STS 561/2017, 13 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 561/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Julio 2017 |
SENTENCIA
En Madrid, a 13 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 657/2017 por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por la que se absuelve al acusado Pio del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, siendo parte recurrida Pio representado por el procurador D. José Antonio del Campo Barcón y asistido de la letrada Dª. Susana Cuadrón Ambite
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobendas, incoó procedimiento abreviado núm. 1433/2015, por un delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
ÚNICO.- El acusado Pio , condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia penal firme de la fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 del Burgos , en la causa nº 422/09, por un delito de abusos sexuales a menor a la pena de multa de 21 meses a razón de 6 €, pena que se extinguió el día 05/01/2015, trabajaba como camarero del establecimiento BUFFALO GRILL sito en la carretera de Fuencarral de la localidad de Alcobendas el día 11 de abril de 2015.- Tal día, sobre las 16 horas y 30 minutos, la menor Marta , quien tenía 12 años, trataba de jugar con su prima de 6 años al futbolín que había en la planta alta del citado local, solicitaron ayuda para que le cambiaran 2 monedas de 50 céntimos por una de 1 €, imprescindible para poner en funcionamiento dicho juego.- El acusado acompañó a las niñas a la zona de juego con la moneda solicitada y colocando a las niñas en posición de jugar, introdujo la moneda en el futbolín, pasando la mano entre las piernas de Marta , y con ánimo libidinoso, tiró de la palanca para dar salida a las bolas, rozando con la mano y tocando con ella, por encima del pantalón, en una sola ocasión la zona genital de la menor, en contra de su voluntad
(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- En atención a lo expuesto este Tribunal acuerda ABSOLVER al acusado Pio del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.- El declarado absuelto deberá hacer frente a una INDEMNIZACIÓN CIVIL en concepto de daño moral causado a la víctima Marta , en la suma de 750 €
(sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal alegó los motivos siguientes: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 183.1 CP redactado conforme a la L.O. 5/2010.
La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de junio de 2017.
1. Formaliza el Ministerio Fiscal un único motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del artículo 183.1 CP redactado conforme a la L.O. 5/2010. Sostiene el Fiscal del Tribunal Supremo, como mantuvo el de la instancia, que los hechos revisten los caracteres del abuso sexual mencionado en el precepto que acabamos de citar y no constituyen una vejación injusta como afirma la Audiencia, aunque el fallo sea absolutorio teniendo en cuenta, en opinión del Tribunal de instancia, la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 que ha despenalizado las faltas quedando "vacío de contenido todo lo relativo a ellas, con la consecuencia de que no se aplica pena alguna".
En su profundo y estudiado informe el Fiscal parte de los hechos probados, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta el enunciado del motivo, haciendo mención igualmente a lo razonado por la Audiencia en el fundamento de derecho segundo, especialmente, cuando afirma "se está en presencia de leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica, sin que exista reiteración de tal roce o tocamiento ni prueba que lo pueda acreditar", de forma que los hechos constituirían una falta de vejación injusta del artículo 620.2 CP .
El Ministerio Fiscal discrepa "por completo del razonamiento de los jueces a quibus", y tras analizar el bien jurídico protegido relativo a la indemnidad sexual, el elemento subjetivo que debe concurrir en el autor -conocimiento del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo ajeno y la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo- y que se trata de un delito de mera actividad, destaca sobremanera que en el "factum" se relatan tres momentos nucleares, no uno solo, de inequívoco carácter sexual, cuando afirma que el acusado colocó «a las niñas en posición de jugar ......, acción que no debiera pasar desapercibida, "..... pasando las manos entre las piernas de Marta .....", siendo éste el primer tocamiento en el que la Sala de instancia parece no reparar, "..... y con ánimo libidinoso, tiró de la palanca para dar salida a las bolas, rozando con la mano y tocando con ella, por encima del pantalón, en una sola ocasión la zona genital de la menor, en contra de su voluntad", sostiene que en el análisis jurídico penal no es prescindible lo anterior "y debiera incluirse como conducta criminal igualmente reprochable en si mismo considerado ...."», pues todo ello obedece a un mismo propósito y persiguen ocasionar similar efecto; igualmente aduce, frente a lo argumentado por la Sala de instancia, que no se trata "de un tocamiento fugaz y episódico ni adolece de la levedad que le es atribuida"; a continuación cita diversas sentencias de esta Sala en las que conductas similares se han considerado constitutivas de delito, añadiendo más adelante que "cierto es que la Sala Segunda ha afirmado, en algunas ocasiones, la existencia de la vejación injusto pese a reconocer la posible concurrencia del ánimo libidinoso, pero lo ha hecho respecto a aisladas acciones sobre determinadas partes del cuerpo, nunca sobre genitales, normalmente de mayores de edad, que, atendidas las circunstancias concurrentes han revelado una insuficiente entidad para alcanzar la subsunción en el injusto sexual por lo desproporcionado que resulta el reproche", con cita también de nuestra jurisprudencia.
2.1. En primer lugar debemos ocuparnos de delimitar con precisión las expresiones típicas contenidas en el hecho probado, añadiendo lo que se dice en el "factum" complementariamente sobre ello especialmente si se trata de aspectos que sirven para disminuir la reprochabilidad de la conducta mencionada. El tercer párrafo del hecho probado único, dado los anteriores por sabidos y no discutidos, afirma literalmente: «El acusado acompañó a las niñas a la zona de juego con la moneda solicitada y colocando a las niñas en posición de jugar, introdujo la moneda en el futbolín, pasando la mano entre las piernas de Marta , y con ánimo libidinoso, tiró de la palanca para dar salida a las bolas, rozando con la mano y tocando con ella, por encima del pantalón, en una sola ocasión la zona genital de la menor, en contra de su voluntad». Estos hechos se complementan posteriormente en el fundamento de derecho segundo, lugar en el que califica la Audiencia los mismos como una falta de vejación injusta del artículo 620.2 CP , vigente al tiempo de cometerse el hecho (L.O. 5/2010), argumentando que "se está en presencia de leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica, sin que exista reiteración de tal roce o tocamiento, ni prueba alguna que lo pueda acreditar".
Pues bien, a la vista de lo anterior, no es posible contextualizar los hechos hasta el punto de entender que los mismos incorporan más de un tocamiento cuando en el "factum" se afirma una sola vez que "tiró de la palanca para dar salida a las bolas, rozando con la mano y tocando con ella, por encima del pantalón, en una sola ocasión la zona genital de la menor ....", de forma que cuando se dice que pasó "la mano entre las piernas de Marta " no puede entenderse que existió un tocamiento de las mismas. Es cierto que el Fiscal puede tener razón cuando argumenta contextualizando todas las circunstancias concurrentes pero ello no puede llevarnos a una interpretación extensiva en relación con el acto típico descrito por la Audiencia en un motivo por infracción de ley. Además tampoco podemos prescindir de lo razonado en el fundamento de derecho segundo, que complementa lo anterior: "leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica sin que exista reiteración de tal roce o tocamiento, ni prueba que lo pueda acreditar".
2.2. En la STS 661/2015 enjuiciamos como Tribunal de Casación unos hechos que guardan desde luego analogía con los presentes, pues en el hecho probado se decía que la perjudicada, ciertamente mayor de edad, "estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble ....., (cuando) con ánimo lúbrico, (el entonces acusado y recurrente) le tocó el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna .....". Aludíamos en el fundamento quinto 2 a la existencia de precedentes de la Sala en los que en situaciones análogas o semejantes se ha aplicado la falta de vejaciones injustas previstas en el artículo 620.2 CP , razonando «Así, la STS 949/2005, de 20/07 , declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve "pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha"; o la STS 832/2007, de 05/10 , en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual. Pues bien, en el presente caso los hechos se desarrollan de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado art. 172.3 CP , de forma que el legislador ha considerado convertir la falta en delito leve aumentando la pena de multa hasta tres meses, pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo», dando lugar a la estimación del recurso, que en este caso apoyaba el Ministerio Fiscal, y condenando al acusado por la falta.
Naturalmente los antecedentes penales del acusado no pueden servir como elemento negativo para agravar la calificación jurídica de los hechos sino para individualizar la pena correspondiente a los previamente tipificados. Tampoco podemos olvidar la vigencia del principio de proporcionalidad no solo en relación con la individualización de la pena sino también con la calificación cuando corresponde al Tribunal decidir sobre la gravedad de la conducta en relación con una alternativa típica, como es el caso.
Decíamos en la STS 420/2017, fundamento cuarto 2.3 . que «El principio de proporcionalidad, que forma parte del de legalidad ex artículo 25.1 CE , -como así lo proclama el apartado tercero del artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando añade a los reconocidos en el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción", reconocido también por nuestra jurisprudencia constitucional sobre todo a partir de la STC 136/1999 -, aplicable en principio a todo el ordenamiento jurídico, está especialmente vinculado a la potestad punitiva y sancionadora del Estado-Legislador al que corresponde fijar la congruencia entre la pena o sanción y los hechos o conductas tipificadas como delitos o infracciones administrativas, - por lo que se exige un control más intenso cuando se trata de operaciones derivadas de la aplicación de las penas por los órganos judiciales-, de forma que su consideración debe tener en cuenta lo que se ha denominado la "prohibición del exceso", es decir, conminar con una coacción excesiva o desmedida la respuesta penal a las conductas típicas previstas en el Código Penal o en las Leyes penales especiales. De lo anterior se desprende la conexión existente entre el principio de legalidad, expresamente proclamado, y el de proporcionalidad, al que no se refiere específicamente el texto constitucional, no obstante lo cual, por lo ya señalado, sí será susceptible de recurso de amparo precisamente en función de dicha conexión. Por lo tanto es un principio no escrito de "prohibición del exceso" pero reconocido como inserto en el principio de legalidad que afecta al derecho a la libertad de la persona y constituye un canon a tener en cuenta por el legislador.- Pero lo anterior no significa que los Jueces y Tribunales en sus operaciones de determinación de las penas sean ajenos a su consideración y aplicación puesto que el principio mencionado no deja de constituir en el fondo un criterio para interpretar la norma jurídica aplicable en el caso concreto y desde luego sin que ello suponga cuestionar el marco punitivo establecido por el Legislador, es decir, cuando se trate de modular la intensidad de la pena aplicable será necesario que el Juez o Tribunal lleve a cabo una interpretación constitucional de las reglas previstas por el Legislador en la materia en el caso concreto. Lo que no es posible, por ser una barrera infranqueable, es disminuir o extender la pena más allá de sus límites legales o no aplicar las reglas precisas de individualización de la misma por invocación del principio de proporcionalidad, disponiendo el Tribunal en estos casos de la cláusula contenida en el artículo 4.2 y 3 CP ».
Es cierto que la doctrina precedente se dirigía al campo de la individualización de la pena pero también lo es, no solo que mediatamente la calificación del hecho como delito o falta según la versión anterior del Código incide directamente sobre la misma sino que igualmente debe ser ponderado el principio en el campo de la calificación cuando se trate de alternativas típicas que deban ser valoradas por los Tribunales en la operación de subsunción de la conducta del sujeto. Por otra parte el resultado de la calificación conforme al artículo 183.1 CP (L.O. 5/2010), como con razón apunta el Ministerio Fiscal, con la agravante de reincidencia alcanzaría como límite legal mínimo el de cuatro años y un día de prisión.
Por todo ello el motivo se desestima.
2.3. Queda una última cuestión por tratar y es que a pesar de que la Audiencia califica los hechos como constitutivos de una falta de vejación injusta del artículo 620.2 CP , vigente al tiempo de suceder los hechos, dicta un fallo absolutorio por entender que la L.O. 1/2015 ha despenalizado las faltas y su consecuencia en el caso sería un vacío de contenido relativo a ella y por lo tanto no procede la aplicación de pena alguna.
Este argumento es erróneo, aunque no puede ser corregido en este trámite casacional, puesto que no ha sido suscitado y no es posible de oficio empeorar la situación de la parte recurrida.
Decíamos en la STS ya citada 661/2015 , también en el fundamento quinto 2, en trance de estimar el recurso y condenar por la falta mencionada al recurrente, como así hicimos en la segunda sentencia, que «Desde esta perspectiva la primera cuestión es si la supresión de la falta debe llevar consigo la atipicidad penal de la conducta, independientemente de lo que diremos a continuación acerca de la calificación del hecho probado. Sin embargo la conducta descrita no puede entenderse que haya quedado impune en el texto del Código Penal después de la reforma de la LO 1/2015. Así el art. 172.3 se modifica añadiéndole un párrafo tercero que califica como coacción, fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, siendo castigado con la pena de multa de uno a tres meses, es decir ex- art. 33.4.g) CP se trataría de un delito leve. En general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito. Por lo tanto el nuevo Código no contiene un vacío punitivo en relación con el espacio cubierto por la falta del art. 620.2, hoy derogado, que castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. Por ello en caso de estimar los hechos como pretende el recurrente y el Ministerio Fiscal sería por la vía de la falta que estaba vigente cuando se produjeron».
Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 21/02/2017 , en la causa correspondiente al procedimiento abreviado 912/2016, seguido por abusos sexuales, declarando de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
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