STS 537/2017, 11 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 127/2015 contra D.ª Mercedes por delito contra la salud pública; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Quinta (Rollo de P.A. núm. 79/2016) dictó Sentencia en fecha 27 de octubre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:

La acusada Mercedes , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , fue ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 25 de enero de 2006 por un delito contra la salud pública, a la pena de siete años de prisión y multa, pena que dejó extinguida el día 12 de noviembre de 2014, y por sentencia firme de 27 de junio de 2007 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que dejó extinguida el 12 de noviembre de 2014.

El 7 de octubre de 2015, sobsre las 12,05 horas, cuando Mercedes se hallaba en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de esta ciudad, vendió a Juan Antonio , 0,17 gramos de cocaína, con una pureza del 82% (0,139 gramos de sustancia pura) por un importe de 10 €.

El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito es de 27 euros

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mercedes , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE TREINTA EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso de la sustancia intervenida

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D.ª Mercedes , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr ., (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , intimamente imbricado con el artículo 849.2º (infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos).

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr ., (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) por vulnerarse el principio constitucional a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr ., por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , intimamente imbricado con el artículo 849.1º por infracción de ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (escasa entidad).

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr ., (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , intimamente imbricado con el artículo 849.1º (infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o en su defecto la atenuante equivalente de toxicomanía).

Motivo Quinto.- Renuncia al presente motivo.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr ., por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto en base a lo dispuesto en el número 3º del artículo 884 y número 1 y 2 del artículo 885 LECr ., y subsidiariamente lo impugnó de conformidad con las consideraciones expresadas en su informe de fecha 23 de marzo de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de julio de 2017.

1. La presentación procesal de la condenada en la instancia por tráfico de drogas, concretamente por la venta de una dosis de cocaína, 0,139 gramos de sustancia base, recurre en casación donde en el primer y sexto motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr , por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , cuestiona su condena en base a un reconocimiento fotográfico, que afirma haberse practicado de forma viciada e integrar prueba única de cargo, insuficiente para destruir la presunción de inocencia, concorde reiterada jurisprudencia.

2. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala Segunda recopilada en la sentencia 16/2014 de 30 de enero , con cita de otras varias, como la núm. SSTS 617/2010 de 24 de junio , núm. 1386/2009 de 30 de diciembre y núm. 503/2008 de 17 de julio ; y reiterada en la 330/2014 de 23 de abril o en la 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

   De igual modo, las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

3. Pero en autos, el reconocimiento fotográfico, no ha sido incluido como medio probatorio, no ha sido incluido en el acervo probatorio, de modo que los factores intraprocesales que pudieren afectar positiva o negativamente a la fiabilidad del reconocimiento, resultan intrascendentes. El Tribunal solamente invoca la testifical de los agentes de la Policía Nacional y la documental dada por reproducida, en directa alusión a los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, conforme a la naturaleza que le atribuye a los mismos el art. 788.2 LECr ; pero no incluye entre la prueba de cargo el reconocimiento ni el testimonio del comprador de la dosis.

   Y como nada obsta, concorde reiterada admisión por la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 18/2017, de 20 de enero ) y del Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero ; ó 92/2006, de 27 de marzo ), a la utilización del reconocimiento fotográfico como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos, como acontece en autos, el motivo necesariamente decae.

El segundo motivo formulado, también es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., en este caso, por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que no se ha practicado prueba apta para destruir la presunción de inocencia, ya que el Tribunal ha prescindido de testimonio del comprador que en el juicio oral negó que comprara la papelina a la acusada, manifestando que la adquirió de una persona de raza negra, testimonio coincidente con el de la acusada que declaró que en el edificio se encontraba un hombre de raza negra, que si la Policía judicial hubiera realizado debidamente su labor, se habría identificado a esa persona de color, se sabría su identidad, sus antecedentes, las circunstancias que el mismo manifestara y de este modo no habría habido duda sobre la autoría del delito y el grado de participación ante un hecho objetivo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Por tanto, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En autos, el Tribunal tras analizar el acervo probatorio, expresamente indica que no hay prueba alguna que acredite la presencia en el lugar donde tuvo lugar la transacción ilícita de una persona de raza negra; e igualmente manifiesta ponderativamente que la declaración plenaria del testigo negando que la acusada le proporcionara la droga forma parte de la actitud habitual de este tipo de testigos que se ven en una situación comprometida frente a las personas que les vendieron la droga; mientras que la declaración de los agentes policiales, especialmente del núm. NUM003 , reseña como ven a una persona dirigirse hacia el portal número NUM001 de la CALLE001 , zona conocida como lugar de venta de drogas, por lo que este agente, en aras de investigar si se dirigía a adquirir sustancias estupefacientes, se baja del vehículo policial y sigue a esta persona, que efectivamente entra en dicho portal, entra tras él y sube todas las escaleras hasta el último piso para saber a dónde se ha dirigido, sin encontrarse con persona alguna, pero al bajar, cuando se encontraba en el primer piso, ve como se abre la puerta del domicilio número NUM002 y abandona ese domicilio, saliendo de manera apresurada y observando como la acusada, cuando ve interceptar a quien salía de su casa, cierra la puerta rápidamente; así como que esta persona al ser interpelada por el motivo de su visita al domicilio y por si porta algún tipo de sustancia, manifiesta de manera voluntaria que acababa de salir del domicilio de comprar cocaína y entrega al agente NUM003 el envoltorio de plata, que luego al ser analizado resultó ser cocaína en el peso y pureza descrita en la pericia.

   En definitiva, la persona que sale tras unos instantes de permanencia de la vivienda de la acusada, que ella misma abre para que pueda salir y cierra abruptamente al ver que esa persona era interceptada, porta una dosis de cocaína en la mano, envuelta en papel de plata.

   Es obvia, que aun con la necesaria abstracción de las manifestaciones del "comprador", media prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, pues la conclusión inferencial acomodada a criterios lógicos y racionales es que la cocaína le ha sido proporcionada por la recurrente.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr , por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , íntimamente imbricado con el artículo 849.1º por infracción de ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (escasa entidad).

1. Alega que para el hipotético caso de vender la recurrente la sustancia intervenida, es evidente que estaríamos ante el último eslabón en la cadena de venta de droga al menudeo, por lo que estaríamos, en todo caso ante un supuesto de escasa entidad, no pudiendo olvidar, que en la fase de instrucción no se practicó prueba alguna que determinase cuales eran sus medios de subsistencia o que pudieran afirmar su condición o no de consumidora de sustancias prohibidas, si bien si ha quedado constatado que la supuesta venta se produce en un barrio marginal de Valencia, donde la pobreza es evidente y por una persona de etnia gitana.

2. La STS 873/2012 de 5 de noviembre (citada entre otras varias por las SSTS 336/2017 de 11 de mayo , 254/2017 de 6 de abril o 916/2016 de 2 de diciembre ), resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

   1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   3. ) La regulación del artículo 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

   4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

   7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

3. En autos, ciertamente la cantidad intervenida es pequeña, pero la recurrente ha sido ejecutoriamente condenada en dos sentencias por la comisión de delitos contra la salud pública, tal como recoge la propia declaración de hechos probados: ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 25 de enero de 2006 por un delito contra la salud pública, a la pena de siete años de prisión y multa, pena que dejó extinguida el día 12 de noviembre de 2014, y por sentencia firme de 27 de junio de 2007 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que dejó extinguida el 12 de noviembre de 2014 .

   Supuesto, donde la dedicación habitual determina que el hecho no pueda calificare de mínima entidad y dado que tampoco concurren circunstancias personales favorables, no procede la estimación del tipo atenuado interesado, conforme los criterios jurisprudenciales asentados, antes descritos.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 LECr , por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE , íntimamente imbricado con el artículo 849.1º (infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o en su defecto la atenuante equivalente de toxicomanía).

1. Fundamenta su motivo en que la "acusada en el acto de juicio a preguntas directas del Ministerio Fiscal reconoció su consumo, si bien manifestó que por vergüenza y discreción con relación a su familia nunca lo había manifestado".

2. El motivo formulado por infracción de precepto penal, además ex novo, resulta de imposible estimación, ante la absoluta falta de relato probado que lo acredite. Declaración probada por otra parte inviable ante la absoluta orfandad probatoria en que sustentarlo.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.