ATS, 12 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7191A |
| Número de Recurso | 3921/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Isidoro presentó con fecha de 17 de noviembre de 2016 interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1071/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 629/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Parla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Don Isidoro , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Juan José Cebrián Badenes, en nombre y representación de Doña Claudia , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de junio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , en la redacción dada por la L 8/2015, de 22 de julio, y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, pues no se habría tenido en cuenta en la resolución impugnada la falta de idoneidad de ambos progenitores, la práctica anterior de los progenitores con sus hijos, la inexistencia de conflictividad entre ambas partes, y el marco de normalidad familiar y fomento de la relación con la familia extensa, la proximidad de los domicilios de ambos progenitores, y la estabilidad económica de ambos progenitores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que partiendo de las circunstancias concurrentes (teórica igual de aptitudes de los progenitores y la proximidad de los domicilios) no puede dejarse de valorar el horario laboral al que se encuentran sujetos uno y otro progenitor (pues que mientras doña Claudia desempeña su actividad en una farmacia, que explota conjuntamente con su hermana, con posibilidad de adaptar su horario a la atención personal y directa de los hijos, tanto en horario de mañana como de tarde, don Isidoro trabaja en un club deportivo dando clases de padel, en clases de tarde- noche, por los que las funciones de cuidado de los hijos no serían desempeñadas directa y personalmente por dicho progenitor, sino de forma principal por la abuela materna, pues el Sr. Isidoro no se reincorporaría normalmente a su domicilio antes de las 22 o 23 horas), por lo que en consecuencia procede establecer la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, solución que garantiza la presencia, en el quehacer cotidiano de los hijos de uno de los progenitores.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Isidoro contra la sentencia dictada con fecha de 14 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1071/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 629/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Parla.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
