STS 545/2017, 12 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana instruyó Procedimiento sumario ordinario n° 42/2014 , contra D. Martin por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- Probado y así se declara que pasadas las 07:00 horas del día 25 de junio de 2012, el procesado don Martin (mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales) circulaba en su vehículo marca Opel, modelo Astra, matrícula .... RDK , en compañía de la joven Benita (también de nacionalidad colombiana y nacida el día NUM000 /1987), a quien había conocido esa noche y a la que trasladaba a su domicilio, después de haber dejado en el suyo a una amiga de la misma, desviándose del trayecto y dirigiéndose a la Playa Cueva El Haya (también conocida como Bahía de Formas), en Pozo Izquierdo, término municipal de Santa Lucía de Tirajana, Partido Judicial de San Bartolomé de Tirajana (isla de Gran Canaria y provincia de Las Palmas).

Sobre las 07:30 horas, el acusado estacionó el vehículo junto a la referida playa, le dio un beso a Benita , ante lo que ésta le dijo que quería irse a su casa, tras lo cual, el acusado, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la agarró por los brazos y la tiró hacia los asientos traseros, quedando la mitad del cuerpo de Benita en la parte trasera y las piernas hacia adelante, apretando el acusado los brazos y pechos de la joven, a la que le bajó el pantalón corto que la misma vestía, le rompió la camisa y le hizo tocamientos por la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina.

SEGUNDO.- Benita consiguió mantener la calma y convencer al procesado Martin para que ambos bajasen del coche y se diesen un baño en la playa, a lo que el procesado accedió con la condición de que aquélla se quitase la ropa, quedando Benita en ropa interior, bajando Martin primero del vehículo y luego Benita a la que aquél sujetó por el brazo, sin soltarla en ningún momento, mientras se dirigían hacia al agua.

Una vez en la orilla, el procesado Martin , con la intención de mantener relaciones sexuales con Benita , la agarró y la tiro contra la arena, manteniendo ambos un forcejeo, en el transcurso del cual Benita tiró arena a la cara del acusado, ante lo que éste reaccionó cogiendo a Benita por el cuello y metiéndole la cabeza en el agua, cogiendo aquélla una piedra que arrojó hacia el acusado, logrando la misma salir corriendo hacia una auto caravana, a cuyo ocupante solicitó ayuda, personándose posteriormente en el lugar varios miembros de la Guardia Civil.

TERCERO.- Como consecuencia de la acción del acusado, Benita sufrió tres hematomas en la cara interna del brazo izquierdo, dos ambos glúteos, dos a la izquierda y uno a la derecha, y escoriación en cara posterior del codo derecho.

Asimismo, a causa de los hechos ejecutados por el acusado, Benita sufrió Trastorno de Estrés Postraumático de tipo crónico.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Martin , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia no inferior a 200 metros, a Benita , en cualquier lugar en que aquélla se encuentre, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento durante DIEZ AÑOS.

Igualmente, se impone a don Martin la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

Don Martin deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Benita en diez mil euros (10.000 €).

La indemnización acordada devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 del Código Penal .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Martin que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Martin

Motivo primero .- Por infracción del número 2 del art. 849, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Motivo segundo .- Por infracción del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del artículo 179 CP . Motivo tercero. - Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE por vulneración de la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día seis de julio de dos mil diecisiete.

Articula el recurrente tres motivos : en primer lugar por infracción del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. En segundo lugar al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 179 CP . Y en último lugar al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24.2 CE , por vulneración de la presunción de inocencia.

Por razones de orden sistemático y metodológico procede alterar el orden de los motivos y analizar prioritariamente el articulado en último lugar por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia

En efecto el orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de Ley exige el respeto al relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un método posterior por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio o de la sentencia, pues lo expuesto al resolver el primer motivo perdería toda efectividad de prosperar el siguiente. En consecuencia el orden lógico es plantear, en primer lugar, las infracciones constitucionales, a continuación los motivos por quebrantamiento de forma, seguidos del error en la valoración de la prueba, concluyendo con la infracción de Ley.

Siendo así es necesario recordar-como hemos dicho en SSTS 381/2014 de 21 mayo , 758/2015 de 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 17/2017 de 20 enero , 305/2017 de 27 abril , 223/17 de 4 mayo , que los delitos contra la libertad sexual, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

En el caso presente el tribunal de instancia considera probado, en síntesis que sobre las 7:00 del 25 de junio de 2012, Martin conducía su vehículo Opel .... RDK y llevaba a Benita ., a quien había conocido esa noche, a su casa, para llevarla a su domicilio. Se desvió del trayecto y se dirigió a la Playa Cueva El Haya, en Pozo Izquierdo, término municipal de Santa Lucía de Tirajana.

Sobre las 7:30, estacionó el vehículo junto a la playa y le dio un beso a Benita ., quien manifestó que quería irse a su casa. El acusado, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la agarró por los brazos y la tiró hacia los asientos traseros, de forma que la mitad del cuerpo de Benita . quedó en la parte trasera y las piernas hacia delante. El acusado apretó los brazos y pechos de la perjudicada, le bajó el pantalón corto, le rompió la camisa y le hizo tocamientos por la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina.

La perjudicada consiguió mantener la calma y convencer al acusado para bajar del coche y darse un baño en el mar; el acusado accedió si ella se quitaba la ropa. Benita . quedó en ropa interior; el acusado bajó del vehículo y luego lo hizo ella, a la que él sujetó por el brazo, sin soltarla en ningún momento, mientras se dirigían al agua.

En la orilla, el acusado, con intención de mantener relaciones sexuales con Benita ., la agarró y la tiró contra la arena, manteniendo ambos un forcejeo. En el transcurso de éste. Benita . tiró arena a la cara del acusado y éste reaccionó cogiéndola por el cuello y metiéndole la cabeza en el agua. Ella cogió una piedra y se la arrojó al acusado, logrando salir hacia una auto caravana, a cuyo ocupante solicitó ayuda. Poco después, se personaron en el lugar agentes de Guardia Civil.

Como consecuencia de la acción del acusado. Benita . sufrió diversas lesiones, así como trastorno de estrés postraumático.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

1. Declaración de Benita ., que se practicó en el acto del juicio y cumplió con los requisitos jurisprudenciales de persistencia, verosimilitud, credibilidad subjetiva y corroboración. En primer lugar, la declaración de la afectada fue igual en las diferentes ocasiones en que tuvo que declarar a lo largo del proceso, sin que existiera entre ellas contradicción alguna. En el juicio oral, aportó numerosos detalles que refuerzan su versión de los hechos. Además, era verosímil y sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados. Era creíble subjetivamente, puesto que no existía ningún motivo espurio que la pudiera haber llevado a inventarse la agresión. No conocía al acusado hasta esa noche, tal y como ambos declararon. Por último, existen elementos corroboradores, comenzando por la declaración del acusado. que confirma el relato de hechos. salvo en lo referente a la oposición de Benita . para mantener relaciones. Las declaraciones de los agentes de Guardia Civil y el informe médico forense también corroboran la versión de Benita .

2. Declaración de los agentes de Guardia Civil, que acudieron a la auto caravana minutos después de los hechos y sostuvieron que Benita . se encontraba en un fuerte estado de nerviosismo, llorando, pidiendo ayuda y tenía el pelo como de haberse caído al suelo, así como rasguños en las manos y piernas.

3. Declaración de la testigo María Consuelo , que manifestó haber visto a un hombre encima de una mujer en la playa y minutos después, en la auto caravana, una chica llorando, que no podía ser otra que la mujer que se hallaba debajo del hombre en la playa.

4. Ratificación del informe médico forense, que confirman las lesiones descritas por la perjudicada y compatibles con su versión de los hechos.

5. Ratificación del informe psicológico. Las psicólogas declararon que la sintomatología de Benita . es compatible con una experiencia traumática, con miedos específicos.

6. Reproducción en el acto del juicio de la declaración testifical prestada por Jesús Luis en instrucción, que se practicó en presencia del letrado de la defensa (folio 241). Se encontraba dentro de la auto caravana cuando oyó una llamada de auxilio; se asomó, vio a una chica que sollozaba y le decía que la ayudara, puesto que la habían intentado violar.

La prueba que se practicó ante el Tribunal de instancia fue abundante. La versión ofrecida por Benita . viene corroborada por múltiples elementos. Su situación de nerviosismo fue confirmada por diversos testigos, así como las lesiones que presentaba y que eran compatibles con su versión de los hechos. Igualmente, el informe psicológico confirma que el estado psicológico de Benita . es de estrés postraumático, compatible con los hechos denunciados.

Por otro lado, el acusado ofrece una versión que no puede ser creíble; dice que efectivamente, fueron a la playa y que las relaciones sexuales fueron consentidas. Si ello hubiera sido así, Benita . no tendría por qué haber pedido auxilio, ni presentaría lesiones.

Además, el recurrente sostiene que la testigo María Consuelo , en el acto del juicio, declaró que los había visto cuando aún iban en el coche y que Benita . iba sonriendo, así como que cuando los vio en la playa, uno encima del otro, no le pareció nada extraño. Sin embargo, tal y como adecuadamente razona la sentencia, Benita . pudo, en cualquier momento, mostrar su disconformidad a la práctica de relaciones sexuales, sin que ello sea incompatible con la testifical. Benita . declaró que se subió al coche y accedió únicamente a ir a la playa, porque el acusado le propuso "hablar". Puesto que ya era de día, la perjudicada no presintió peligro alguno y se mostró conforme en ir hasta allí.

Por otro lado, dice también el acusado que el médico forense sostuvo que Benita . le había manifestado que no le había podido introducir los dedos en la vagina, porque llevaba ropa interior. Sin embargo, el Tribunal considera, en este sentido, al médico forense un mero testigo de referencia. Efectivamente, el médico forense acudió al acto del juicio en su calidad de perito especialista y como tal ratificó su informe y aclaró las cuestiones relativas a las lesiones de Benita ., pues tal es su ámbito de pericia. No fue testigo directo de los hechos y respecto de la manifestación a la que se aferra el recurrente, fue un testigo únicamente referencial. El tribunal otorgó mayor credibilidad a la víctima que, en el acto del juicio, afirmó estar segura de que el acusado le había introducido el dedo en la vagina.

Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de las víctimas, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

El motivo se desestima.

En segundo lugar se analiza el motivo primero articulado por el recurrente por infracción del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Señala como documento el informe pericial emitido por el Médico Forense don Gabino (folios 43-44) del que no puede deducirse la existencia del delito de agresión sexual del artículo 179 CP , por cuanto tal como informó en el acto del juicio oral, la víctima tenía las bragas puestas y no hubo penetración con los dedos de la mano del acusado, lo que viene a coincidir con la del médico, legal 2 de su informe de 26 junio 2012 (folio 44) donde se manifiesta "2º no lesiones ginecológicas compatibles con penetración violenta", con el informe forense sobre lesiones suscrito por don Pedro el 25 junio 2014 (folios 925 y 196) en el que se expresa: "me ratifico en el informe y en sus conclusiones, emitido y firmado por don Gabino el día 26 junio 2012, y con el informe emitido por el Complejo Hospitalario Materno Insular (folio 25) donde se refleja en la explorada "refiere que el supuesto agresor introdujo sus dedos a nivel vaginal".

El motivo se desestima.

1. Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas reciente STS 200/2017 de 27 de marzo , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

      Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

      1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

      2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

      3) Que del dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los supuestos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para no modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11 ).

      4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

      Así la STS. 911/2013 de 3.12 , recuerda "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

      Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que sí sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos hechos probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

      Y concluye la expresada resolución "la contradicción en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011 ).

      2. Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21.6 , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

      El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

      Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

      Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

      En el caso analizado no se constata error alguno.

      El informe forense no demuestra la errónea valoración que se denuncia, pues aunque referido informe diga que "realizada la exploración conjuntamente con la ginecóloga, presenta mínima fisura en introito vaginal no sangrante de carácter semiagudo no reciente. El resto de los genitales externos, vulva, vagina, cuello uterino son normales", y en la ratificación judicial el Médico forense precisara que la lesión vaginal tenía apariencia de tener varias, ello no significa que no se hubiera producido efectivamente la introducción de dedos por vía vaginal que se describe en el factum, dado que tal forma comisiva, por regla general y en personas que ya han mantenido relaciones sexuales completas, no implica la causación de lesiones internas en vagina.

      Insiste el recurrente en que el médico forense declaró en el juicio oral que la víctima le había manifestado que no le pudo introducir los dedos porque llevaba puesta la ropa interior. Sin embargo, como ya hemos dicho-se trata de un mero testimonio de referencia, y como tal no forma parte del informe pericial, al no responder a sus conocimientos científico- profesionales de su condición de médico, limitados a la naturaleza, descripción y etiología de las lesiones, y que además está en contradicción con:

1. - El resto de las declaraciones de la víctima que en el plenario manifestó expresamente que el acusado le apretaba los brazos y los pechos, le bajó los pantalones, sin quitarle la ropa interior y " empezó a tocarla por dentro, metiéndole los dedos en la vagina".

2. - El propio informe emitido por dicho médico forense, que al folio 43 recoge lo referido por la informada en los siguientes términos: "... cogiéndola por los brazos, haciendo que caiga hacia atrás y comenzando a tocarla, quitarle el pantalón y en determinado momento introducirle los dedos en la vagina, refiere que ella tenía puestas las bragas, pero que él estaba desnudo.

3. - El informe emitido por la ginecóloga del Complejo Hospitalario Materno Insular que la observó tras los hechos y que hace constar que la explorada "refiere que el supuesto agresor introdujo sus dedos a nivel vaginal".

   En este punto la pretensión del recurrente de que "a nivel vaginal" al emplearse una locución adverbial que, según el Diccionario de la Real Academia, significa "en un plano horizontal", lo que implicaría que el acusado introdujo sus dedos en un plano horizontal a la vagina, no en la vagina misma de la víctima, resulta inaceptable pues dejando de lado disquisiciones semánticas "introducir" en su acepción segunda del Diccionario de la Real Academia significa "meter o penetrar una cosa en el interior de otra u otras". Siendo si no puede discutirse que, según esta interpretación, los dedos se metieron o penetraron en la vagina.

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 179 CP .

Considera que al no haberse acreditado ningún tipo de introducción de miembro corporal alguno de acusado en las vías genital o anal de la víctima, el tipo penal aplicable no puede ser otra que el del artículo 178 CP , por haber atentado contra la libertad sexual de ésta usando violencia o intimidación.

Debemos recordar que cuando se articula un motivo por la vía del artículo 849.1 LECrim , la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 807/2011 de 19 julio , y 323/2017 de 4 mayo , establece las siguientes exigencias:

1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

En definitiva el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 LECrim , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico, que a unos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juricidad, o sea que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto Penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Siendo así en el factum de la sentencia se recoge -tal como hemos señalado en el motivo analizado en primer lugar- como el acusado guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la agarró por los brazos y la tiro hacia los asientos traseros, quedando de la mitad del cuerpo de Benita en la parte trasera y las piernas hacía adelante, apretando el acusado los brazos y pechos de la joven, a la que le bajo el pantalón corto que la misma vestía, le rompió la camisa y le hizo tocamientos por la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina.

Consecuentemente se recogen de forma explícita todos los elementos propios del delito de agresión sexual del artículo 179 CP , en su modalidad de introducción de miembros corporales por vía vaginal.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).