ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:7163A |
| Número de Recurso | 3491/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 591/11 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., siendo parte interesada Tatiana , sobre procedimiento de oficio individual, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 22 de diciembre de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María del Mar Ropero Campos en nombre y representación de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión suscitada se centra en decidir si entre las empresas demandadas Unitono y Telefónica se produjo la cesión ilegal de la trabajadora, contratada formalmente por la primera el 11/06/2001, por obra o servicio determinado, para "la realización del servicio de oficial administrativo para la gestión de contratos de fidelización" según contrato firmado por Unitono y Telefónica.
Desde el inicio de la relación laboral hasta julio de 2009, la trabajadora desarrolló su actividad - consistente en llamar a la lista de clientes de Telefónica Móviles España (TME), para ofrecerles las ofertas en vigor, atenderles y mantenerles, evitando que se cambiaran de operadora - en las dependencias de la propia TME, con los medios materiales proporcionados por ésta, y con sujeción al mismo horario que el personal de TME, siendo supervisado su trabajo por el coordinador territorial de TME en Canarias.
En junio de 2009 Unitono arrendó un inmueble en Santa Cruz de Tenerife, para el desarrollo de la actividad contratada por TME y como quiera que la trabajadora se negara a trasladarse a dicha ciudad, siguió prestando sus servicios en su domicilio, donde Unitono dotó e instaló el material necesario para el desarrollo de la actividad laboral. A partir de entonces la trabajadora reportaba semanalmente a su superior jerárquico en Unitono, a quien solicitaba los permisos, vacaciones y partes de baja.
El 13/05/2011 Unitono comunicó a la trabajadora la extinción del contrato con efectos del 06/06/2011, por conclusión de la obra para la que fue contratada. La trabajadora impugnó por despido, pero su demanda no fue estimada por considerarse válidamente extinguida la relación laboral.
El día 03/07/2009 se giró visita por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS), y el 10/09/2009 emitió acta de infracción proponiendo una sanción pecuniaria de 25.000 € para cada una de las sociedades demandadas, por cesión ilegal de la trabajadora constitutiva de infracción muy grave en materia de relaciones laborales.
La sentencia de instancia estimó la demanda de oficio presentada por la Autoridad laboral y declaró la existencia de cesión ilegal a la fecha del acta de infracción que dió origen al procedimiento, siendo dicha resolución confirmada en suplicación por la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 22 de diciembre de 2015 (R. 1011/2015 ), que rechaza los recursos de Unitono y Telefónica por cuanto éstos apoyan su tesis en la relación mantenida por la actora después de julio de 2009, cuando comenzó a trabajar en su domicilio, siendo sin embargo los hechos que se analizan los producidos con anterioridad a dicha fecha, en la primera fase de la relación laboral.
Recurre Unitono en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que lo que hubo fue la ejecución de una contrata y no una cesión ilegal. La sentencia citada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de julio de 2001 (R. 2632/2001 ), examina un supuesto distinto pues en ese caso el trabajador presentó demanda por cesión ilegal entre el BCH y la empresa Difusión, Telemarketing Grup (DTG), por lo hechos que se relatan y que dan cuenta del trabajo realizado por el actor como teleoperador, en el local del BCH y con los medios proporcionados por éste, pero con sujeción al poder de organización y dirección de DGT, que supervisaba y controlaba el trabajo desarrollado por su propio personal mediante una coordinadora, que incluso cambió al actor de turno de trabajo, y que era quien impartía las directrices del trabajo a desarrollar, y aplicaba las amonestaciones y sanciones, deduciendo de ello que la empresa contratista no se ha limitado, pues, ceder a sus trabajadores sino que lo ha hecho poniendo además en juego su propia organización y dirección, rechazando por la cesión ilegal alegada en la demanda.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, STS 5-10-16 Rec 1168/15 y 25-10-16 Recs, 2943/14, 2099/15, 2253/15, 2510/16 , 28-10-16 Rec 2091/15 , entre las más recientes).
Así, las circunstancia que concurren son distintas, pues si bien en ambos casos las empresas contratistas son reales y no ficticias, en la recurrida dicha empresa se limita a ceder a sus trabajadores a la principal, lo que se deduce principalmente del hecho de que la trabajadora estuviera sujeta a las órdenes e instrucciones del responsable de dicha empresa (Telefónica Móviles) y no de su formal empleadora (la empresa contratista Unitono), amén de otras circunstancias como que estuviera sometida al mismo horario que los trabajadores de la principal y que prestara servicios en el local y con los medios puestos a su disposición por dicha empresa, mientras que en la de contraste consta que es la empresa contratista (DTG) la que controlaba el trabajo desarrollado por su propio personal, mediante una coordinadora en el lugar de trabajo, que era la que impartía las directrices del trabajo a desarrollar, y la que sancionaba, en su caso, a los trabajadores y que incluso cambió al actor de turno de trabajo, lo que justifica que las sentencias alcancen fallos distintos.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María del Mar Ropero Campos, en nombre y representación de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 22 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1011/15 , interpuesto por UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Las Palmas de fecha 19 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 591/11 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., siendo parte interesada Tatiana , sobre procedimiento de oficio individual.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
