STS 1230/2017, 12 de Julio de 2017

En el recurso contencioso administrativo 515/2009 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2011 que acuerda:

"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de D. Santiago , contra la resolución de 23 de julio de 2009 del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, declaramos la citada resolución ajustada a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Recurrida en casación, por sentencia de 28 de febrero de 2012 se acordó: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación número 2360/2011 formulado por la representación procesal de D. Santiago contra la sentencia de diecisiete de febrero de dos mil once, dictó la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 515/2009 , con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto, de esta nuestra sentencia".

Recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, por sentencia de fecha 17 de enero de 2017 , ha decidido:

"1º Inadmitir el recurso de amparo respecto de los arts. 17.1 y 25 CE

2. Estimar el recurso de amparo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. Anular la sentencia de 28 de febrero de 2012 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de dicha sentencia para que se resuelva en los términos contenidos en el último fundamento jurídico de esta resolución."

Por providencia de 26 de abril de 2017 se señaló para votación y fallo para el 20 de junio de 2017, continuando el 27 de junio de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de D. Santiago interpone recurso de casación 2360/2011 contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, en el recurso 515/2009 deducido por aquel contra la resolución de 23 de julio de 2009 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

La sentencia de instancia (completa en Cendoj ROJ: SAN 1050/2011 - ECLI:ES:AN:2011:1050) tras identificar el acto impugnado en su PRIMER fundamento dedica el SEGUNDO a reseñar la doctrina vigente sobre la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la administración de justicia.

Luego en el TERCERO reseña lo esencial de los hechos aducidos por el actor que demanda por su prisión preventiva en razón de hallarnos ante un caso de inexistencia del hecho imputado. Refleja los hechos probados de la SAP de Almería de 3 de diciembre de 2007 que absolvió al demandante del delito contra la salud pública imputado: "El acusado D. Santiago y otro que no se enjuicia sobre las 9.30 horas del día 4 de junio de 2.003 en la c/Trincheras de esta ciudad fueron sorprendidos por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía cuando transportaban en el vehículo matrícula FWY .... dos sacos, una bolsa y un envoltorio que contenía 0,011.87 gramos en forma de cápsulas de una sustancia que tras ser analizada en numerosas ocasiones ha dado resultados varios cuya naturaleza, tipo, características y peso no han resultado acreditadas, desconociéndose pues de que sustancia se trata en realidad, y por ende si dicho producto causa grave daño a la salud". A continuación, en los Fundamentos de Derechos se dice "que de la prueba practicada en el acto de la vista en Juicio Oral, en una valoración llevada a cabo en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede estimarse como suficientemente acreditado que la sustancia que fue aprehendida en el vehículo por la policía fuera morfina según sus conclusiones provisionales, y posteriormente morfina, codeína y tebaína como pretendía el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitiva". Más adelante, después de analizar la existencia de varios informes contradictorios sobre la sustancia aprehendida, se señala que "la conclusión a la que llegamos nos hace dudar de la procedencia idéntica de las muestras de la sustancia aprehendida así como de la eficacia de la cadena de custodia, por no aludir como lo hacen los peritos intervinientes a una pésima metodología en la recogida de muestras sin previa homogenización de semillas y cápsulas". Para finalmente declarar, que los informes "no nos permiten tener certeza de que los resultados analíticos se corresponde con las sustancias aprehendidas por la policía ni de las características y naturaleza de la sustancia aprehendida y analizada en varias ocasiones, tal prueba analítica ultima no puede por menos de no tener plena validez en tal sentido como prueba de cargo, ni confirmar, la identidad de la sustancia aprehendida con la analizada. Y asimismo tampoco a tenor del resto de la prueba practicada determinar la suficiencia de prueba de cargo como para acreditar, y despejar toda duda razonable en la Sala, que la sustancia que llevaba el acusado en su vehículo contenía morfina en principio activo suficiente para atentar contra la salud pública por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe dictarse una sentencia absolutoria". (FD 3º).

A su vista la Sala de instancia considera que la previa sentencia absolutoria penal se basó en una insuficiencia de prueba respecto a la concurrencia cierta de uno de los elementos del tipo penal imputado al hoy recurrente, la existencia de una sustancia tóxica, aunque absuelve en aplicación del principio "in dubio pro reo". Tras ello desestima la pretensión.

Formulado recurso de casación 2360/2011 fue desestimado por STS de 28 de febrero de 2012. Razonó que al no encontrarnos ante un supuesto de inexistencia objetiva del hecho, no procede declarar la procedencia de indemnización al amparo de la jurisprudencia emanada a partir de las STS de 23 de noviembre de 2010 (recursos de casación números 4.288/2006 y 1.908/2006 ) que con cita en las Sentencias del TEDH de 25 de abril de 2006 , asunto PUIG PANELLA c. España , nº 1483/02 , y de 13 de julio de 2010 , asunto TENDAM c. España , nº 25720/05 , justifican el cambio de criterio jurisprudencial respecto a la interpretación que debía ofrecerse del artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Recurrida en amparo 2341/2012 ante el Tribunal Constitucional éste dictó el 19 de enero de 2017 la STC 8/2017 declarando su nulidad con retroacción de actuaciones para que se dictase nueva sentencia "sin introducir dudas sobre la culpabilidad del recurrente y su derecho a la presunción de inocencia".

En alegaciones la parte recurrente ha interesado se dicte sentencia estimatoria de la pretensión en línea con lo expuesto en el voto particular formulado a la sentencia de instancia.

El Abogado del Estado recalca que de la STC de 19 de enero de 2017 se desprende que no ha sido reconocido en la sentencia recurrida en amparo una vulneración directa de la presunción de inocencia del reclamante de la responsabilidad de la Administración de Justicia, sino que la forma en que se ha redactado la sentencia refleja la sensación de que se proyecta sobre el demandante un cierta imputación delictiva.

Alega que nos encontraríamos en uno de los supuestos a que se refiere la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de julio de 2013, caso Alien c. Reino Unido , cuando afirma que "incluso el uso desafortunado del lenguaje puede no ser un elemento determinante (véase el párrafo 12 supra). Pide se dicte otra sentencia omitiendo las expresiones que la resolución de amparo provocan la sensación de que sí existió una conducta delictiva, pero con el mismo fallo desestimatorio.

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1 d) LJCA aduce la infracción del artículo 121 CE y del artículo 294.1 LOPJ .

Entiende que el hecho imputado -la tenencia de drogas para su tráfico- no ha existido. La sustancia aprehendida eran flores de amapola para hacer pan y los sucesivos análisis efectuados dan negativo a cualquier droga, por lo que hay que entender que nos encontramos ante inexistencia objetiva del hecho.

1.1. El Abogado del Estado objeta el motivo por cuanto la sentencia penal no declaró la inexistencia del hecho imputado sino que no llegó a la convicción de que estuviese probada la existencia en su poder de una sustancia tóxica como exige el tipo penal.

Arguye que estamos fuera del supuesto de inexistencia objetiva del hecho imputado. Recalca que el Tribunal (penal) albergaba dudas acerca de la concurrencia de uno de los elementos que integraban el tipo penal y, por lo tanto, en aplicación del principio "in dubio pro reo" absolvió al encausado.

El hecho existió pero no puede acreditarse uno de los elementos del tipo imputado.

2. Un segundo motivo también se apoya en el art. 88. 1. d) LJCA . Invoca infracción de los artículos 121 CE y 293.2 LOPJ .

   Considera que la sentencia no se ha pronunciado sobre la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración, ya que estuvo 445 días en prisión por unos hechos respecto de los cuales obtuvo una sentencia absolutoria. Debió haberse modificado y acordado su libertad desde el momento en el que se recibió el Informe de fecha 11 de mayo de 2004 con resultado negativo. Inexistencia del hecho punible. No es sino hasta el tercer análisis de las sustancias cuando se dicta auto de libertad.

   2.1. Lo rechaza el Abogado del Estado ya que la vía utilizada ante la Audiencia Nacional fue al amparo del art. 294 LOPJ por lo que los argumentos sobre el error judicial no son aplicables.

   Recalca que el recurrente siguió la vía del art. 294 LOPJ que no requiere la acreditación de error judicial.

   Insiste acerca de la diferencia entre la falta de convicción del Tribunal de la realidad del hecho imputado y la declaración de que no se ha producido.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA sostiene quebranto del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de Derecho Humanos y de las Libertades Fundamentales .

   Critica se desestime el recurso en base al criterio iniciado a partir de las STS de 23 de noviembre de 2010 que deniegan la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de absolución por falta de pruebas de participación del imputado.

   Defiende debió estimarse el recurso por cuanto no puede distinguirse dos clases de absolución que determinen efectos indemnizatorios unas y otras no, ya que va contra los principios constitucionales interpretados por el TEDH. Si se ha absuelto al recurrente debe procederse al reconocimiento de indemnización.

   3.1. Lo vuelve a rechazar el Abogado del Estado.

   Insiste en que el recurrente acudió a la vía expedita del art. 294 LOPJ , aquí no aplicable por falta de absolución por inexistencia del hecho imputado.

Debemos despejar lo primero que el enjuiciamiento del recurso de casación ha de limitarse a los motivos primero y tercero en razón de como configuró su reclamación el accionante ante el Ministerio de Justicia y como fue enjuiciada por la Sala de instancia. Todo ello en ejecución de la retroacción acordada por la STC 8/2017, de 19 de enero .

El segundo resulta absolutamente inadmisible.

Respecto al art. 293 LOPJ no está de más recordar que el reciente Auto de 24 de abril de 2017, recurso 20056/2017, de la Sala Segunda recuerda la jurisprudencia de la citada Sala respecto a los plazos de solicitud de error judicial. Por su parte el de 15 de marzo de 2016, recurso 20920/2015 recuerda que el concepto de error judicial debe ser interpretado con criterio restrictivo ( STS 310/1998, de 3 de marzo ) para evitar que el proceso se convierta en una tercera instancia o encubierta casación.

Y en la Sentencia de 23 de septiembre de 2015, recurso casación 543/2015, la Sala Segunda rechaza una demanda de error judicial tras una absolución habiendo existido prisión preventiva , ya que han sido elementos posteriores los que llevaron a la juzgadora a dudas razonable sobre la autoría, conforme al principio de favor del reo. Sigue, pues, lo declarado con anterioridad ( en tal sentido los citados en el Auto de 15 de marzo de 2016, recurso 20920/2015) respecto a que la impertinencia de la prisión preventiva, para considerarse error, debe examinarse desde una perspectiva ex ante, es decir teniendo en cuenta los elementos en que se basó la decisión judicial.

No cabe aquí examinar lesión alguna del art. 293 LOPJ , invocado en el segundo motivo, ya que el recurrente no utilizó tal vía.

Debe existir una decisión judicial, en este caso de la Sala Segunda, que expresamente reconozca la existencia del error lo que aquí no acontece.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 10 de abril de 2015, recurso de casación para unificación de doctrinas 2495/2013 , "a partir de las sentencias citadas de 23 de noviembre de 2010 que, como hemos indicado, limitan la aplicación del artículo 294 LOPJ a los supuestos de inexistencia objetiva, y no la extienden a los casos de absolución o sobreseimiento por falta de prueba de la participación en los hechos.

Queda por decir que, como señalan las sentencias de esta Sala de 23 de noviembre de 2010, de constante cita, la limitación del ámbito de aplicación del artículo 294 LOPJ a los supuestos de inexistencia objetiva, no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo de aquel precepto, sino, más bien, que con la modificación del criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la vía general prevista en el artículo 293 de la LOPJ ".

Despejada la inviabilidad en este recurso del art. 293 LOPJ hemos de enjuiciar si se ha quebrantado o no por la Sentencia de instancia el contenido del art. 294 LOPJ y la vulneración del art. 6.2 del Convenio europeo de Derechos Humanos .

Ante la inexistencia de sentencia alguna de la Sala Segunda que declare hubiera habido error judicial en la adopción de la medida de prisión preventiva del recurrente que luego resultó absuelto esta Sala Tercera debe respetar en su enjuiciamiento del recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia ejercitada al amparo del art. 294 LOPJ lo declarado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de diciembre de 2007 .

Es una sentencia firme y a su contenido debe estarse. Al orden penal corresponde el enjuiciamiento de las causas criminales ( art. 9.3. LOPJ ) sin que este orden jurisdiccional contencioso-administrativo pueda entrar en afirmaciones sobre las razones de una absolución que solo son competencia de aquel (asunto Boddy y Lannic/España STEDH 16 de febrero de 2016 ).

No obstante no puede dejar de reflejar (cuestión distinta es que realice valoraciones) que la antedicha sentencia de la Audiencia Provincial de Almería absuelve en virtud del principio "in dubio pro reo" . Y como recuerda reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas la Sentencia de 13 de febrero de 2013, recurso casación 738/2012 , FJ Segundo) "A pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sea manifestación de un genero favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido".

Invirtiendo el orden de los motivos enjuiciamos el tercero en que se aduce lesión del art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por no haber otorgado una indemnización tras una absolución por falta de pruebas.

La respuesta nos viene dada por la propia STC 8/2017, de 19 de enero cuyo FJ Quinto pone de relieve que

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no otorga derecho a una indemnización por razón de prisión provisional adoptada legalmente en caso de absolución, por lo que no resulta incompatible con el Convenio -con el art. 6.2 , que consagra el derecho a la presunción de inocencia, ni con ninguna otra cláusula- un régimen jurídico que la excluya o la limite a determinados supuestos [ SSTEDH de 25 de marzo de 1983 (Minellli c. Suiza ), § 35-36, de 25 de agosto de 1987 (Nölkenbockhoff c. Alemania ), § 36, de 25 de agosto de 1987 (Englert c. Alemania) , § 36 , de 25 de abril de 2006 (asunto Puig Panella c. España ), § 52, de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam c. España), § 36 , y de 16 de febrero de 2016 (asuntos acumulados Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España ), § 39]. En esta línea afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el simple rechazo de una indemnización no es contrario, en sí mismo, a la presunción de inocencia [ SSTEDH de 25 de marzo de 1983 (Minellli c. Suiza ) y de 25 de agosto de 1987 (Nölkenbockhoff c. Alemania ), antes citadas], y reafirma que la interpretación del campo de aplicación de los artículos de la LOPJ relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde a los Tribunales internos [ STEDH de 23 de marzo de 2000 (asunto Dinares Peñalver c. España ), § 2 ]. De ahí que el Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 294 LOPJ , haya declarado que nuestro sistema normativo "no avala la conclusión de una responsabilidad patrimonial automática y objetiva de tal manera que una vez producida la absolución o el sobreseimiento libre se generara en quién hubiera sufrido prisión preventiva un derecho indemnizatorio" [ SSTS de 9 de abril , 23 de julio y 23 de diciembre de 2015 (recursos de casación núm. 1443-2014, 3300-2014 y 153-2015)] .

Y, por la reproducción en su Fundamento Jurídico Séptimo del parágrafo 39 de la STEDH de 16 de febrero de 2016 , más arriba mencionada:

"...ni el artículo 6 § 2 ni ninguna otra cláusula del Convenio da derecho a compensación por una detención provisional legal cuando se levanta el procesamiento o se llega a una absolución,.."

Se constata, pues, que del art. 6.2. del Convenio Europeo de Derechos Humanos no nace una indemnización automática, por lo que habrá que volver al contenido del art. 294 LOPJ .

Nos hemos de centrar, pues, en el primer motivo, quebranto del art. 294 LOPJ por inexistencia objetiva del hecho, conforme recuerda el fundamento sexto de la STC 8/2017 .

Como reiteradamente ha dicho la Sección Sexta de esta Sala (así lo refleja entre otras la Sentencia de 8 de mayo de 2017, recurso 3753/2015 y la antes citada de 10 e abril de 2015, recurso de casación unificación de doctrina 2495/2013) la interpretación y aplicación del artículo 294.1 LOPJ ha de mantenerse, en todo caso, dentro de los límites y con el alcance previstos por el legislador.

No se contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria, planteamiento que según se desprende de las sentencias del TEDH antes citadas, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

El recurrente mantiene que su caso ha de enmarcarse dentro de la "inexistencia objetiva del hecho imputado" asimilándolo a "inexistencia de hecho punible" .

La sentencia de instancia analiza las conclusiones de la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial de Almería.

Ya hemos expresado que, el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no exige que los Estados miembros indemnicen todo supuesto de absolución acordada tras la medida cautelar de prisión provisional, como pretende el recurrente. Y también hemos dicho que no solo existe la vía del art. 294 LOPJ sino también la del art. 293 LOPJ .

Estamos ante la interpretación y aplicación del precepto tal y como ha sido establecido por el legislador estatal y sujeto a una interpretación razonable.

En el caso del que dimana la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia la relación de hechos probados, que esta Sala debe respetar, resulta que no existe inexistencia del hecho en su sentido objetivo en atención al relato que efectúa la Audiencia Provincial de Almería sobre lo acontecido el día 4 de junio de 2003 en el que se aprehendió una sustancia.

Tampoco existiendo el hecho se aprecia una atipicidad del mismo, dada las valoraciones de la sentencia penal firme sobre la imposibilidad de acreditar la procedencia idéntica de las muestras aprehendidas y de las dudas que expresa sobre la eficacia de la cadena de custodia.

Por todo ello sin expresar ninguna duda sobre la culpabilidad del recurrente, no solo de conformidad a lo declarado en la STC 8/2017 , sino también por los estrictos límites de la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 9.4 LOPJ , art. 117, apartados 3 y 4 CE ) concluimos que la sentencia absolutoria del recurrente Don Santiago no se fundamenta en una inexistencia objetiva del hecho ni en una atipicidad del mismo.

El recurrente pide reinterpretar los hechos declarados probados en la sentencia penal dándoles un sentido distinto acorde con el supuesto de inexistencia objetiva del hecho. Mantiene que el delito no existió pero la sentencia de instancia declara que el recurrente fue absuelto por aplicación del principio "in dubio pro reo".

Pretende que en esta instancia extraordinaria que es el recurso de casación entremos se asuma la tesis de inexistencia objetiva del hecho -único supuesto a partir de la STS de 23 de noviembre de 2010, recurso 4388/2006 que se inserta en el artículo 294 LOPJ lo que no cabe con el redactado de la sentencia penal firme, la cual no puede ser reinterpretada por este Tribunal.

Ésta no es la función del recurso de casación y por ello, el motivo no puede prosperar.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la LJCA , a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin expresa condena en costas a la parte recurrente, art. 139 LJCA , en razón de que esta Sentencia trae causa de la STC 8/2017 , de 19 de enero que anuló la anterior de 28 de febrero de 2012 acordando la retroacción de actuaciones al momento anterior al dictado de aquella sentencia.