STS 556/2017, 13 de Julio de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución556/2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha13 Julio 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 13 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por DON Víctor , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por un delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez. Como parte recurrida la acusación particular D. Arcadio , representado por la Procuradora Dª María Granizo Palomeque. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Totana, instruyó Diligencias previas, P.A. con el número 977/2012, contra DON Víctor y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera que con fecha 22 de septiembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:ÚNICO.- << Son hechos probados y así se declaran que Víctor , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, sin antecedentes penales, entre los meses de marzo y agosto de 2012, aprovechando la relación de amistad que mantenía con Genoveva , nacida el NUM000 de 2000, y con su familia y la corta edad de ésta, de la que era conocedor, provocó en la menor una sensación de normalidad en comportamientos de índole sexual con la intención de realizar tocamientos y mantener relaciones sexuales completas con ella cuando aquélla contaba con 11 años de edad, para satisfacer sus deseos sexuales, consiguiendo su propósito en diversas ocasiones, pudiendo concretarse. El 4 de abril de 2012, miércoles de Semana Santa de 2012, en hora indeterminada, cuando la menor se encontraba en su hermandad, el procesado se ofreció a llevar a la menor a su domicilio en su coche, yendo finalmente a la zona del Polideportivo de Totana, donde comenzaron a besarse, indicándole Víctor que se colocase encima de él, intentó quitarle la ropa que llevaba para posteriormente bajarse el procesado los pantalones, hacer movimientos pélvicos y ofrecerle que viera su miembro, llevándola posteriormente a su casa.- En el verano del mismo año, aprovechando que la familia del procesado y de la menor compartían domicilio vacacional, quedaron una de las noches en la habitación de Víctor , donde éste la besó y le introdujo un dedo en su vagina.- Así mismo, en otros días indeterminados de los meses de mayo, junio y julio de 2012, mantuvieron encuentros sexuales en el domicilio de Víctor , sito en CALLE000 núm. NUM001 de Totana, concretamente en el sofá de la cochera, en la mesa de la cocina y en la habitación e incluso en el coche. En ellos el procesado le introducía el pene en la vagina hasta que provocaba dolor a Genoveva , pidiéndole ésta que lo sacase, a lo que aquél accedía, utilizando luego los dedos con la misma finalidad.- Por último, el día 27 de agosto, sobre las 13,30 horas, Víctor recogió a la menor de su domicilio y la llevó al suyo, en donde mantuvo relaciones completas con la menor, introduciéndole los dedos en la vagina primero y el pene después, practicándole también sexo oral >> .

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- « Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctor como autor de un delito continuado de agresión sexual, ya tipificado, por el que venía acusado, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta, al pago de las costas, con inclusión de las de la Acusación particular, y a que indemnice a Genoveva en la suma de MIL (1.000) EUROS. Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Genoveva , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático; en ambos casos, la duración será durante todo el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y SIETE AÑOS MAS. Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa y el tiempo de vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación. Sin esperar a la firmeza de esta resolución, póngase a disposición de la Perjudicada la suma de 5.000 e consignada por el acusado en la Cuenta de Depósitos de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes » .

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado DON Víctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del procesado DON Víctor , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo de lo dispuesto en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , consistente en la violación del articulo 24 de la Constitución , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el articulo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al vulnerarse el artículo 220 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el articulo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al vulnerarse el artículo 21.6º del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la impugnación de los motivos y su subsidiaria desestimación; La acusación particular, D. Arcadio , igualmente los impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de febrero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Por Auto de fecha 9 de marzo de 2017, se prorrogó el plazo para dictar sentencia hasta la celebración de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda.

Por resolución de 9 de mayo de 2017 se convocó Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2017, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la Presidencia del primero de los indicados, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850.1º L.E.Cr ., el recurrente en el motivo primero alega que la Sala enjuiciadora denegó realizar a la testigo principal, ofendida por el delito, Genoveva , las prevenciones legales establecidas en el artículo 416. 1 L.E.Cr .

  1. Antes de iniciarse el interrogatorio de la perjudicada, testigo principal en el proceso, interesó el recurrente la meritada prevención ya que la menor mantuvo relación sentimental con el procesado durante varios meses , circunstancia que debió ser advertida por el Tribunal por si tenía a bien la menor hacer uso de la prerrogativa de no declarar.

    El artículo 416.1º L.E.Cr . exime de esta obligación, entre otros, a la "persona unida al acusado por relación de hecho análoga a la matrimonial".

    Descalifica a su vez el primer testimonio evacuado por la ofendida, al no ser espontáneo, pues tuvo lugar conminada por su padre, que le advirtió que si no contaba la verdad sobre los graves hechos ocurridos la llevaría al hospital para someterla a una prueba de virginidad. A partir de ese momento las diversas declaraciones han resultado afectadas por la falta de libertad psicológica suficiente, para calificarlas de un testimonio libre y eficaz.

    Además el recurrente no advierte ningún perjuicio por realizar tal advertencia.

  2. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24. 2 C.E .) ha sido atemperado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, exigiendo unos condicionamientos para su prosperabilidad. Entre otros:

    1. que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en tiempo y forma. En nuestro caso sería en el escrito de calificación provisional.

    2. el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, ya que el Tribunal no está obligado a admitir todas las pruebas propuestas, sino las que sean pertinentes. Consecuentemente este derecho cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa lo que supone que la denegación:

      - ha de partir del órgano judicial

      - la prueba ha de ser determinante para el fallo

    3. el solicitante ha de mostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas, así como la incidencia que su práctica hubiera podido tener en la estimación de sus pretensiones.

  3. Son varios los argumentos que dan al traste con el motivo. Entre otros:

    1) No puede entenderse que exista una relación sentimental entre un adulto (31 años) y una niña de 11 años, ya que el consentimiento y validez del mismo requiere una voluntad libre y consciente, cuando en el caso de autos se hallaba totalmente viciada.

    2) El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del 24 abril 2013, ha declarado, con posterioridad a estos hechos, que de la exención de no declarar prevista en el artículo 416.1º L.E.Cr . se exceptúan los casos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, y en este caso la ofendida, bajo la representación del padre, está personada en la causa.

    3) La menor siempre declaró a lo largo de la instrucción sin que la defensa solicitase la realización de dicha advertencia.

    4) Unas relaciones constitutivas de un delito de abuso sexual no pueden nunca estimarse relaciones análogas a las matrimoniales, y mucho menos posee esa analogía con el matrimonio, la relación con una persona, que por su edad no puede legalmente contraerlo.

    5) Las relaciones análogas a las matrimoniales exigen una convivencia que en el caso concernido nunca ha existido.

    6) Es necesario que el vínculo de la análoga relación matrimonial se halle vigente en el momento de declarar y en el caso de autos al declarar la menor las relaciones constitutivas de abuso sexual habían terminado ( S.T.C. 164/2008 de 22 de febrero ).

    7) No constituye una postura procesal sostenible o congruente, alegar relaciones análogas a las del matrimonio, cuando por otra parte está negando que hubiera relaciones sexuales completas entre el acusado y la menor.

    Por último y frente a las supuestas intimidaciones en la voluntad de la menor hechas por el padre antes de declarar puede alegarse en su contra que el testimonio de la niña y el informe pericial de las psicólogas no advirtieron constreñimiento alguno para mantener la acusación.

    Además, el padre no realizó ninguna presión, con advertirle que si no decía la verdad la sometería a pruebas de virginidad, ya que ello no es inducirle a faltar a la verdad, sino a descubrir un delito gravísimo del que podría estar siendo víctima su hija menor, respecto a la cual, como legítimo representante y obligado legalmente a ejercer funciones tuitivas, tiene el deber legal de protegerla de ataques, que pueden lesionar gravemente el normal desarrollo psicológico de su personalidad, con funestas consecuencias en la vida de la menor.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal y al amparo del artículo 852 L.E.Cr . y 5. 4 L.O.P.J ., el recurrente denuncia violación del artículo 24. 2 C.E ., infringiéndose el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y el de presunción de inocencia.

  1. Con gran amplitud el desarrollo del motivo abarca distintas objeciones o alegaciones impugnatorias, que a continuación esquematizamos, para posteriormente desarrollar su contenido, ofreciendo la posición de esta Sala en el control de la legalidad y regularidad de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

    Las cuestiones planteadas son las siguientes:

    1. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa: ausencia de acta de juicio con las debidas garantías.

    2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que desarrolla en los siguientes puntos:

    1. Ausencia de prueba de cargo suficiente.

      1) Objeciones a la primera incriminación de la ofendida.

      2) Contradicciones, modificación y manipulación de las declaraciones.

      3) Existencia de posibles móviles espurios para la incriminación.

      4) Falta de concreción.

      5) Ausencia de corroboración con hechos objetivos periféricos o verificación extrínseca.

      6) Inexistencia de certeza objetiva.

    2. Concurrencia de datos objetivos de descargo del procesado:

      1) Actuación desde el inicio de la instrucción.

      2) Prueba objetiva: pericial biológica.

  2. Respecto al apartado I) el recurrente alega que el juicio plenario fue objeto de grabación videográfica como establece la ley, pero al proceder al visionado para la preparación del recurso de casación, tras solicitar copia del acta, se comprueba que existen "graves e incorregibles deficiencias" ya que la declaración de la testigo de cargo, Genoveva , ha resultado "ininteligible, es más, inaudible" en la mayoría de sus extremos.

    Ante dicho evento la parte recurrente solicitó a la Sala entregase otra copia -pensando que era un defecto del copiado- o que se trascribiese por la Sra. Secretaria, pero al comprobar la existencia de tal deficiencia la Sala acordó enviar el acta al servicio informático para potenciar el sonido. Una vez devuelto el video y comprobando el recurrente que no se había corregido plenamente ese defecto, se solicitó que la Secretaria efectuara una transcripción, que fue denegada por la Sala mediante resolución recurrida en súplica, recurso que fue desestimado.

    Ello, a juicio del acusado, le ha supuesto la producción de una indefensión al no poderse comprobar la corrección de la valoración de ese testimonio por parte de la Audiencia.

    - Al acusado no le asiste la razón.

    Así el auto de la Audiencia que resuelve la súplica de 14 febrero de 2016 dice: " examinada el acta videográfica, una vez ampliada su audición por los técnicos informáticos de esta administración, se comprueba que el volumen es suficiente y que las manifestaciones de la chica son comprensibles por lo que decae el argumento del primer motivo del recurso ".

    En cuanto al segundo consistente en infringir un acuerdo de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de julio de 2015 que decía "... con independencia de cómo los jueces de instrucción decidan documentar las diligencias de investigación que practiquen, si no se documentaran por escrito deberán ser transcritas antes de remitir la causa al órgano de enjuiciamiento". La Audiencia resuelve este punto alegando que de la simple lectura de ese acuerdo se desprende que no es de aplicación al caso, ya que se limita a los juzgados de instrucción.

  3. Por otra parte el sistema de declaración separada de la víctima (vídeo conferencia) se hizo así en evitación de que tuviera a la vista al acusado, eliminando su confrontación personal o visual, en aras a garantizar la incolumidad de la menor, dando a su vez cumplimiento al contenido actual de los artículos 448 y 707 L.E.Cr ., así como la L.O. de protección del menor de 15 de enero de 1996 y Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015).

    A su vez la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado.

    En ese sentido son de mencionar las SSTS 55/2015 de 16 de marzo y 464/2015 de 7 de julio que oportunamente invoca el Fiscal. En esta última resolución se dice: " la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona la inmediación. En ningún caso la grabación del juicio implicaría que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia ".

  4. Item más. El recurso no denuncia que la sentencia haya recogido o se haya basado a la hora de condenar en otras respuestas diferentes a lo manifestado por la menor en el acto del juicio, es decir, no se han recogido en la sentencia o se han valorado manifestaciones que no hizo la menor; ello no se cuestiona; solo se aduce el fallo del sonido sin más , lo que en sí mismo no implica infracción de derechos fundamentales, si todas las partes conocen, de un modo u otro, su contenido.

    Esta Sala de casación ha podido analizar la grabación, después de realizada la intensificación del sonido por los técnicos en la materia a instancias del Tribunal sentenciador, y en ella se comprueba perfectamente que el problema de audición solo fue referido a una grabación (la de la víctima), y solo a un aspecto, las respuestas de la menor a las preguntas de las partes, grabación que se hizo técnicamente por videoconferencia, fuera de la Sala de Audiencia, conforme a las normas ya citadas de protección de los testigos menores, observándose que después de las correcciones todavía se detectaban reverberaciones de la voz o resonancias que hacían que la voz de la menor no se acabara de entender. Eso sí, se pudo comprobar que tanto el Tribunal sentenciador, como la acusación particular, el Fiscal y desde luego la defensa, pudieron percatarse de forma íntegra y clara del testimonio de la ofendida; el propio letrado de la defensa realizaba anotaciones sobre dicho testimonio. De la grabación solo se evidenciaba que la menor respondía a las preguntas, pero no se entendían sus contenidos. El problema de audición, por tanto, no se planteó en la percepción de la voz en la sala de audiencia, sino en su incorporación a la grabación de la vista.

    Ello nos permite concluir que el juicio oral en la instancia y la audiencia de la testigo fue plena y completa, por lo que a la vista del principio de inmediación, la valoración de una prueba personal en esta fase fue válida y rodeada de todas las garantías legales y constitucionales.

    Esta idea viene a confirmarla una reciente sentencia de esta Sala, 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017 , en cuyo fundamento 6º se planteaba la misma cuestión: que no resultaba audible el acta levantada con ocasión de la celebración del juicio oral. En ella nos decía, entre otras cosas, que esta Sala ha llegado a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, pero este no es nuestro caso en que la grabación existe.

    Sobre este particular realiza las siguientes afirmaciones que resultan de interés transcribir: " ...... Cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada -puntual o permanente- de los micrófonos de grabación empleados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse medidas correctoras, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso ".

    La sentencia sigue diciendo " .... la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12 ). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2 , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10 ), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas por los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10 ) ".

  5. Antes de dar por terminado el examen de esta cuestión es oportuno extraer alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero ; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.).

    En los criterios destacados podemos resumir:

    1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.

    2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.

    3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.

    4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.

    5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso.

    Sobre esos criterios esta sala, en Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017 concluyó:

  6. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

  7. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 L.E.Cr ., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

  8. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.

    Trasladando lo hasta ahora dicho al caso que nos concierne, el recurrente en el motivo 2º, páginas 4 y 5 de su recurso, se queja por haber sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, produciendo indefensión "puesto que la defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la enjuiciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón con dicha denuncia".

    El recurrente incurrió, utilizando términos genéricos, en inconcreción o indeterminación. Éste debió precisar en qué punto le afectaba a su derecho de defensa el testimonio en el juicio oral de la ofendida. Las respuestas de la menor a las preguntas que se le formularon las pudo oír perfectamente el Tribunal, la acusación particular y el Fiscal, y todos ellos podrían haber replicado u ofrecido la condigna respuesta.

    No concreta una indefensión material fruto de una errónea interpretación del Tribunal cuyo criterio, dicho sea de paso, es prevalente por la influencia del principio de inmediación.

    La Audiencia valoró positivamente el testimonio de la menor (según expresa en la sentencia), en la línea precisa y acorde con lo que había declarado previamente en instrucción (persistencia en la incriminación), donde evacuó dos declaraciones ante la judicial presencia en días diferentes y de ellas existe constancia en autos.

    A la vista de tal doctrina y en evitación de sucesivas deficiencias, que podrían afectar al derecho de defensa, en lo referente a la grabación de juicios orales y especialmente a la incorporación de lo grabado por videoconferencia, se hace preciso poner de manifiesto el problema a los órganos de las administraciones encargados de resolverlo (Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competencias en el suministro de medios materiales a los Juzgados y Tribunales). También resulta de interés comunicar a las Audiencias provinciales a través del Consejo General del Poder Judicial, que los Letrados de la Administración de Justicia se aseguren de que la grabación del juicio ha tenido efectividad, en evitación de nulidades y repeticiones de juicio, con posible responsabilidad de los órganos encargados de garantizar una correcta grabación.

  9. Ya dentro del epígrafe II, A) el recurrente considera que no existió prueba de cargo suficiente que justificara la condena.

    En este punto el Tribunal casacional debe limitarse, como tantas veces ha tenido ocasión de manifestar, a constatar los siguientes extremos: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuricidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica comprobar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Como alegaciones fundamentales el recurrente ataca en primer término la ausencia de garantías de la principal prueba de cargo integrada por el testimonio de la ofendida (apartado 5º).

    Sobre esta cuestión es de sobra conocida la doctrina de esta Sala, confirmada por la del Tribunal Constitucional, en que se acude a unos parámetros garantizadores de la veracidad, que actuando como instrumentos permiten profundizar en el testimonio de la víctima y las garantías que ofrece. Los aspectos a tener en cuenta son:

    1. Incredibilidad subjetiva

    2. Verosimilitud del testimonio: corroboraciones objetivas.

    3. Persistencia en la incriminación.

    El recurrente devalúa el testimonio de la menor por varias razones. En primer lugar no se le informó de su derecho a no declarar conforme al artículo 416.L.E.Cr ..

    En segundo lugar su declaración ha adolecido de libertad interna al haberla coaccionado su padre con acudir a la guardia civil y al hospital, para el esclarecimiento de los hechos si no contaba la verdad de lo ocurrido.

    Tampoco debe descartarse que hubiera mantenido relaciones con su novio, ya que al verse "pillada" por sus padres en su relación con el procesado, difícilmente iba a facilitar el nombre de otro varón distinto.

    -Los argumentos no son atendibles.

    En el motivo primero ya descartamos la aplicabilidad a la ofendida del artículo 416.L.E.Cr ., como también concretamos las pretendidas coacciones de su padre, realmente requerimientos para que contara toda la verdad realizados dentro de sus obligaciones tuitivas respecto a la menor, plenamente justificados.

    1. -En la causa no aparecen -como refiere la sentencia- móviles de enemistad anterior u otros espurios. Por el contrario la situación previa a descubrirse las relaciones y la actitud inicial de la víctima confirman la veracidad del testimonio. Desde el principio reconoció su vinculación emocional con Víctor , por lo que sería contradictorio que se hubiera inventado el relato de las penetraciones vaginales o con los dedos.

    2. -Respecto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia ha llegado a la conclusión fundada de que la denunciante "ha mantenido desde su primera declaración los mismos hechos, sin variación alguna en lo sustancial, ofreciendo un relato cada vez más extenso, según iban llegando a su memoria detalles de los encuentros con el acusado".

      En el plenario la agraviada ha mantenido todo lo anteriormente declarado, con mucha extensión, exponiéndolo con plena seguridad, franqueza y convicción, dando nuevos y ricos pormenores y ofreciendo aclaraciones de todo aquello que recordaba, según refleja la recurrida. Narró los mismos episodios que en sus anteriores declaraciones, ampliando los encuentros en el coche a 4 ó 5, e insistió en los episodios en casa de él (en el sofá, la silla, la mesa y la cama), reiterando que en todos ellos le introducía el dedo y el pene en la vagina, que respecto de éste, ella aguantaba el dolor por complacerlo a él, que a ella no le daba gusto; que a veces le hacía " pajas ", aclarando que ella no sabía si el pene entraba completamente, pero que desde luego la punta sí. También aludió al encuentro por la noche en la casa de Mazarrón, donde se dieron besos y se dijeron te quiero, volviéndose a la cama. Igualmente expuso que no recordaba las fechas exactas y cómo sangraba, aunque no en el acto, sino que posteriormente aparecían restos en las bragas, negando que hubiese publicado fotos suyas en ropa interior en Facebook. Admitió que era cierto que por whatsapp le dijo a su novio Pablo Jesús que sí tendrían relaciones sexuales, pero luego se desdijo, y que la habían castigado dos veces, una en verano en que estuvo todo el mes sin salir y otra en Semana Santa, la primera porque su padre le pilló unos whatsapp afectivos que creyó que eran de Pablo Jesús cuando en realidad eran de Víctor . En el mismo sentido, la firmeza con que, pese a su corta edad, ocultó los encuentros durante los cinco meses, e incluso después, ante sus padres, cuando le exigieron decir la verdad, llegando a borrar rápidamente, delante de ellos, los diálogos con Víctor que aparecían en el whasapp instantes antes de entregarles su móvil, datos todos que abundan más si cabe en la misma idea. Además, no fue ella la que denunció los hechos.

    3. - Respecto a la verosimilitud, ésta viene impuesta por diversas corroboraciones periféricas de gran contundencia, como pone de manifiesto la sentencia.

      De una parte, la propia declaración del acusado, que reconoce haber mantenido relaciones sexuales, aunque limitadas a besos y a una sola eyaculación. De otra, la madre de la menor admitió que en alguna ocasión había visto sangre en sus bragas, lo que achacó a que tenía la regla muy irregular; y su padre precisó haber observado que él (el acusado) era muy cariñoso con la niña, comentando en una ocasión que su hija estaba falta de cariño, advirtiendo también cómo Víctor propiciaba quedarse a solas con ella, pero no llegó a sospechar nada por la relación de amistad y confianza que les unía. La esposa del procesado Regina , expuso cómo en alguna ocasión le comentó a su entonces marido y al padre de Genoveva que no veía normal ciertos gestos afectivos que la niña adoptaba con aquél, percatándose de que hablaban por whatsapps y que Víctor los borraba; también que el día 27 de agosto, su marido la llamó para comprobar que ella había llegado a la playa. Así como, la niña antes de prestar declaración ante la G. Civil, le reconoció a la médico forense que le practicó la primera exploración, Sra Dolores , cómo en dos o tres ocasiones le había introducido el pene y los dedos en la vagina. Finalmente, la descripción del último episodio, el 27 de agosto, ha sido perfectamente verificado en todos sus detalles, comprobándose la introducción del pene por los restos de semen de él que se hallaron en los hisopos himenales, en los lumbares (de ella) e incluso en el edredón (f. 366); también el dolor de la penetración, pues la pericial médico-forense apreció lesiones agudas en la vagina, concretamente erosión en horquilla vulvar y en zona suburetral, desgarro himenal en la zona de las 7-8 horas que alcanza hasta el borde de inserción del mismo con hematoma, tumefacción (lesión reciente) subyacente, coincidiendo sus bordes al aproximarlos, confirmando las peritos en el plenario la rotura del himen y unas heridas de una data compatible con su relato.

      En plena coincidencia con las apreciaciones de esta Sala, converge el informe pericial que sobre garantías de fiabilidad del testimonio de Genoveva emitieron las técnicas Dª. Soledad y Dª. Elsa . Tras un laborioso, riguroso y convincente estudio (fols 263 y ss), concluyen que el relato de Genoveva cumple numerosos criterios de credibilidad (....), aclarando en el Plenario que el índice de credibilidad era muy alto (17 de 19 criterios) y que analizaron si medió alguna suerte de manipulación o presión, descartándola.

  10. En el apartado de contradicciones (Ap. A, 2º) el recurrente alude:

    - Al número de actos sexuales realizados que amplía en sucesivas declaraciones.

    - La sangre que le había producido la relación mantenida el 27 de agosto de 2012.

    - La afirmación no recordada por la víctima, hecha por el procesado, en la que recomendaba que "debía centrarse en su novio".

    - Que es la ofendida la que contactó con el acusado tan pronto regresó del viaje que había hecho con su esposa a París.

    - Si existió o no plena penetración, ya que en su exploración de marzo de 2013 sostuvo que fue el acusado quien afirmó "que logró metérsela", pero que ella no tenía seguridad si existió plena penetración. Notó mucho dolor y obligó a no seguir al procesado.

    Algunas de las contradicciones son anodinas o se amortiguan con otras probanzas, amén de que muchas resultaron intrascendentes o fruto de la imposibilidad de recordar detalles, cuando jamás pensó la menor que tendría que dar cuenta y relatar lo ocurrido.

    En definitiva, en relación a las supuestas contradicciones la sentencia dio cumplida respuesta a la objeción. Respecto al número de actos sexuales, la recurrida destaca que "contrariamente a lo que se aduce el hecho de que la menor haya ido ampliando el número de encuentros lúbricos con penetración confirma la realidad de su testimonio, pues es la reacción habitual de los menores ante la publicación de su intimidad". No estima la Sala que las iniciales presiones de sus progenitores (diciéndole que se enterarían de todo llevándola al médico y que intervendría la G. Civil) para que desvelase los hechos sean relevantes, primero, porque fueron de muy breve duración (el rato necesario para que las contase, menos de una tarde) y proporcionadas a su edad y la gravedad de las circunstancias; las psicólogas coincidieron con la Audiencia en esta misma impresión cuando valoraron todas las circunstancias que podrían influir en la credibilidad del testimomio de Genoveva .

  11. Acerca de la existencia de móviles espurios el recurrente atribuye a la ofendida móviles de despecho para acusarle.

    También pudo justificar la denuncia (no fue la menor quien denunció), la suma desmesurada solicitada como indemnización.

    Sobre esto último debemos recordar que el Fiscal interesó 25.000 € y la Sala concedió 6.000, lo que indica que por una cantidad de dinero de este tipo o cinco veces mayor, no se inventa una historia, que además resulta corroborada por multitud de pruebas y datos contundentes.

    Respecto al primer punto no consta la menor acreditación, salvo la declaración del denunciado, de que ella llegase a sentirse en algún momento despechada por él, según argumenta la sentencia, ni siquiera que Víctor le anunciase que la relación había de terminar.

  12. Respecto a la falta de concreción el recurrente acude a la ausencia de precisión de la primera relación sexual completa, cuando la menor no podía calcular, por el dolor sentido, provocador de desgarro himenal, el grado de penetración del pene, que desde luego alcanzaba o superaba la zona vestibular de la vagina. La ausencia de mayores precisiones resultaba lógica, dada la dificultad de discernir cuándo la penetración era plena o parcial.

    En orden a la ausencia de corroboraciones, al tratar del testimonio de la menor ya describimos el enorme número de las existentes, entre las que destaca como definitiva la presencia de semen perteneciente al ADN del acusado en los hisopos himenales, consecuencia de las exploraciones y pericias médicas de la menor. No concuerda con una masturbación el hallazgo del semen en tal lugar del aparato genital de la niña, como sostenía el recurrente.

  13. Por último en relación a la ausencia de certeza objetiva el recurrente sostiene que caben otras versiones alternativas, en particular la autoría del novio que decía tener la menor.

    Sin embargo -como bien explica la sentencia recurrida- no se hallan evidencias mínimas -ni por ende dudas- de que Genoveva llegase a tener relaciones sexuales con su novio, Pablo Jesús , de su misma edad (11 años), explicando ella con toda lógica lo que sucedió: él se lo pidió , ella aceptó en un primer momento pero luego se desdijo porque no era lo mismo que con Víctor , éste sabía como hacerlo, la llevaba; además, la defensa no ha traído a juicio a este testigo, pese a que declaró durante la instrucción, y las lesiones vaginales son propias de la diferencia de desarrollo de los órganos genitales, lo que no sucedía en el caso de Pablo Jesús .

  14. En lo atinente al apartado B) el acusado pretende aparecer como víctima atrapada sentimentalmente por la menor, tratando de exonerarse de la responsabilidad de su comportamiento delictivo, afirmando que la menor se obsesionó con él, reconociendo que existieron relaciones, pero que no hubo penetración. De cualquier forma la introducción de los dedos en la vagina, que se le imputaba, produce las mismas consecuencias en la responsabilidad penal que la penetración.

    El recurrente destaca una supuesta colaboración con la justicia cuando lo único que acepta son aquellos extremos que van corroborando las pruebas científicas y los testimonios contundentes de la menor, sus padres y demás testigos. Trata de poner objeciones a la prueba objetiva (pericial biológica) pero aceptando como no podía ser de otro modo las conclusiones:

    - En relación a la braga de la menor en la que se detectan restos de ADN del procesado y de la testigo.

    - También ocurre lo mismo en las dos manchas analizadas que se localizan en el edredón.

    - Igualmente aparecen restos celulares de Víctor y Genoveva en las toallitas halladas en el lugar donde mantuvieron relaciones sexuales.

    Es también de destacar el hecho de que el recurrente declara que la menor se obsesionó con él, pero en ningún momento advirtió a los padres de ésta, de los que era amigo íntimo, de esta situación. Lejos de evitar a la menor, provocaba situaciones que propiciaran los encuentros, como llevarla en coche a su casa, irse a veranear con la menor y sus padres (aunque refiere que sólo iba a dormir) y acudir a su casa sólo con la menor, e incluso en la ocasión que él reconoce que eyaculó, refiere que "fue un calentón" y "que pude pararlo" (minuto 11. 32 de la grabación). Borraba los mensajes de "whatsapps " que intercambiaba con la menor.

  15. En conclusión sobre el daño que el acusado ocasionaba a la muchacha al penetrarla o intentar penetrarla en los varios encuentros , como el dictamen médico sobre las lesiones ocasionadas en la región himenal, ponen de relieve que no se trataba de meros roces o tocamientos, sino de penetraciones más o menos profundas, pero en cualquier caso integradoras de la acción penalmente sancionada como acceso carnal, en cuyo concepto deben incluirse los accesos vestibulares al órgano genital femenino.

    Esta Sala de casación no puede llevar a cabo una revaloración de las pruebas, por faltar la inmediación judicial como garantía del juicio, pero sí ha podido comprobar que la convicción alcanzada por el Tribunal ha tenido su asiento en pruebas abundantes, contundentes e incontestables, que se han valorado con rigurosos criterios de lógica, ciencia y experiencia.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

En el motivo articulado en el mismo ordinal el recurrente, en base al artículo 849.L.E.Cr ., considera indebidamente aplicada la agravante de abuso de confianza.

  1. Los argumentos se reducen a los siguientes:

    1. La agravación no fue solicitada por el Ministerio Fiscal; solamente por la acusación particular.

    2. Cuando se llega a mantener relaciones sentimentales o sexuales voluntarias entre dos personas, máxime si es con previo enamoramiento, es porque existe una relación previa entre los sujetos, puesto que de otro modo no podría darse, lo que hace que no deba aplicarse automáticamente la agravación.

    3. A la menor, cuando terminaron los episodios sexuales, restaban unos meses para cumplir los 13 años lo que hubiera excluido la comisión del delito.

  2. Los argumentos no pueden prosperar. En primer lugar porque la naturaleza del motivo obliga a ceñirse al relato de hechos probados, que deben ser escrupulosamente respetados ( artículo 884. 3 L.E.Cr .), y en ellos se dice que el acusado "... aprovechando la relación de amistad que mantenía con Genoveva y con la familia y la corta edad de ésta, de la que era conocedor, provocó en la menor una sensación de normalidad en comportamientos de índole sexual con la intención de realizar tocamientos y mantener relaciones sexuales, consiguiendo su propósito en diversas ocasiones"

    Era evidente que la relación de amistad íntima entre los padres de Genoveva y el acusado y su esposa venía de hacía tiempo y era intensa, hasta el punto de que en el mes de agosto de 2012 decidieron pasar las vacaciones juntos los dos matrimonios en la misma vivienda, hecho reconocido por todos ellos y desde luego ninguno de los padres de Genoveva llegó a desconfiar de Víctor pese a los frecuentes gestos públicos de cariño que la menor le dispensaba y que percibían los demás como inapropiados.

    La situación de especial confianza favoreció la comisión del delito y su no descubrimiento, lo que facilitó los planes del acusado para acudir a lugares y en momentos propicios para mantener las relaciones sexuales, sin que nadie pudiera sospecharlo.

    Por otro lado, amén del favorecimiento en la comisión del delito la situación aprovechada constituía un quebrantamiento del deber especial de fidelidad, con el consiguiente plus de antijuricidad.

    La doctrina de esta Sala ha tenido ocasión de señalar la "ratio agravatoria" de la circunstancia y sus contornos conceptuales. La Sala segunda basa la agravante "en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada por cualquier situación capaz de crear entre ambos esa confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor aprovecha para facilitar su actividad delictiva ( STS 925/2006 de 6 de octubre y 947//2009 de 2 de octubre ).

    En nuestro caso, como bien apunta el Fiscal, el sujeto activo se prevalió de la situación ventajosa y de las facilidades que le otorga tal confianza, lo que implica una mayor responsabilidad o culpabilidad de su conducta (elemento subjetivo) a la vez que una mayor facilidad para cometer el delito (elemento objetivo).

    Resulta indiferente que de dicha cualificación no acusara inicialmente el Fiscal (sólo la acusación), aunque en casación el Ministerio Fiscal apoyó la estimación de la agravante. El que faltaran unos meses para cumplir los 13 años, no afecta en nada a la aplicación de la cualificativa.

    Respecto al supuesto enamoramiento entre ambos, realmente fue el propio acusado el que lo propició para, aprovechándose de la confianza, obtener satisfacciones sexuales a costa de la menor.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Con apoyo procesal en el artículo 849.L.E.Cr ., en el último motivo alega inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones, que debió estimarse como muy cualificada ( artículo 21. 6 y 66. 1º 2º C.P .).

  1. El recurrente aduce que durante el procedimiento se han producido dilaciones extraordinarias e indebidas, que no son atribuibles a él y que no guardan proporción con la complejidad de la causa. Debemos partir del hecho de que el proceso se incoa en agosto de 2012 -hace 4 años-, pero la instrucción se encontraba prácticamente terminada el 17 de diciembre de dicho año, tras presentarse el informe de Proyecto Luz (f. 263 y ss.). El hecho de tener que repetir la diligencia de exploración de la menor (f. 310 y ss.) -al haber denegado indebidamente la juez la concurrencia a tal acto de la defensa- y la tardanza en la elaboración del informe pericial biológico (f. 361 y ss.) fueron la causa del retraso.

    A partir de ahí, y pese a que se dicta auto de conclusión de sumario en septiembre de 2013 (f. 387), ya en la fase de juicio oral transcurre un año entre el 23 de mayo de 2014 (escrito de conclusiones de la defensa) y el 4 de mayo de 2015 (primer señalamiento de juicio oral), retraso que pese a entender esta parte que no es debido más que al elevado volumen de trabajo de la Sala enjuiciadora, lo que resulta evidente es que no es achacable al procesado ni a su defensa.

    Pero es más, incluso tras la sentencia dictada en septiembre de 2015 ha transcurrido casi un año más hasta que se ha tenido por preparado este recurso de casación, y ello debido a la deficiente grabación del juicio, las peticiones y denegación por la Sala de facilitar una copia audible o la transcripción de la misma, en cualquier caso y desde luego, no achacable al procesado o su defensa.

  2. La Audiencia ha argumentado la no apreciación de la atenuante en el fundamento 3º, apartado C) de la sentencia. En él se dice: " la atenuante de dilaciones indebidas no puede prosperar. Se apuntan dos paralizaciones injustificadas, la primera durante siete meses, entre diciembre de 2012 y junio de 2013, que no es cierta, pues constan numerosas actuaciones en ese periodo, como recursos, auto de procesamiento, indagatoria, informe del Proyecto Luz, etc.; la segunda entre el 23 de mayo de 2014 y 4 de mayo de 2015, que tampoco responde a la realidad, pues en ese tiempo se dictó el auto de pertinencia de pruebas y se señaló el juicio oral en un plazo razonable que permitiese la citación de todos los testigos y peritos y que respetase el orden de señalamientos. Debe destacarse que el juicio hubo de suspenderse en mayo a petición de la defensa del acusado y que este Tribunal, en atención al interés preferente de la menor y para mitigar la victimización secundaria, alterando el orden de señalamientos, ordenó su celebración para el mes de septiembre siguiente" .

    A tales argumentos ha de añadirse que el recurso de súplica para que se transcribiese el testimonio de la menor en juicio era innecesario, por no ser susceptible de mayores correcciones.

    Por lo demás, hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal .

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

QUINTO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al artículo 901 L.E.Cr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado DON Víctor ; y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera en fecha 22 de septiembre de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Se imponen al acusado las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia: 13/07/2017 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número: 1528/2016 Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Joaquin Gimenez Garcia EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1528/2016.

Desde el respeto que me merecen los compañeros del Tribunal que constituyen la mayoría que acordó la desestimación del recurso formalizado por la representación del condenado, Víctor , no puedo compartir la argumentación que llevó a dicha desestimación del recurso. El recurrente, formalizó el primer motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, y, en lo que aquí interesa, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías , denuncia que anudó al hecho de que la grabación vídeo gráfica de la declaración de la víctima , Genoveva , resultó inaudible en la copia facilitada por el Tribunal de instancia a la defensa, resultando inútiles los intentos de audición que se llevaron a cabo a lo que añade que tampoco existió imagen, alegando la defensa que ello le ha impedido articular eficazmente el recurso formalizado. Textualmente , su argumentación fue como sigue: "1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Ausencia de acta de juicio con las debidas garantías. El plenario se celebró mediante grabación vídeo gráfica, tal y como permite la ley, incluso es más aconsejable dada la exactitud con la que se recoge lo acontecido durante el juicio, más allá de la descripción sucinta que se pueda realizar en un acta escrita por el fedatario público. Hasta aquí por tanto nada que objetar. El problema vino cuando esta parte procedió al visionado del vídeo para la preparación de este recurso, tras solicitar copia del acta, al comprobar que existen graves e incorregibles deficiencias. En primer lugar, en relación a la declaración de la testigo de cargo Genoveva , la misma ha resultado ininteligible, es más, inaudible en la mayoría de sus extremos. Ante dicho evento esta parte solicitó de la Sala que se entregase otra copia -pensando que era un defecto del copiado- o que se trascribiese por la Sra. Secretaria, si bien tras comprobar la Sala que los defectos de grabación eran reales se acordó enviar el acta al Servicio de informática para potenciar el sonido. Una vez devuelto el vídeo por dicho Servicio informático, se entregó copia a esta parte, comprobándose que se hallaba en las mismas condiciones, por lo que de nuevo se solicitó que se realizase una transcripción por la Sra. Secretaria, que fue denegado por la Sala mediante resolución que fue recurrida en súplica, recurso que fue desestimado. Ante esto, se ve obligada esta parte a formalizar la presente casación en las presentes condiciones, haciendo continuas referencias a lo actuado durante la instrucción de la causa, puesto que podrá comprobarse del visionado del acta en cuestión que la mayor parte de la declaración de la testigo Genoveva resulta inaudible. En segundo lugar, al practicarse la declaración de dicha testigo por videoconferencia, podría haber quedado grabada la misma por los mismos medios de dicho sistema, pero en lugar de ello -que habría ofrecido una grabación tanto de la imagen, como del sonido correctos- lo que se hizo -sin conocimiento de las partes del proceso- es recoger el sonido por las cámaras de grabación existentes en la Sala -de ahí que no se oiga prácticamente el sonido del aparato de televisión-,. pero lo que es aún peor, las cámaras tampoco recogieron imagen alguna, dado que el aparato receptor quedaba fuera del ángulo de visión de aquellas. Dicho óbice, además de suponer una vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, dado que el levantamiento de acta del juicio es un requisito inexcusable, supone una clara indefensión, puesto que la defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la Sala enjuiciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón con dicha denuncia". Dos reflexiones previas : En primer lugar , debe recordarse que si bien en relación a las garantías procesales, en el proceso penal todas las partes están en un plano de igualdad en cuanto a la proposición, y práctica de pruebas, así como en el derecho a participar y controlar la prueba de la parte contraria, ello no puede hacernos olvidar que el acusado, todo acusado, tiene un status único y especial en todo proceso penal para poder defenderse eficazmente frente a la actividad sancionadora del Estado al ejercer el ius puniendi. En síntesis, tal situación de status especial diferente y más protegido que el resto de los intervinientes en el proceso penal se manifiesta en: -Derecho a la presunción de inocencia. -Derecho al principio interpretativo de la prueba de in dubio pro reo. -Derecho a la doble instancia. -Derecho a la última palabra. -Derecho a la revisión ex art. 954 LECriminal . -Derecho a solicitar indulto. -Derecho al efecto expansivo de la casación ex art. 903 LECriminal . -Derecho a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. -Derecho a la analogía in bonam partem. En tal sentido, y entre otras, -- SSTS 7/2009 ; 116/2011 y 647/2014 --. En relación al derecho a la segunda instancia , hay que recordar que el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, determina que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley". A resaltar que este derecho a la doble instancia , alcanza, como obligación del Estado, solo a los declarados culpables (por lo que el sistema jurídico que no tuviese prevista la sentencia instancia para caso de absolución, sería conforme con la legislación internacional). En segundo lugar , que tal Tribunal Superior debe estudiar la culpabilidad, y la pena. Tal derecho a un recurso efectivo, se encuentra también reconocido en el art. 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, bien que en dicho art. 13 se refiera a "toda persona" , y no al condenado. Precisamente, por la exigencia de ese recurso efectivo que estudia la culpabilidad y la pena impuesta a la persona concernida, se produjeron diversas condenas a la Sala II del Tribunal Supremo, por estimar que el recurso de casación , tal y como se articulaba inicialmente, no respondía a tal exigencia de recurso efectivo, situación que fue variando en la medida que la casación penal fue despojándose de todo formalismo (aún a riesgo de perder su propia naturaleza de control de legalidad) para estudiar vía la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o bien vía error facti la prueba, tanto la culpabilidad como la pena impuesta al condenado. Es conocida y reiterada la jurisprudencia tanto del Comité de Naciones Unidas como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que vienen reconociendo tal condición de recurso efectivo a la casación penal española, una vez que la casación se abrió efectivamente al estudio de la culpabilidad y de la pena impuesta al condenado. Actualmente tras la vigencia de la Ley 41/2015 de 5 de Octubre se ha llevado a la práctica la reforma, tantas veces solicitada, de la universalización de la segunda instancia y del recurso de casación , lo que, como ya tiene declarado esta Sala --STS 390/2017 -- va a permitir que esta Sala, al descansar la casación sobre la doble instancia, actúe como último intérprete de la legalidad penal ordinaria . Pero es lo cierto que hoy en día existen las dos casaciones , la vieja casación siendo ejemplo de ello el actual recurso de casación contra la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial y la nueva casación que descansa sobre la doble instancia y abarca a todo el Código Penal. En este caso , se está ante una casación que debe ser recurso efectivo al estudiar la culpabilidad y la pena del condenado en la instancia. Es precisamente desde esta realidad, que esta Sala debe estudiar la culpabilidad y la pena impuesta en la instancia al recurrente, Víctor , se debe abordar la denuncia efectuada. Como ya he dicho, el recurrente se queja de que no puede argumentar el recurso porque no se le ha facilitado --ni existe-- una declaración audible de la testigo principal y víctima , todo reconocido en la sentencia de la mayoría, que sin embargo alega que esta situación no vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva porque en todo caso, el Tribunal de instancia --y el propio defensor-- sí oyó tal declaración, y de ahí concluye que no existió la vulneración denunciada. Retenemos de la sentencia de la mayoría los siguientes párrafos del f.jdco. segundo, apartado tercero : "....Esta Sala de casación ha podido analizar la grabación, después de realizada la intensificación del sonido por los técnicos en la materia a instancias del Tribunal sentenciador, y en ella se comprueba perfectamente que el problema de audición solo fue referido a una grabación (la de la víctima), y solo a un aspecto, las respuestas del a menor a las preguntas de las partes , grabación que se hizo técnicamente por videoconferencia, fuera de la sala de audiencia, conforme a las normas ya citadas de protección de los testigos menores, observándose que después de las correcciones todavía se detectaban reverberaciones de la voz o resonancias que hacían que la voz de la menor no se acabara de entender . Eso sí, se pudo comprobar que tanto el Tribunal sentenciador, como la acusación particular, el Fiscal y desde luego la defensa, pudieron percatarse de forma íntegra y clara del testimonio de la ofendida; el propio letrado de la defensa realizaba anotaciones sobre dicho testimonio. De la grabación solo se evidenciaba que la menor respondía a las preguntas, pero no se entendían sus contenidos . El problema de audición, por tanto, no se planteó en la percepción de la voz en la sala de audiencia, si no en su incorporación a la grabación de la vista. Ello nos permite concluir que el juicio oral en la instancia y la audiencia de la testigo fue plena y completa, por lo que a la vista del principio de inmediación, la valoración de una prueba personal en esta fase fue válida y rodeada de todas las garantías legales y constitucionales ...." (los subrayados son míos). En esta situación, la cuestión no es afirmar que el Tribunal de instancia vio y oyó a la víctima y a la vista de lo declarado, estimar que existió prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. La cuestión es, si esta Sala de Casación , que tiene que resolver el recurso, necesita oír el testimonio de la testigo para verificar la corrección de la condena . Obviamente, si no puede oír tal declaración, porque las respuestas de la testigo no se oyen , (y sobre ello no hay casus belli), se ve impedido de realizar el análisis sobre la culpabilidad del recurrente y sobre la pena impuesta , que, no debe olvidarse fue de 10 años de prisión como autor de un delito continuado de agresión sexual. El recurso de casación, en el marco de esta "vieja casación" vs recurso efectivo, tiene por finalidad verificar si el condenado fue correctamente condenado , no lo está para tratar de "salvar" in extremis la sentencia de instancia. Por tanto, si tal control de la culpabilidad y la pena no puede ser efectuado por esta Sala Casacional como vengo afirmando, lo procedente es acordar la nulidad de la condena y la realización de un nuevo juicio con otro Tribunal distinto , que en evitación de errores como el ocurrido en este caso, deberá verificar de forma cumplida que en caso de utilizar los modernos técnicos de reproducción, estos recogen fiel y en condiciones de suficiente visibilidad y audición las pruebas, y en su caso el juicio oral . En definitiva , en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Mayo de 2017, provocado, precisamente , para, en clave de generalidad, adoptar una decisión al respecto en casos como el actual , que fue --de hecho-- el que provocó dicho Pleno, se adoptó el siguiente acuerdo: "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. 2. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 L.E.Cr ., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 3. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos convertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución" . Con anterioridad a dicho Pleno, la jurisprudencia de esta Sala había abordado el problema de los defectos de las grabaciones del Plenario en varias sentencias que simplemente cito, SSTS 26/2016 ; 711/2016 ; 1000/2016 ; 41/2017 , incluso se contabilizan otras más antiguas como las SSTS 1066/2009 ó Recurso de Casación 2379/1993 de fecha 25 de Octubre 1994 . Lo que ocurre, es que en mi opinión, el criterio de la mayoría no da cumplimiento a lo acordado en dicho Pleno ya que justifica el apartamiento de lo en él acordado porque el recurrente incurrió en su denuncia en términos genéricos, "....en inconcreción o indeterminación. Este debió precisar en qué punto le afectaba a su derecho de defensa el testimonio en el juicio oral de lo ofendido...." . Hay que recordar que el recurrente en el motivo nos dice que: "....La defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la Sala sentenciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala --esta Sala-- que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón con dicha denuncia...." . ¿ Qué más precisiones podrían serle exigidas al recurrente ?. A mi juicio no se necesitan más argumentaciones en favor de la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, ya que si no se oye la declaración de la testigo principal de cargo --la víctima de la agresión sexual-- ¿cómo va a cuestionar ante esta Sala Casacional, tal denuncia, y cómo va a efectuar esta Sala Casacional su control?. En conclusión , a mi juicio, y frente a la opinión de la mayoría, debió acordarse la nulidad de la sentencia y la celebración de nueva Vista con otros Magistrados , tomando las prevenciones necesarias para que caso de utilizarse grabaciones, estas sean perfectamente audibles.

Joaquin Gimenez Garcia

2 temas prácticos
  • Declaración de testigos en el proceso penal
    • España
    • Práctico Procesal Penal Sumario ordinario Instrucción en el sumario ordinario
    • 27 de julho de 2023
    ... ... STS 658/2021, de 3 de septiembre. [j 13] Niña de 6 años propuesta como testigo en juicio contra su padre que, a ... STS (del Pleno) 389/2020 de 10 de julio [j 16] –FFJ5 a 11–. Sobre los testigos asistidos del derecho a la ... STS 556/2017 de 13 de julio. [j 18] Advertencia de dispensa legal de la obligación ... ...
  • Práctica y eficacia de las pruebas en el juicio oral del sumario
    • España
    • Práctico Procesal Penal Sumario ordinario Juicio oral en el sumario ordinario
    • 3 de janeiro de 2024
    ... ... 12.2 En doctrina 12.3 En dosieres legislativos 13 Legislación básica 14 Legislación citada 15 Jurisprudencia ... STC 130/2017, de 13 de noviembre. [j 5] Se reconoce la vulneración del derecho a la ... STC 188/2000, de 10 de julio, [j 6] validez de las pruebas realizadas en el juicio a instancia del ... ...
81 sentencias
  • ATS 1200/2017, 27 de Julio de 2017
    • España
    • 27 de julho de 2017
    ...la grabación, pero este no es nuestro caso en que la grabación existe. Sobre este particular, asimismo, cabe recordar como afirmábamos en STS 556/2017 que la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcad......
  • ATS 728/2022, 23 de Junio de 2022
    • España
    • 23 de junho de 2022
    ...es la manera que tiene de justificar que no se le hayan objetivado impresiones digitiformes. Hemos manifestado -entre otras, la STS 556/2017, de 13 de julio, que cita la doctrina contenida en la STS 747/2016, de 16 de enero- que "cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nuli......
  • STSJ Comunidad de Madrid 305/2020, 29 de Octubre de 2020
    • España
    • 29 de outubro de 2020
    ...a la relevancia que sus eventuales defectos pudieran tener con referencia a la validez misma del juicio. Así, por ejemplo, la STS nº 556/2017, de 13 de julio, citando la doctrina contenida en la nº 747/2016, de 17 de enero de 2.017, observa al respecto que: « ... Cualquier defecto en la gra......
  • STSJ Comunidad de Madrid 307/2021, 28 de Septiembre de 2021
    • España
    • 28 de setembro de 2021
    ...superioridad previsto en el art. 183.4 a) del Código Penal, lo que aquí, por cierto, no se ha aplicado". En el mismo sentido, la STS 556/2017, de 13 de julio, o la STS 3/2017, de 18 de enero, declara que la agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta ......
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2 artículos doctrinales
  • La declaración de la víctima en el proceso penal de menores
    • España
    • La víctima en el proceso penal de menores. Tratamiento procesal e intervención socioeducativa
    • 19 de abril de 2021
    ...de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. 83 En cambio, como se dispone en la STS 556/2017, de 13 de julio (RJ 2017/3530) se excluyen del ámbito de aplicación de esta dispensa las relaciones de noviazgo sin convivencia. 84 Pese a la redacción l......
  • Grabación del juicio oral. Acta. Grabaciones defectuosas
    • España
    • Derechos fundamentales en el proceso penal Parte cuarta. El juicio oral
    • 5 de setembro de 2022
    ...indefensión, cuando el tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio. (STS 556/2017, de 13 Julio, Pon.: José Ramón SORIANO SORIANO). Las dificultades de audición de la grabación del juicio no pueden convertirse en una causa innomina......

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