STS 550/2017, 12 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 265/2010, contra Jose Miguel , Leoncio , Norberto , y como responsables civiles subsidiarios Vladigolf S.A., Proyecto Atarfe y Amadeo y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Cartagena (Sección 5ª, rollo 14/2016) que, con fecha 12 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

I.- El 15 de marzo de 1.993, con el objeto de ordenar los terrenos denominados FINCA000 " (finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Fe), de una superficie de 960.000 m2, situados en las proximidades del pantano del Cubillas y ubicados en el t.m. municipal de Atarfe, el Alcalde de dicho municipio suscribió con sus propietarios, los hermanos Juan Manuel , un convenio urbanístico en virtud del cual se estipulaba que el Ayuntamiento se comprometía a clasificar como suelo apto para urbanizar, en la revisión de las NN.SS que en aquellos momentos se estaban tramitando, una superficie de 610.000 m2, manteniendo el resto de la finca su clasificación de no urbanizable, pero pudiendo desarrollarse en dicho resto un campo de golf.

En contraprestación por dicha clasificación, acordaron que los propietarios cederían al Ayuntamiento un 20 % de la superficie bruta de la finca y 15.000 m2 de parcelas netas y urbanizadas en el resto que les quedaba en propiedad, adjuntándose al convenio la ficha de aprovechamiento urbanístico de la revisión de las NN.SS. para el FINCA000 , destacando que para el tipo de edificación, se contemplaba la aplicación de la N. 52 en cuanto al tipo de edificación y condiciones de ordenación, que la edificabilidad sería de 0,40 m2 y que el aprovechamiento lucrativo sería de 194.000 m2.

Dentro del citado FINCA000 , una superficie de 61.000 m2 aproximadamente, era propiedad de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por haber sido expropiada en el año 1.960 de la finca original y afectada al dominio público hidráulico para la construcción y mantenimiento del Canal del Cubillas, asignándose su gestión a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Dicha titularidad pública, no se inscribió en el Registro de la Propiedad.

El FINCA000 , asimismo, estaba atravesado longitudinalmente por una vía pecuaria llamada Colada de Pinos Puente, de dominio y uso público perteneciente a la Junta de Andalucía.

II.- En cumplimiento de lo dispuesto en el convenio celebrado entre el Alcalde y los hermanos Juan Manuel , el 16 de abril de 1.996 se formalizó mediante escritura pública la cesión acordada, plasmándose en una superficie de 99.256 m2, que después de la segregación de la finca matriz, vino a ser la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Santa Fe, disponiéndose expresamente en dicha escritura, que con dicha operación, quedaban cumplidos "todos los deberes que por razón de las disposiciones vigentes o cláusulas convencionales correspondieran a los propietarios cedentes o a sus causahabientes, excepto en lo referente a la cesión de 15.000 m2 de parcelas netas y urbanizadas en el resto que queda en propiedad de los Sres. Juan Manuel ".

El 22 de abril de 1.997, se constituyó la sociedad municipal "Proyecto Atarle S.A.", de capital 100% municipal, y cuyo objeto social según el art. 2 de sus Estatutos era "la promoción y participación en aquellas actividades que contribuyan al desarrollo económico y social de Atarle y que potenciando iniciativas generadoras de riqueza y promoción de empleo, sirvan a los intereses peculiares de la misma", y en concreto ( art. 2.1 h), "la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo". En el mismo momento de su constitución , el Ayuntamiento, aportó "los terrenos ubicados en el FINCA000 del t.m. de Atarle, con una superficie de 147.000 m2, no pudiendo especificarse los linderos puesto que aun no se ha formalizado la correspondiente cesión, (...), si bien, del total de estos terrenos, ya se ha efectuado la cesión de nueve hectáreas, noventa y dos áreas y cincuenta y seis centiáreas", haciéndose constar expresamente, que dichos terrenos se habían atribuido al Ayuntamiento en función del 15 % del aprovechamiento tipo que la ley establecía como correspondiente al Ayuntamiento y en función de convenio urbanístico firmado con los propietarios de los terrenos.

Pocos meses antes, Leoncio , en fecha de 17 de junio de 1.996, había emitido un certificado en el que hacía constar que "El Ayuntamiento de Atarle es titular de los siguientes bienes y derechos: terrenos ubicados en el FINCA000 , del término municipal de Atarle con una superficie de 147.000 m2 de naturaleza patrimonial y clasificados como terrenos aptos para urbanizar. Dichos terrenos se atribuyen al Ayuntamiento de Atarle en función del 15 % del aprovechamiento tipo que la Ley del Suelo establece que corresponde a los Ayuntamientos y en función de un convenio urbanístico firmado con los hermanos Juan Manuel . (...) Del total de estos terrenos, el Ayuntamiento de Atarte ya ha recibido 9 ha, 92 a y 56 ca según escritura otorgada por los hermanos Juan Manuel en la notaría de Pinos Puente ante notario D. Antonio Juan García Amezcua con fecha de 16 de abril de 1.996".

III.- La localidad de Atarfe, contaba por tanto como instrumento de planeamiento con unas Normas Subsidiarias (NN.SS), y con respecto a su Revisión, el 3 de febrero de 1.994, la Comisión de Ordenación Provincial de Territorio y Urbanismo (COPTU), aprobó definitivamente las mismas, si bien señalando una serie de correcciones, y acordando la publicación de dicha resolución en el B.O.J.A., que se produjo el 26 de febrero de 1.994. Dichas correcciones fundamentalmente eran las siguientes: la parcela mínima en los sectores de suelo apto para urbanizar en los Llanos de Silva y Armengol sería de 1.000 m2, y al existir posibilidad de discordancia entre las nuevas densidades propuestas en algunos sectores de suelo apto para urbanizar y la edificabilidad de estos, las NN.SS establecerían en su normativa el carácter vinculante de las primeras y la adecuación de ambos parámetros en los Planes Parciales que lo desarrollaran, sin que estos pudieran establecer condiciones de ordenación que permitieran sobrepasar dichas densidades, y que en tanto no fueran realizadas dichas correcciones carecerían de ejecutoriedad las determinaciones a que las mismas afectaran.

En la Revisión de las NN.SS se delimitaba como suelo urbanizable el Sector Residencial "SR-20", como pasó a llamarse el FINCA000 , y en la ficha técnica de las mismas, se establecía que: la superficie del sector era de 677.185 m2; de aplicación la N. 52.1; el uso residencial; la densidad máxima del sector de 18 viv./ha., y que el tipo de edificación era aislada, hotel y terciario.

Las NN.SS revisadas no fueron publicadas en el BOP sino hasta el 4/2/2011, y sin cumplimentar íntegramente la totalidad de las correcciones señaladas por la COPTU, aunque no obstante, en el municipio de Atarte, el Planeamiento General que se vino aplicando, fue precisamente la Revisión de dichas NNSS, no constando su impugnación en vía contenciosa.

IV.- Conforme a la Revisión de dichas NN.SS, los hermanos Juan Manuel redactaron y tramitaron un Plan Parcial de Ordenación, que el Pleno del Ayuntamiento de Atarfe aprobó provisionalmente el 16 de marzo de 1.995.

Posteriormente, uno de los propietarios incluidos en el sector, Fomento y Cultura Andaluces S.A., mostró su deseo de ser excluido del Plan Parcial, por lo que se rectificó en consecuencia el mismo, que pasó a ordenar una superficie de 564.275 m2.

En la Memoria del Plan Parcial modificado, se disponía que conforme a las NN.SS., se trataba de un terreno clasificado como apto para urbanizar; que el uso para el SR-20 era residencial; se contemplaba expresamente una edificación de poca densidad, como consecuencia de las condiciones establecidas por las NN.SS y con la intención además de conformar un espacio urbano reposado, asignándole una edificabilidad de 0.6 m2/m2 para el uso residencial; que los Estudios de Detalle tendrían por finalidad prever o reajustar el señalamiento de alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del Plan, pero que en ningún caso podrían modificar el aprovechamiento del terreno; que la altura máxima para la totalidad del sector sería de dos plantas más ático; que la tipología de la edificación sería Aislada (AS) para residencial, hotelero y terciario, pudiéndose optar por viviendas adosadas, pero manteniendo la densidad especificada; que la parcela mínima de actuación para uso residencial tendría una superficie de 1.000 m2, un aprovechamiento lucrativo máximo de 196.924 m2; conforme al cuadro de superficies, se señalaba en 230.649 m2 de superficie global construida, y conforme al mismo, se calculaba un total de 1.024 viviendas y 3.072 habitantes, de manera que la densidad prevista no superaría las 18 viv./ha.

El 22 de octubre de 1.997, la COPTU emitió un informe sobre el Plan Parcial, considerándolo correcto, salvo determinadas rectificaciones que deberían realizarse para la aprobación definitiva del mismo, entre otras: "en cuanto al aprovechamiento lucrativo, teniendo en cuenta los coeficientes de uso y localización que recoge el cuadro de aprovechamiento tipo, y que son de 0,61 y 1,15 respectivamente, y teniendo en cuenta la nueva superficie disminuida de dicho sector, éste no podrá sobrepasar de 161.800 m2 de edificabilidad, ya que de lo contrario habría una diferencia de 35.124 m2 que habría que detraer del resto de la superficie segregada, debiéndose justificar los coeficientes de uso empleados, de tal forma que no se vieran perjudicados en sus derechos los propietarios del resto del suelo". También recogía que debería contarse con una depuradora que debería recoger el Proyecto de Urbanización.

El 27 de noviembre de 1.997, el Pleno del Ayuntamiento de Atarte aprobó definitivamente el Plan Parcial.

Previamente, por el Ayuntamiento de Atarte se había solicitado a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que informara sobre los terrenos del FINCA000 que resultaban afectados por el Plan Parcial, contestándose por ésta que el planeamiento debería ser modificado en el sentido de desvincular los terrenos expropiados fundamentalmente en las zonas denominadas "suelo de uso residencial", y las restantes afecciones, con otros posibles usos de interés general (viales, zonas verdes etc.), podrían ser objeto de concesión administrativa al Ayuntamiento previa petición, que la construcción del denominado vial n ° 1, podría poner en peligro el canal del Cubillas, que desde el punto de vista del dominio público hidráulico no había nada que objetar y que otra cosa era respecto al patrimonio de la Confederación. Posteriormente, mediante Orden Ministerial de 7/2/2006 dichos terrenos fueron desafectados del dominio público hidráulico "dicha parcela de terreno cuenta con 51.667,35 m2 y se halla incluida en el Plan Parcial SR-20 FINCA000 , quedando incluidos en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado".

En el Pleno mencionado, el Secretario del Ayuntamiento, Leoncio , levantó acta en la que constaba que "visto el informe emitido por la COPTU de Granada sobre el citado Plan Parcial, y considerando que los reparos indicados en dicho escrito son subsanables, una vez comunicados a los promotores, se puede proceder a la aprobación definitiva del mismo, si bien el Plan Parcial no entrará en vigor y por lo tanto no se procederá a su publicación en el B.O.P., hasta tanto no se hayan subsanado dichos reparos".

La aprobación del Plan Parcial fue ratificada por el Pleno del Ayuntamiento de Atarle el 25 de septiembre de 2.003, levantando acta el Secretario del Ayuntamiento, Leoncio , y en ese ínterin, en 1.999, fue aprobado un Planeamiento Territorial de ámbito subregional, denominado Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Granada y su área de influencia (POTAUG), y entrado en vigor la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía.

No consta la impugnación en vía contenciosa del Plan Parcial.

V.- En fecha de 22 de febrero de 2.004, se firmó un convenio urbanístico entre el Alcalde de Atarle en su representación, Proyecto Atarle S.A. y Norberto en representación de Vladigolf (constituida en virtud de escritura pública de 15 de octubre de 2.002). En dicho convenio, se hacía constar entre otras cosas: (IV) que según informe del arquitecto técnico municipal, los terrenos dónde se concretaba el aprovechamiento urbanístico cedido a Proyecto Atarle S.A. por el Ayuntamiento, dentro de suelo urbano ordenado y no consolidado que constituía el Sector SR-20, no eran apropiados a los fines del Patrimonio Municipal del Suelo; (V) que el Ayuntamiento de Atarle procedió en el año 1.994 a la revisión de las NN.SS, en las que se clasificó el terreno comprendido en el Sector Residencial 20, cuyo Plan Parcial fue definitivamente aprobado en sesión plenaria de 27 de noviembre de 1.997, subsanándose las observaciones reseñadas por la COPTU por acuerdo plenario de 25 de septiembre de 2.003;(VI) que antes de la aprobación del Plan Parcial, uno de los propietarios incluidos en el sector delimitado por el Ayuntamiento de Atarle en las NN.SS, concretamente, el propietario de la parcela NUM002 , mostró su deseo de ser excluido del Plan, acordándose la exclusión de dicha parcela, pero como en aquellos momentos el contrato de compraventa de la propiedad excluida se había resuelto, revirtiendo nuevamente los terrenos a los promotores del Plan Parcial, y dado que dichos terrenos estaban dentro del Sector en las NN.SS, parecía adecuado que en la revisión del Planeamiento General quedara recogido como un ámbito de gestión con una ordenanza que se concretaría en los acuerdos del convenio; (VIII) que según informe del arquitecto municipal, las vigentes NN.SS de Atarte, preveían un techo máximo edificable en el Sector SR-20 FINCA000 de 417.697 m2 construidos; (IX) que igualmente existía un informe de los Servicios Técnicos Municipales del Ayuntamiento de Atarle sobre la densidad del suelo urbano no ordenado y no consolidado constituido por el Sector SR-20 de Atarle, estableciendo la clasificación actual de los suelos del sector como suelo urbano residencial, que motivaban la conveniencia de la aplicación a todo el Sector SR-20 de la ordenanza MCI (manzana cerrada de inclusión) conforme al art. 41 de las NN.SS de Atarle; (X) que la mercantil Vladigolf S.A., tenía previsto desarrollar un Campo de golf en terrenos limítrofes a los incluidos en el suelo urbano al que se venía haciendo referencia, y ambos debían formar un todo en su gestión ya que las construcciones necesarias y complementarias se materializarían en el ámbito de suelo urbano ordenando de referencia; (XI) que en atención a lo expuesto en los expositivos antecedentes, la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública, no resultaba adecuada en el ámbito del suelo urbano ordenando al que se refería el convenio; (XIII) que el Ayuntamiento de Atarle estaba interesado en resolver de la forma más ágil posible la gestión urbanística que comportaba el desarrollo y gestión del planeamiento del sector referenciado, y que facilitaría mediante las correspondientes decisiones urbanísticas, el cumplimiento de los fines fijados en el convenio y el desarrollo del Sector SR-20, evitando de esa manera los problemas derivados del desarrollo del planeamiento de este sector, que había llevado a una excesiva demora en su ejecución, frenándose la actividad económica.

Con esos expositivos, se acordó entre otros que: (I) que el Ayuntamiento de Atarle se obligaría a tramitar y aprobar dentro del ejercicio de su propias competencias, los documentos a los que hacían referencia los antecedentes VIII y IX del convenio, que presentaría Vladigolf S.A. en un plazo máximo de treinta días desde el otorgamiento de la licencia de actividad del Campo de Golf; (II), que Proyecto Atarte S.A. aportaría a la Junta de Compensación y/o Proyecto de Reparcelación del suelo urbano ordenado que constituía el SR-20 de las NN.SS del Planeamiento de Atarle, la finca registral 11.678;(V) que el Ayuntamiento de Atarle, se comprometía a incluir en la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística, la parcela NUM002 como unidad de ejecución con los mismos parámetros urbanísticos del Plan Parcial del sector SR-20;(VI) que dada la ubicación cercana del Sector SR-20 y del Campo de golf al anejo de Caparacena, y al objeto de resolver sus deficiencias de depuración de aguas residuales y domiciliarias, Vladigolf S.A. se obligaba expresamente a ubicar la estación depuradora del Campo de golf y del SR-20, en terrenos que permitieran conectar dicha estación de saneamiento con el citado anejo; (XI) la eficacia del convenio y su entrada en vigor, se produciría una vez que el mismo fuera ratificado por el Pleno del Ayuntamiento de Atarte.

Jose Miguel , como arquitecto municipal del Ayuntamiento de Atarle, emitió un informe el 20 de febrero de 2.004 con el siguiente contenido: "Por aplicación del Planeamiento General Urbanístico vigente en el municipio (NN.SS de Planeamiento Municipal), aprobado el 3 de febrero de 1.994, al Plan Parcial aprobado del SR-20 y a la parcela NUM002 no incluida en dicho Plan Parcial, el techo máximo edificatorio residencial y hotelero que se le asigna es de 417.697 m2 construidos".

Mediante escritura pública de 18 de noviembre de 2.004, Vladigolf S.A., adquirió la finca registral NUM001 (finca cedida por los hermanos Juan Manuel al Ayuntamiento de Atarle y por éste a la entidad Proyecto Atarle S.A.), compareciendo en la misma Alvaro en representación de esta última y Norberto en representación de Vladigolf S.A., haciéndose constar expresamente en dicha escritura que dicha finca pertenecía al ámbito del Plan Parcial SR-20 de las NN.SS. del Planeamiento Urbanístico de Atarle.

El 22 de diciembre de 2.004, se firmó un segundo convenio urbanístico entre los mismos reseñados, como adición y modificación del ya suscrito, exponiendo: (II) que el 18 de noviembre de 2.004 Proyecto Atarle transmitió la finca de su propiedad a Vladigolf S.A., por lo que éste comparecía en el convenio a los solos efectos de ratificar lo acordado en su día sobre el desarrollo del sector en relación a la finca transmitida, así como para prestar su conformidad a la modificación del convenio; (IV) que las partes habían acordado una serie de modificaciones al convenio, y por ello acordaban, entre otros pactos, que Vladigolf S.A. mantendría sus compromisos de pago por los siguientes conceptos: cambio de tipología establecido a MC conforme al art. 41 de las NN.SS de Planeamiento de Atarle, conforme recogía el convenio de 22 de febrero; clasificación por el Ayuntamiento de Atarle, en la revisión del Plan General de Ordenación Urbana, como suelo urbanizable sectorizado y ordenado, de la antigua parcela NUM002 del Sector SR-20, que vendría como una unidad de ejecución con los mismos parámetros de ordenación del SR-20 y ordenación mediante Estudio de Detalle; que dada la ubicación cercana del Sector SR-20 y el Campo de Golf al anejo de Caparacena, y al objeto de resolver las deficiencias de depuración de aguas residuales y domiciliarias del citado anejo, Vladigolf S.A., mantenía y ratificaba su compromiso de ubicar la estación depuradora del Campo de Golf y del Sector SR-20 en terrenos fuera del Sector SR-20 que en la revisión del Plan General de Ordenación Urbana por el Ayuntamiento se definieran como tales. Por parte del Ayuntamiento, se mantenían y ratificaban los informes de la oficina técnica municipal en los que constaba que las vigentes NN.SS. de Atarle preveían un techo máximo edificable en el Sector SR-20 de 417.697 m2 construidos, y se mantenía y ratificaba en la conveniencia de la aplicación para el Sector SR-20 de la ordenanza MCI conforme al art. 41 de la Normativa Urbanística de las NN.SS de Planeamiento Urbanístico de Atarle.

VI.- En el desarrollo del Sector SR-20 y en cumplimiento de lo pactado en los convenios aludidos, Vladigolf S.A., elaboró un Proyecto de Urbanización que fue aprobado por Resolución de la Alcaldía 206/2005 de 11 de marzo y diferentes Estudios de Detalle: en fecha de 15 de julio de 2.004 afectando a las parcelas NUM003 a NUM004 y NUM005 , NUM006 , NUM007 del Sector SR-20, que fue aprobado por acuerdo del Pleno de 18 de enero de 2.005 y resolución de Alcaldía 446/04 de 3 de junio; en fecha de 4 de julio de 2.004, afectando a las parcelas NUM008 a NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM013 , NUM007 , y NUM014 y NUM015 del Sector SR-20, que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Atarfe de 10 de marzo de 2.005 y resolución de Alcaldía 42/2005 de 20 de enero; en fecha de 15 de julio de 2.004, afectando a las parcelas NUM016 a NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM007 del Sector SR-20, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Atarle de 18 de enero de 2.005 y resolución de Alcaldía 420/04 de 1 de junio. Los Estudios de Detalle, fueron redactados por el arquitecto Juan Enrique por encargo de Norberto , y en los mismos aparece expresamente que "aunque el Plan Parcial se ordenó para albergar usos residenciales del tipo unifamiliar, principalmente viviendas aisladas, definiéndose manzanas que permitían la división de parcelas con superficie no menor de 1.000 m2, también se permitía dentro de los usos compatibles, la construcción de viviendas adosadas unifamiliares, y conforme a la posibilidad establecida en las NN.SS de Atarle, se considera más adecuado proceder a la edificación de tipo plurifamiliar en parcelas de mayor tamaño, en vez de unifamiliares aisladas", y asimismo se dice que "de acuerdo al Plan Parcial, el suelo objeto de estudio tiene la clasificación de suelo urbano con ordenación pormenorizada aun no urbanizado".

Dichos Proyectos y Estudios de Detalle, se apartaban de lo previsto en el Plan Parcial.

El certificado final de obra de la urbanización es de 26 de septiembre del 2.006 y el acta de recepción por el Ayuntamiento de fecha de 2 de noviembre del mismo año.

Por resolución 244/05 de la Alcaldía, se aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación del Sector SR-20, constando en la Memoria del mismo, que el aprovechamiento lucrativo - techo máximo edificable era de 346.135,17 m2, siendo por tanto superior al que establecía el Plan Parcial y que las ordenanzas de aplicación eran residencial unifamiliar intensiva, residencial unifamiliar extensiva y residencial en manzana cerrada. Asimismo, se recogía que en referencia a los 61.200 m2 que quedaron desvinculados del Plan Parcial por expresa solicitud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, quedarían inscritos a favor de Vladigolf S.A., dado que no figura la propiedad de la Confederación en el Registro, sin perjuicio de que quedara a disposición de la Confederación "para que ésta pueda inscribir su título expropiatorio, por lo que queda fuera del sector, y que se recoge al objeto de individualizar y dotar de entidad hipotecaria la parte de la finca en la que se materializan unas segregaciones propiedad de Vladigolf S.A. y entre las que se encuentran los metros referidos".

De conformidad con el Proyecto de Reparcelación, llegaron a concederse licencias urbanísticas de obras de manera que el número de viviendas, en la parte del sector al que afectaban, superaban ya las máximas previstas en el Plan Parcial para la totalidad del Sector, constando en las mismas que se había "visto el informe del arquitecto municipal".

VII.- Parte de las obras de URBANIZACIÓN000 , afectaron a suelos protegidos por el POTAUG como parte del sistema de espacios libres de la aglomeración urbana de Granada, en concreto, a las parcelas NUM009 , NUM003 , NUM022 y NUM023 del Sector SR-20, y en la parcela NUM023 , se construyó la Casa Club del Campo de Golf y cinco edificios con 72 viviendas por la mercantil Bareo Investiment S.A.

En una parcela del Sector SR-20, se asentó una plancha de hormigón de 18 metros cuadrados sobre la que se levantó una caseta de madera, por la entidad Nadalsol S.A.

VIII.- En fecha de 2 de marzo de 2.005, por Resolución de la Alcaldía 176/05, se concedió licencia para la actividad de Campo de golf de 9 hoyos; por Resolución de la Alcaldía 183/05 de 4 de marzo, se otorgó licencia para la ejecución del Proyecto de Actuación de instalación de Campo de Golf de 9 hoyos; por Resolución de la Alcaldía 314/05 de 6 de abril, se admitió a trámite el Proyecto de Actuación de ampliación de Campo de Golf, y por Resolución de la Alcaldía 733/06 de 27 de julio de 2.006, se concedió licencia para la construcción de del Campo de Golf de 18 Hoyos.

El Campo de Golf, colindante al Sector SR-20, quedaba afectado por el POTAUG, al quedar incluido dentro del sistema de espacios libres, siendo discutible si se trata de un uso compatible con los autorizados por dicho Plan.

La Colada de Pinos Puente que atravesaba el Campo de golf, en virtud del POTAUG quedaba incluida en el sistema de espacios libres, sistema extensivo C-3, no obstante, por resolución de 16 de febrero de 2.005 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, se aprobó el deslinde de la misma en el t.m. de Atarle, y por resolución de 22 de abril de 2.008, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, aprobó la desafectación y la modificación parcial de su trazado, en el tramo comprendido desde el puente sobre los ríos Cubillas y Colomera, en la rotonda, hasta llegar al límite de Atarle con Albolote, en el t.m. de Atarfe, habiéndose solicitado ya en fecha de 4 de octubre de 2.005, por Norberto en representación de Vladigolf S.A., la modificación de trazado "de la Colada de Pinos Puente en su paso por el SR-20 en el t.m. de Atarle", habiéndose iniciado el expediente administrativo correspondiente el 6/11/2.006, si bien, la construcción del Campo de golf que la afectaba, fue comenzada y terminada antes de la aprobación definitiva del cambio de trazado.

IX.- Por Resolución de la Alcaldía 214/07 de 14 de marzo, se concedió licencia de apertura para la instalación de la actividad de la Estación Depuradora de Aguas Residuales en la URBANIZACIÓN000 y por Resolución 218/2007 de 15 de marzo su construcción, que se localizó en la finca registral NUM024 del Registro de la Propiedad de Santa Fe, autorizándose por Resolución 1201/05, la segregación de dicha parcela de 3.876, 60 m2 de la finca registral NUM024 del Registro de la Propiedad de Santa Fe, para la construcción de la EDAR, que contaba con informe ambiental favorable condicionado de 8 de febrero de 2.007 de la Comisión Interdepartamental Provincial de Medio Ambiente.

Dicha EDAR se construyó a 350 metros del Barranco del Negro, perdiéndose el cauce del mismo a 350 metros aguas arriba de la depuradora, no existiendo ningún cauce a menos de 100 metros de la Estación depuradora, y no se apreciándose por donde discurrirían las aguas a partir de donde se perdía el citado cauce.

No constan realizadas otras construcciones o edificaciones por parte de Vladigolf S.A.

X.- Por Resolución de la Alcaldía 1131/05 de 12 de diciembre, se admitió a trámite el Proyecto de Actuación sobre el " FINCA000 ", no habiéndose llegado a comenzar la construcción del mismo

(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a Leoncio , de un delito continuado de prevaricación ordinaria.-

Que debemos absolver y absolvemos a Leoncio , de un delito continuado de prevaricación urbanística.-

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel , de un delito continuado de prevaricación ordinaria.-

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel , de un delito continuado de prevaricación urbanística.-

Que debemos absolver y absolvemos a Norberto , de un delito de falsificación de documento oficial.-

Que debemos absolver y absolvemos a Norberto , de un delito de construcción ilegal.-

Se declaran de oficio las costas procesales.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza personal o real hubieran sido adoptadas frente a los acusados al haber resultado absueltos

(sic).

Que en fecha 30/05/2016, se dictó auto aclaratorio con la siguiente Parte Dispositiva:

Rectificar la sentencia que con el número 762 fue dictada por esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2.015 en el presente Rollo, en el único sentido de que en su antecedente de hecho segundo, al folio 16 y en el párrafo referido a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, debe suprimirse el párrafo "Se retiró la acusación contra Amadeo al estar archivadas las actuaciones provisionalmente respecto al mismo"

(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Diego , Dª. Inmaculada y D. Horacio , D. Norberto y Vladigolf S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por D. Diego , Dª. Inmaculada y D. Horacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - MOTIVO PRIMERO:

   Breve extracto de su contenido: Al aplicar indebidamente el artículo 383 de la LECRIM , sobreseyendo la causa respecto al principal acusado, la Audiencia Provincial de Granada impide a la acusación popular y Ministerio Fiscal el correcto ejercicio de la tutela judicial efectiva, originando franca indefensión, que queda aún más constatada cuando se repara en que la decisión, pese a tratarse de un sobreseimiento libre, reviste la forma de archivo provisional, tratando de impedir la posibilidad del recurso de casación.

2. - MOTIVO SEGUNDO:

   Breve extracto de su contenido: Error en la valoración de la prueba. En el Auto de 3 de Septiembre de 2015 se acuerda el sobreseimiento hasta la mejoría del estado de salud del acusado, afirmando que se trata de una recomendación de los médicos forenses. Sin embargo los informes forenses manifiestan que su situación médica es crónica, irreversible y sin posibilidad de mejoría; y proponen diversas opciones para, con garantías médicas, poderlo someter a juicio.

3. - MOTIVO TERCERO:

   Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1º, por infracción de precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal . La decisión adoptada de oficio por la Audiencia Provincial de Granada de sobreseer la causa respecto al principal acusado D. Amadeo se ampara en una indebida aplicación del artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues el acusado no se encuentra en situación de demencia. Esto supone también una aplicación indebida del artículo 4 del Código Civil , en tanto no se dan los requisitos precisos para la analogía pretendida por la Sala (laguna normativa, precepto que prevea supuesto similar e identidad de razón). Se produce, asimismo, una aplicación no declarada del artículo 20.1 del Código Penal , ya que se emplea de facto una eximente completa por enajenación mental al acusado, pese a reconocer que no padece ninguna patología psíquica y además sin celebración de juicio. Y se inaplican indebidamente los artículos 1 y 2 del Código Penal , de donde, a sensu contrario, se deduce que en los supuestos en que una actuación esté prevista como delito y prevista también la pena, en ambos casos por ley anterior al momento de su perpetración, la actuación/delito deberá ser castigada.

El recurso interpuesto por D. Norberto y Vladigolf S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - PRIMERO.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 º y 2º de la Constitución , en sede de vulneración de los Derechos Fundamentales de mi mandante a:

   1) La tutela judicial efectiva,

   2) Utilizar los medios de prueba pertinentes para articular la Defensa y,

   3) A la presunción de inocencia

2. - SEGUNDO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de norma jurídica de carácter sustantivo - concretamente del P.O.T.A.U.G. (Plan de Ordenación del Territorio de la aglomeración urbana de Granada que se aprobó en 1999)-, que debe ser observada en aplicación de la ley penal - en concreto del art. 319 del Código Penal -.

3. - TERCERO.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo designado esta parte, en nuestro escrito de fecha 29 de Enero de 2.016, como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los documentos siguientes.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, por parte de los mismos, se solicita la inadmisión y subsidiariamente impugnación de los recursos de casación interpuesto y por la parte recurrida solicita la adhesión al escrito del Ministerio Fiscal; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma y la posterior deliberación prevenida el día 22 de Junio de 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 30 de diciembre de 2015 , absolvió a los acusados Jose Miguel , Leoncio y Norberto de los delitos de prevaricación, prevaricación urbanística, falsificación en documento oficial y construcción ilegal de los que venían acusados. Con carácter previo, la misma Sección 1ª, había dictado Auto el 3 de setiembre de 2015 , en el que acordaba archivar provisionalmente la causa respecto al acusado Amadeo , hasta tanto recupere la salud necesaria para el afrontamiento del juicio oral o, en su caso, concurra causa de extinción de la responsabilidad criminal. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación popular, la cual, además ha formalizado un recurso de casación contra el mencionado Auto, entendiendo que en realidad se trata de un sobreseimiento libre. Señala la parte recurrente que contra dicho Auto interpuso recurso de súplica el 7 de setiembre de 2015, que fue desestimado verbalmente al comienzo de las sesiones del juicio oral, preparando recurso de casación contra esa desestimación. En la sentencia impugnada nada se dice sobre este extremo. Igualmente señala que la Audiencia, mediante Auto de 30 de mayo de 2016 acordó desestimar el recurso de súplica de 7 de setiembre.

En el recurso que la recurrente formaliza contra el Auto mencionado, se queja de la indebida aplicación del artículo 383 de la LECrim , pues al acordar el sobreseimiento respecto del principal acusado, Amadeo , impide a las acusaciones el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, causándoles indefensión, que, a su juicio, queda aun más constatada cuando se repara en que se trata de un sobreseimiento libre que reviste la forma de un archivo provisional. En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, pues sostiene que los médicos forenses recomendaron la continuación del juicio aunque acordando medidas de precaución dado el estado de salud del acusado. En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia de nuevo, esencialmente, la indebida aplicación del artículo 383 de la LECrim , pues el acusado no se encuentra en situación de demencia prevista en dicho precepto.

En el escrito formalizando el recurso contra la sentencia, reitera el motivo primero en el décimo; el segundo en el duodécimo; el tercero en el decimotercero, y añade un motivo más, el undécimo, en el que al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia la omisión de respuesta, en la sentencia, a esta cuestión que fue formulada de nuevo al inicio del juicio oral como cuestión previa.

1. Tal como resulta de las actuaciones, en esta causa el Tribunal se planteó de oficio las consecuencias de la enfermedad del acusado Amadeo al tener conocimiento de la misma y de que en otras causas se había acordado no celebrar el juicio contra él, haciéndolo, sin embargo, contra los demás acusados. Por esa razón dicta el Auto de 3 de setiembre de 2015 , en el que, adelantándose a lo que podría plantearse al inicio del plenario por la incomparecencia del citado acusado a causa de su estado de salud, acuerda no proseguir la tramitación respecto del mismo.

   Aunque en el referido auto se alude, como fundamento de la decisión, al artículo 383, que aplica por analogía, en realidad lo que está decidiendo es la suspensión del juicio oral respecto a uno de los acusados, prevista en el artículo 746.5º de la LECrim . Es cierto que en ese precepto se contempla el supuesto de enfermedad repentina que impida al acusado estar presente en el juicio, pero también lo es que la situación es idéntica si el estado de salud de aquel, aunque no sea repentino, le impide asistir al juicio haciendo imposible que pueda ejercer en el mismo sus derechos. Pues de lo que se trata es, en el fondo, de asegurar que el acusado, cuando llega el momento del juicio oral que se celebra en su contra, esté en condiciones de ejercer adecuadamente su derecho de defensa. De manera que lo que la ley prevé es la suspensión del juicio oral cuando el acusado esté enfermo de forma que no pueda estar presente en el juicio. El artículo 383, por su parte, se refiere a los casos en los que el acusado, a causa de su estado mental, no está en condiciones de percatarse de la trascendencia del plenario y, por lo tanto, tampoco puede ejercer adecuadamente sus derechos.

   La ley contiene para estos casos de suspensión del juicio para alguno de los acusados, algunas otras previsiones, que deben ser observadas. En primer lugar, en el artículo 749 se atiende a la posibilidad de que haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, debiendo entonces declararse sin efecto la parte del juicio que ya se hubiera celebrado, en caso de que se hubiera iniciado. De este precepto resulta que la ley ha previsto que la enfermedad, causa de la suspensión, no desaparezca en un breve plazo de tiempo. En segundo lugar, el artículo 746, en el último párrafo, dispone que el juicio no se suspenderá por enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia. Conforme al mismo, pues, el tribunal puede celebrar el juicio para los demás acusados, excluyendo al enfermo, pero debe hacer constar expresamente las razones que le asisten para creer que pueden juzgarse separadamente unos de otros.

2. En el caso, ha de señalarse, en primer lugar, que el Auto de 3 de setiembre, contra el que se interpuso recurso de súplica y ahora recurso de casación, no es recurrible ante esta Sala, pues no se encuentra en ninguno de los casos previstos en el artículo 848 de la LECrim . Ni está expresamente prevista la posibilidad de interponer esta clase de recurso contra esa decisión, ni se trata de un Auto definitivo, ni tampoco de un sobreseimiento libre, como sugiere la parte recurrente. Se trata simplemente de la suspensión, sine die, del juicio oral respecto de uno de los acusados, acordando la celebración para los demás. Tanto si la decisión se basa en el artículo 383 como si lo hace en el 746.5º. Así lo entendió esta Sala de forma expresa en la STS nº 626/2016, de 13 de julio . En ella, resolviendo el mismo caso, que afectaba al mismo acusado, se dijo: " TERCERO.- La decisión sobre la continuidad del procedimiento respecto del coacusado no es susceptible de recurso de casación .

   Ciertamente no cabe calificarla de sobreseimiento. Ni siquiera provisional. Los supuestos de éste se regulan en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y cuando del abreviado se trata, en el artículo 779 1.1ª de la misma. O, por remisión al ordinario, en el artículo 782, con la especificidad allí prevista para los casos de estimarse que concurren alguna de las causas de exención del artículo 20 1 , 2 , 3 , 5 ó 7 del Código Penal .

   Es evidente que la enfermedad en los términos que describe la información médico forense y asume la resolución del Tribunal de instancia, no se adecua a ni uno solo de los plurales supuestos que regulan los preceptos que acabamos de exponer.

   Pero no es menos cierto que, pese a la denominación utilizada en aquella resolución, la misma no acuerda ningún tipo de sobreseimiento, sino una mera suspensión de la continuidad del procedimiento condicionada a la recuperación de la salud en el grado que estime oportuno. De ahí que, simultáneamente ordene una vigilancia médica semestralmente del acusado.

   En todo caso, sea o no sobreseimiento, nunca equiparable al libre, como con indudable exceso verbal llega a insinuar la acusación particular, aquella resolución interlocutoria no se encuentra entre las que tienen acceso reconocido a la casación. Así deriva del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello pese a la admisión a trámite por el Tribunal de la instancia y a la forzada invocación de preceptos penales materiales que obliga a la parte a tener por combatida una decisión que en la instancia no ha sido adoptada: la de sobreseimiento libre.

   La única protección debería reconducirse, en su caso, al amparo constitucional".

   Todo lo cual, ahora se reitera.

   Debe señalarse además, que no es posible revitalizar esa alegación, ya realizada y resuelta por el Tribunal, mediante su planteamiento al inicio del juicio oral, para argumentar luego que se trata de una pretensión resuelta en la sentencia, o recurrible junto con ésta. Pues, como se ha dicho, se trata de una resolución independiente contra la que no cabe recurso de casación. Lo que determina la desestimación de todos los motivos formalizados contra el Auto que acuerda la suspensión del juicio (de toda la tramitación) contra el acusado Amadeo .

   En esa desestimación debe considerarse incluido el relativo a la incongruencia omisiva. De un lado porque la parte recurrente no ha acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ , lo que esta Sala ha considerado necesario, en la medida en la que tratan de evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que ha omitido la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada. De otro lado, porque, en el caso, aunque de forma verbal, y sin perjuicio de la posible crítica a la motivación, la parte recurrente ha obtenido respuesta jurisdiccional a su pretensión, que fue denegada verbalmente al inicio del juicio oral y, posteriormente, mediante un Auto de 30 de mayo de 2016.

3. Es cierto, por otro lado, que no constan en el acta las razones por las que el Tribunal de instancia entendió que era posible celebrar el juicio oral contra los acusados exceptuando al enfermo Amadeo . La naturaleza de las imputaciones, en las que aparece un acuerdo para la ejecución de algunos de los hechos imputados, entre el citado y los demás que han sido enjuiciados, pone de manifiesto la dificultad de examinar los hechos en dos juicios orales diferentes, pues la afirmación de la existencia de aquel acuerdo en uno de ellos, puede condicionar el relato fáctico del otro, sin que en el primero haya podido defenderse el acusado no asistente. Del mismo modo, debería tratar de evitarse la posibilidad de sentencias contradictorias, que se produciría en la medida en la que en una de ellas se afirmara la existencia del acuerdo entre los acusados y en la otra se declarase no probado.

   Estos elementos de juicio hacen aún más necesaria la expresión de las razones que han asistido al Tribunal para acordar la suspensión solo para uno de los acusados.

   Sin embargo, la acusación particular no se quejó al inicio del juicio oral, ni se queja ahora, de este aspecto concreto en los diferentes motivos referidos al hecho de la celebración separada de los juicios, pues en relación con esta cuestión se limita a cuestionar el acierto de haber acordado no celebrar el juicio para el enfermo.

   Por todo ello, los cuatro motivos relativos al Auto que acuerda suspender la tramitación de la causa para el acusado Amadeo , se desestiman.

En los motivos primero, segundo y tercero, denuncia la acusación popular recurrente que no se ha efectuado, ni por el Juzgado ni por la Audiencia, el preceptivo ofrecimiento de acciones al Estado, a la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Atarfe, cuyo carácter de perjudicados resulta de las imputaciones realizadas en la causa y se aprecia también en los hechos probados de la sentencia impugnada. Señala que planteó la cuestión al inicio del plenario, y solicitó la devolución de la causa a la fase de instrucción para la subsanación del defecto, denegándose su pretensión de forma oral, sin que la sentencia contenga ninguna mención al respecto.

1. De los artículos 109 , 110 y 761 de la LECrim resulta la obligación de instruir al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten en cuanto al ejercicio de las acciones penales y civiles, pudiendo mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito. En algún precedente, esta Sala ha entendido que "si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión debía ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en el mismo proceso, es decir, comparecer en él en tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés ( art. 110 LECrim .). De no ser así y si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión, pues aunque se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el art. 109 LECrim establece, se trataría de una actuación vacía de contenido y carente de toda eficacia, al no poder realizar los actos que son substanciales para la defensa de sus intereses. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ . el remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actuación en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110 LECrim para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las acciones civiles y penales, según le conviniere", ( STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , citada por la recurrente; STS nº 316/2013, de 17 de abril , y STS nº 413/2015, de 30 de junio ).

   De otro lado, y la última sentencia citada es un ejemplo de ello, la jurisprudencia también ha señalado que en el recurso de casación solo es posible defender derechos propios, sin que sea lícita la defensa de los que corresponden a terceros cuya representación no se ostenta. Con la excepción derivada de que la defensa de los derechos ajenos repercuta directamente en el mantenimiento de la integridad de los propios. En esta sentencia se razonaba que "... esta Sala tiene declarado, SSTS. 633/2004 de 10.3 , 484/2009 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 1126/2011 de 2.11 , y el Tribunal Constitucional, SS. 13.5.88 , 6.4.89 , 181/92 , que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

   Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma- .

   En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las SSTS. 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ).

   Mas recientemente el TC en sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

   En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo", ( STS nº 413/2015, de 30 de junio ).

2. En el caso, la parte recurrente no está defendiendo derechos propios, sino los que dice que corresponden al Estado, a la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Atarfe. Al reclamar el ofrecimiento de las acciones para todos ellos no ejerce, pues, los derechos que como tal acusación popular le corresponden. En relación con ellos ha de señalarse además que, en cualquier caso, los intereses públicos afectados han sido defendidos por el Ministerio Fiscal, al que el artículo 124.1 de la Constitución le atribuye la promoción de la acción de la Justicia en defensa del interés público tutelado por la ley. Y, desde otra perspectiva, si se entiende que la presencia en el proceso de la acción popular se justifica por la defensa de intereses colectivos, en el caso, éstos han encontrado defensa en su actuación, sin que haya sido imprescindible para ello la personación, no obligada por la ley, del Estado, de la Junta de Andalucía o del Ayuntamiento de Atarfe.

   En cuanto a los particulares afectados, mencionados también en el motivo al citar a los propietarios, constructores de buena fe y acreedores hipotecarios de los inmuebles de la URBANIZACIÓN000 de Atarfe, tampoco la parte recurrente defiende derechos propios, y, en todo caso, del desarrollo del motivo se desprende que algunos de ellos intentaron la personación y fue rechazada, sin que reclamaran contra tal decisión.

   Por todo ello, los motivos se desestiman, al carecer la recurrente de la necesaria legitimación.

En el cuarto motivo, se queja de la denegación de la prueba de reconocimiento judicial de la URBANIZACIÓN000 y de su depuradora de aguas, lo que fue denegado verbal e inmotivadamente por el Tribunal. En el motivo quinto se queja de la falta de respuesta motivada.

1. La prueba de reconocimiento judicial aparece regulada en la LECrim, artículos 326 y siguientes , bajo la denominación de inspección ocular, y puede ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así se considere necesario, encontrando entonces regulada su práctica en el artículo 727.

   Como ya advertíamos en la STS nº 1244/2001, de 25 de junio , es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que "sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan ( Sentencias 26-3-1991 , 24-6- 1992 y 6-7-1992 , entre otras muchas)". En este sentido, la STS nº 176/2003, de 6 de febrero .

2. En cuanto a la falta de respuesta, la denuncia de incongruencia omisiva debe de ir precedida del recurso a las previsiones de los artículos 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ , lo que en el caso no ha hecho el recurrente. Además, la queja no debe ser estimada, dando lugar a la anulación de lo actuado, cuando el planteamiento del fondo de la cuestión permita una solución en la sentencia de casación.

3. En el caso, la recurrente ha planteado como un motivo de casación la pertinencia o impertinencia de admitir como prueba el reconocimiento judicial del lugar que había propuesto en el plenario, lo que permite examinar esa cuestión de fondo, sin dar lugar, en ningún caso, a la anulación de lo actuado.

   Como se desprende de la sentencia impugnada, el Tribunal contaba con numerosas pruebas testificales, periciales y documentales de las que podía obtener la información suficiente para hacerse una idea bastante de las características del lugar donde ocurrieron los hechos, procediendo después a la valoración jurídica de esos datos fácticos. Aunque algunos aspectos de esa realidad pudieran presentar cierta dificultad para su percepción y comprensión, ambas eran posibles, en principio, tras el examen y valoración de aquellas pruebas, por lo que la denegación de esa prueba no supuso vulneración de derecho alguno de la parte acusadora. Desde esa perspectiva, no se justifica ahora la anulación del juicio.

   El motivo se desestima.

En los motivos sexto y séptimo, al amparo del artículo 852 y 849.1º de la LECrim , se queja de que en la sentencia impugnada se acuerda la exclusión del enjuiciamiento de varios hechos, basándose el Tribunal en que no aparecían en el auto de transformación en procedimiento abreviado. Ello determina, a su juicio, dejar imprejuzgadas conductas de trascendental importancia que habían sido objeto de imputación a los acusados, sobre las que se les había interrogado, se habían practicado diligencias y se contenían en los escritos de acusación. Se refiere, concretamente, a tres aspectos. En primer lugar, a la invasión de barrancos de dominio público; en segundo lugar, a la imputación realizada al acusado Norberto referida a determinar la emisión de informes favorables a la CIPMA y distintos órganos de la Junta de Andalucía favorables a la construcción del campo de golf; y, en tercer lugar, a la imputación realizada respecto al acusado Norberto en cuanto al delito de prevaricación urbanística en concepto de autor por inducción e imputaciones realizadas al acusado Jose Miguel por un delito de construcción ilegal en concepto de autor por cooperación necesaria.

1. En algunas sentencias de esta Sala se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación. Esta no puede contener unos hechos distintos. En la STS nº 371/2016, de 3 de mayo , se decía, en este sentido, lo siguiente: " 3.- El motivo nos obliga a recordar cual es la función del auto de "transformación" a que se refiere el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Cabe recordar aquí lo que ya establecimos en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre , esa resolución parte de dos presupuestos: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad , dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación . De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

   No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos ¬punibles en expresión del art. 779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ diferentes, esa persona ya no es (ni puede ser) imputada.

   La reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido antes indicado pasa a ser inequívocamente de obligada inclusión. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible.

   También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza".

   En otras sentencias, se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero , se decía: "El auto de transformación " representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar " de manera absoluta " la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado ". Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería " necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio ) "".

   En la STS nº 148/2015, de 18 de marzo , decíamos sobre esta cuestión que "en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene " la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ", añadiendo que " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor ", y que con " la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada ".

   Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que " una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa ". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada ", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que " esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda "".

   En definitiva, el Auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta.

2. En el caso, son tres los hechos a los que se refiere la parte recurrente como indebidamente excluidos. En primer lugar, el relativo a la imputación de haber invadido barrancos de dominio público. Alega la recurrente que en la denuncia inicial de Fiscalía ya aparecía la edificación ilegal en barrancos de dominio público; que se incluía en el escrito de acusación de la acusación popular, y que sobre ello fue interrogado el acusado Norberto , recogiendo que se le preguntó (folio 2068) si el colegio que construyó Balcet en un barranco tiene permiso de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, contestando el acusado que creía que si.

   Es claro que tal pregunta no supone un interrogatorio relativo a la invasión de varios barrancos, pues, incluso de forma poco precisa, se refiere solamente a uno. También es cierto que en el Auto de transformación no se menciona expresamente la invasión de barrancos de dominio público.

   Sin embargo, lo que en el referido Auto se recoge, como hechos punibles, es que existió un concierto entre los imputados "para llevar a cabo una serie de actuaciones urbanísticas sobre el SR 20, vulnerando procedimientos legales de aprobación de normas urbanísticas, no cumpliendo máximos de edificabilidad, no dando cumplimiento a requerimientos de las autoridades administrativas en materia urbanística, y no cumpliendo pues en definitiva con la legalidad vigente o dejando de vigilar la legalidad de dichas actuaciones". Y se añade a continuación que parte de la URBANIZACIÓN000 Residencia se construye en parte en suelos afectados y protegidos por el POTAUG, y el Campo de Golf está ubicado en suelos protegidos incluidos en el sistema de espacios libres de la Aglomeración Urbana de Granada. Y, en cuanto a la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), el Auto se remite al punto 6 del informe de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda que consta a los folios3064 y siguientes, en el cual se hace referencia a la construcción sin la preceptiva aprobación, previa a la licencia, de un Proyecto de Actuación, cuya aprobación no consta.

   Dado el contenido del Auto, aunque en el mismo no se precise la invasión concreta de barrancos o de otras zonas del FINCA000 , luego conocido como SR 20, se hace una referencia a actuaciones en el ámbito urbanístico fuera de la ley que debe considerarse suficiente a los efectos de individualizar la conducta global que se considera punible. Sin perjuicio, naturalmente, de que en los escritos de conclusiones provisionales, o en las definitivas tras la prueba practicada en el juicio oral, puedan precisarse aspectos fácticos que pudieran quedar comprendidos en el enunciado general contenido en el Auto de transformación.

   En segundo lugar, respecto a la determinación, por parte del acusado Norberto , de la emisión de informes a la CIPMA y distintos órganos de la Junta de Andalucía favorables a la construcción del campo de golf, en el Auto de transformación se hace una referencia general a la existencia de un concierto entre los acusados para llevar a cabo actuaciones urbanísticas sobre el SR-20 sin cumplir con la legalidad vigente, estando el campo de golf ubicado en suelos protegidos incluidos en el sistema de espacios libres de la Aglomeración Urbana de Granada, recogiendo expresamente que la legalidad de la actuación llevada a cabo en el SR-20 fue avalada por el Secretario Municipal y el Arquitecto Municipal, con el concierto del Alcalde, y por petición de Norberto . Por lo tanto, el hecho de que este último obtuviera de los otros acusados los informes, que luego resultaron ser falaces, y que avalaban la legalidad de las actuaciones, determinándolos a la emisión de los mismos, puede considerarse comprendida en los hechos punibles a los que se refiere el mencionado Auto.

   Y en tercer lugar, en cuanto a la imputación realizada respecto al acusado Norberto en cuanto al delito de prevaricación urbanística en concepto de autor por inducción e imputaciones realizadas al acusado Jose Miguel por un delito de construcción ilegal en concepto de autor por cooperación necesaria, lo que la sentencia excluye, según su contenido literal, no son hechos, sino calificaciones jurídicas, por lo que con independencia de su corrección en función de los hechos que se declaren probados, no quedan limitadas por el contenido fáctico incorporado al Auto de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado.

   En conclusión, de un lado, han sido indebidamente excluidos del enjuiciamiento unos hechos que constituyen precisiones fácticas de lo ya enunciado con carácter general en el Auto de transformación en procedimiento abreviado. Y, de otro lado, se han excluido unas calificaciones concretas sin hacer referencia precisa a los hechos a los que se refieren.

   En consecuencia, el motivo se estima, casando y anulando la sentencia de instancia, debiendo devolverse la causa a la Audiencia de origen para que, por los mismos Magistrados se proceda, a la mayor brevedad, a dictar nueva sentencia pronunciándose expresamente sobre los hechos de las acusaciones a los que se ha hecho referencia en el presente fundamento jurídico.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso, ni tampoco el examen del recurso interpuesto por el acusado absuelto Norberto .