 29 de febrero de 2012, recurso ordinario 238/2011, luego reiterado en la de 9 de diciembre de 2013, recurso ordinario 453/2012, 14 de diciembre de 2015, recurso 3569/2014 que plasma la constante doctrina de esta Sala acerca de la no aplicación del silencio positivo desde la aprobación del Estatuto del Empleado Público.

CUARTO .- El silencio positivo reclamado no puede ser acogido porque, en el momento de presentarse la solicitud de rehabilitación, estaba ya en vigor el artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que, en relación con esta materia de la rehabilitación, dispone lo siguiente:

"Los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación a petición del interesado, de quien hubiera pedido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de rehabilitación.

Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la resolución".

Mas la consideración negativa del silencio no puede acarrear al solicitante más consecuencias negativas que la desestimación de la petición por lo que se atiende a la pretensión de reputar como fecha del acuerdo impugnado la de la desestimación presunta.

No debe olvidarse que el silencio administrativo es una ficción que la Ley establece en beneficio de quien incoa un procedimiento, para que pueda entender desestimada su reclamación y deducir frente a la denegación presunta la impugnación que proceda en cada caso ( STS 6 de marzo de 1998, recurso de apelación 2948/1992 ). O en términos del Tribunal Constitucional al recordar la STC 204/87, de 21 de diciembre lo dicho en la STC 6/1986, de 21 de enero "el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración".

Ciertamente aquí también se impugna la resolución expresa que contiene la argumentación de la Administración mas lo relevante es que la impugnación inicial en el recurso contencioso administrativo se dedujo frente a la desestimación presunta aunque luego se ampliase a la desestimación expresa.

CUARTO

También antes de entrar en el examen del único motivo del recurso resulta oportuno reproducir lo ya dicho en la Sentencia de 29 de junio de 2016 , recurso ordinario 844/2015 que, a su vez, recordaba lo dicho en la precedente de 19 de noviembre de 2014, recurso ordinario 363/2013, FJ Tercero sobre que ha de partirse de " la aceptación del planteamiento del Abogado del Estado, avalado por reiterada jurisprudencia de esta Sala, de que no existe un derecho automático a la rehabilitación en caso de pérdida de la condición de funcionario por condena a pena de inhabilitación absoluta o especial. Pero al propio tiempo debe rechazarse la alegación del mismo defensor de la Administración de que la decisión del Consejo de Ministros, órgano cuyaresolución es aquí impugnada, es «de plena discrecionalidad, solo sujeto al seguimiento en el expediente de los trámites establecidos».

Si bien lo anterior se dijo respecto Acuerdos del Consejo de Ministros resulta extrapolable a cualquier otra actuación de órganos autonómicos con competencia sobre la materia en cuestión.

QUINTO

Como se dijo en la antedicha Sentencia de 29 de junio de 2016 el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado su preámbulo reputa inaplazable la fijación de los criterios a tener en cuenta a la hora de apreciar a la hora de apreciar las «circunstancias y entidad del delito cometido».

Tal apreciación determinará la decisión que se adopte en los supuestos de solicitud de rehabilitación por parte del que hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación, una vez cumplida la condena y extinguidas sus responsabilidades.

Es relevante tomar en cuenta que el apartado segundo del art. 6 establece como criterios orientadores para la valoración y apreciación de las circunstancias y entidad del delito cometido:

  1. Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario.

  2. Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito.

  3. Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.

  4. Gravedad de los hechos y duración de la condena.

  5. Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.

  6. Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios.

  7. Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público.

En el caso de autos, dado el no cuestionamiento de la extinción de las responsabilidades penales y civiles, ha de explicarse cual sea la entidad del delito y cuales las circunstancias del mismo, en función de las que la rehabilitación no deba ser concedida.

Como recordó la antedicha Sentencia de 19 de noviembre de 2014 , recurso ordinario 363/2013, la jurisprudencia de esta Sala insiste en la exigencia de motivación.

En tal sentido las Sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2006 , recurso ordinario 231/2003- FJ 2ª; de 20 de febrero de 2008 , recurso ordinario nº 245/2004, FJ 2º; de 28 de octubre de 2009, recurso ordinario 533/2007, FJ 3º, de 9 de diciembre de 2008, recurso ordinario 318/2006, FJ 5º; 28 de octubre de 2009 , recurso ordinario, FJ 3º y 29 de febrero de 2012, recurso ordinario 238/2011, FJ 5º.

SEXTO

Ha sido doctrina constante de la precitada jurisprudencia que la finalidad de la rehabilitación es la de «determinar si la incapacidad para ser funcionario, que en principio lleva consigo la pena de inhabilitación, resulta o deviene excesiva atendiendo a la gravedad del hecho delictivo, a la relación de este con el cargo funcionarial que se desempeñaba y la entidad del perjuicio causado al servicio público" ( Sentencia de 9 de octubre de 2006 FJ 2º; doctrina que se reitera en las de 20 de febrero de 2008, 9 de diciembre de 2008, y 9 de diciembre de 2013).

Esta Sala se ha mostrado a favor de la rehabilitación en las Sentencias de 9 de diciembre de 2008 , recurso ordinario 318/2006, de 28 de octubre de 2009, recurso ordinario 533/2008, de 16 de setiembre de 2013, recurso 360/2012, de 19 de noviembre de 2014 , recurso 363/2013 ponderando las circunstancias concurrentes en la comisión de delitos de naturaleza esencialmente económica en que fue restituido lo sustraído o defraudado. O en la de 29 de junio de 2016, recurso ordinario 844/2015 en que se tuvo en cuenta la entidad del delito, de naturaleza imprudente, no dolosa, sin que conste fuera de gran transcendencia ni que tuviera relevancia fuera del centro de trabajo produciendo alarma social.

Mientras se ha mostrado en contra en las Sentencias de 28 de enero de 2009 , recurso ordinario 17/2006, 26 de abril de 2016, recurso ordinario 180/2015 en que se habían cometido delitos contra la salud pública, detención ilegal en que se exteriorizaron conducta que incumplían deberes esenciales de todo empleado público.

SÉPTIMO

Como expresa la sentencia impugnada cabe sostener que la fundamentación contenida en el Fundamento Segundo de la Resolución recurrida cumple las exigencias de motivación referida.

Cuestión distinta es su contenido. Se trata de discernir si hay una referencia concreta al delito cometido y a sus circunstancias que justifiquen la valoración extrema que deniega.

Es cierto que ha de partirse de que toda conducta delictiva de un funcionario que falsifica documentos para apropiarse de dinero público es de por sí contraria al comportamiento profesional exigible a los miembros de un Cuerpo, como el de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía. Mas deben analizarse todas las circunstancias.

El delito fue doloso, aunque no consta fuera de gran transcendencia ni que tuviera relevancia fuera del centro de trabajo produciendo alarma social. Los 7.310, 82 euros de los que se apropió el recurrente fueron devueltos antes de la celebración del juicio penal en el que se dictó sentencia de conformidad con la calificación y pena aceptada por las partes apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Tiene razón el recurrente, y no la Letrada de la Junta de Andalucía, cuando aduce la existencia de informe favorable a su rehabilitación. Obra en autos propuesta de Resolución de la DG de Recursos Humanos y Función Pública, de 21 de febrero de 2013, favorable a la rehabilitación del Sr. Laureano , si bien finalmente el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía denegó aquella. Previamente la citada DG de Recursos Humanos y Función Pública había emitido el 10 de diciembre de 2012 otro informe favorable en el expediente de rehabilitación iniciado a petición del Sr. Laureano . En el mismo sentido un informe de 11 de enero de 2013 de la Secretaria General para la Administración Pública.

Si atendemos a los criterios orientadores enumerados en el fundamento quinto engarzados con las circunstancias acabadas de exponer parece razonable conceder la rehabilitación.

Ciertamente la conducta del funcionario es reprobable .Sin embargo reparó los daños antes de la celebración del juicio sin que de los hechos probados de la sentencia se colija transcedencia pública con alarma social alguna respecto de la emisión de los cinco cheques por el importe total de 7,310, 82 euros, salvo que fueron rechazadas las facturas por la Intervención Provincial al haberse incluido en una aplicación informática incorrecta.

Se impone, por todo lo expuesto, la estimación del recurso.

La anulación del Acuerdo impugnado conlleva que la Administración tome como fecha de inicio de las actuaciones administrativas que han de ser realizadas para llevar a cabo la rehabilitación no la del antedicho Acuerdo sino la del 29 de diciembre de 2012, día siguiente al del vencimiento del plazo de seis meses para la resolución expresa de su petición realizada el 28 de mayo de 2012, es decir tras la desestimación presunta de la solicitud.

Nada se ha dicho por la Junta de Andalucía mas, si entre la fecha a la que debe retrotraerse las actuaciones para la rehabilitación, incluídas las percepciones económicas, y la de la efectiva toma de posesión, el recurrente desarrolló actividad incompatible con el puesto de funcionario, los derechos económicos se limitarían a la diferencia existente entre esas percepciones y las retribuciones correspondientes al puesto del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.

OCTAVO

Al estimarse el recurso de casación no procede mención sobre las costas de este recurso, art. 139.2LJCA ni tampoco sobre las de instancia al mantenerse la no condena en costas realizada en la sentencia impugnada por las razones allí expuestas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º) Que debemos estimar el recurso interpuesto por Don Laureano contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 3 de febrero de 2015, que anulamos, por no ser conforme a Derecho; 2º) Que debemos declarar el derecho del recurrente a ser rehabilitado en su condición de funcionario de carrera del cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, con efectos legales económicos y administrativos desde el 29 de diciembre de 2012. 3º) En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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