ATS, 31 de Mayo de 2017

Con fecha 21 de septiembre de 2016 la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dictó sentencia en segunda instancia en el procedimiento de reintegro por alcance núm. C-192/13 como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2015 por el Consejero de Cuentas Sr. Rubén por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de don Luis Pedro , don Armando , don Efrain , don Humberto y doña Guillerma .

La citada sentencia desestimó los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de don Luis Pedro , don Armando , don Efrain y doña Guillerma y estimó parcialmente el formulado por don Humberto .

Por lo que ahora interesa, el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas (i) declaró responsable contable directo y solidario a don Efrain por un supuesto de malversación de caudales públicos definido en el artículo 72.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y (ii) absolvió de toda responsabilidad a don Humberto por falta de legitimación pasiva en la jurisdicción contable, pues dicha persona es considerada como un extraneus al no manejar fondos públicos, ni ser gestor ni perceptor de las subvenciones que estaban en la base de la malversación.

Mediante escrito de 13 de octubre de 2016, la representación procesal de don Efrain presentó escrito ante el Tribunal de Cuentas de preparación de recurso de casación contra la expresada sentencia de la Sala de Justicia de dicho Tribunal. Dicho escrito, precedido de un antecedente referido a los hechos de la sentencia , contenía los siguientes aparados: (i) admisibilidad (indicándose que el escrito se presentaba en el plazo de diez días y que el recurso iba a fundarse en motivos casacionales referidos a vulneraciones del ordenamiento constitucional y ordinario), (ii) juicio de relevancia (referido a la compatibilidad jurisdiccional entre los hechos apreciados por la jurisdicción penal y su valoración en sede contable) y (iii) motivos para la preparación del recurso de casación (en el que se exponían seis, numerados a tenor del orden recogido en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ).

El 7 de noviembre de 2016 el Fiscal interesó que se tenga por preparado recurso de casación frente a la citada sentencia mediante escrito en el que, tras exponer lo que tuvo por conveniente en relación con el objeto y las pretensiones del presente recurso , manifestó dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA , a cuyo efecto se ajustó a los apartados expresados en dicho precepto, esto es, señaló -además de lo relativo al cumplimiento de los requisitos reglados- cuáles eran las normas o la jurisprudencia que consideró infringidas, justificó su alegación en el proceso, efectuó el correspondiente juicio de relevancia y fundamentó la concurrencia de varios supuestos de interés casacional objetivo -concretamente, los apartados b ) y c) del artículo 88.2 y el apartado a) del artículo 88.3, todos ellos de la Ley de esta Jurisdicción -.

Por auto de 21 de diciembre de 2016 la Sala sentenciadora tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación presentados por el Fiscal y por la representación procesal de don Efrain , ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Como se sigue de los antecedentes expuestos, el Fiscal y la representación procesal del Sr. Efrain han presentado sendos escritos de preparación del recurso de casación en cuya redacción se ha empleado, claramente, distinta técnica procesal. Así, mientras que el Ministerio Fiscal se atempera in toto a los requisitos formales y materiales que se establecen en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el representante del Sr. Efrain prescinde de esa técnica y se ajusta -también por completo- a la fórmula establecida en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a la que después nos referiremos.

En el primer caso, en efecto, el escrito de preparación se hace descansar -como el modelo derivado de la Ley Orgánica de 2015 exige- en la identificación de las normas que se consideran infringidas por la sentencia que pretende recurrirse, en la determinación de su relevancia en la resolución del proceso y en la fundamentación de que concurre en el caso alguno de los supuestos de interés casacional a los que se refiere el actual artículo 88.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , prescindiendo, así, de los motivos de casación a los que la normativa derogada por aquella Ley Orgánica hacía referencia en el anterior artículo 88.1 y que también contempla actualmente el artículo 82 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

En el segundo supuesto, por el contrario, la representación procesal del Sr. Efrain se atiene plenamente -así se afirma en el propio escrito de preparación- a las exigencias contenidas en los artículos 81 y siguientes de la citada Ley de Funcionamiento , esto es, se señalan los motivos en que se ampara el recurso y se prescinde de toda referencia al interés casacional objetivo.

La notable diferencia entre ambos escritos no ha sido ignorada por el Tribunal de Cuentas, en cuyo auto de 21 de diciembre de 2016 -en el que se tienen por preparados ambos recursos- se entiende aplicable la nueva normativa en cuanto a la necesidad de justificar la concurrencia de algún supuesto de interés casacional, pero interpreta con flexibilidad el escrito del Sr. Efrain al punto de entender que aquella justificación está implícita en el apartado referido al juicio de relevancia .

Para determinar cuál sea la normativa aplicable al recurso de casación contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas resulta necesario partir de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJCA -único precepto contenido en nuestra ley procesal sobre la cuestión y cuya redacción actual no difiere en absoluto de la normativa anterior-, a cuyo tenor " las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento ".

Y en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se establece, en lo que ahora interesa y respecto del recurso de casación en materia de responsabilidad contable , lo siguiente: a) Que la competencia corresponde exclusivamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (artículo 81.1 ); b ) Que son susceptibles de tal recurso las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única instancia cuando la cuantía del procedimiento exceda de 3.000.000 de pesetas, aunque " esta cuantía se entenderá, en su caso, elevada o disminuida, sin necesidad de precepto legal que así lo exprese, en la medida en que lo sea para el recurso de casación en el proceso civil " (artículo 81.2); c) Que el recurso de casación ha de fundarse necesariamente en alguno o algunos de los cinco motivos tasados que la norma prevé (artículo 82.1); d) Que el recurso de casación "se preparará, interpondrá, sustanciará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso- administrativo", sin que sea necesaria garantía de depósito alguno (artículo 84.1).

Esta última remisión a " la ley reguladora del proceso contencioso-administrativo " (cuando en la fecha de publicación de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no existía en el proceso contencioso-administrativo el recurso de casación, introducido por la reforma procesal de 1992) obligó al legislador de 1988 a incluir una extensa disposición transitoria -la tercera- para regular el régimen de preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso de casación previsto. Y esta fue, sin duda, la razón por la que el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento hubo de remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía mínima del procedimiento en el que se dictó la resolución que pretende recurrirse en casación, cuantía que, en el año 1988, era también en el ámbito civil de 3.000.000 pesetas.

Sea como fuere, la compleja regulación que acaba de exponerse obliga a despejar varias incógnitas en punto al régimen actual del recurso de casación contra resoluciones del Tribunal de Cuentas: la primera, qué resoluciones son susceptibles de tal recurso; la segunda, si éstas han de haber sido dictadas en procedimientos cuya cuantía supere un determinado umbral (en concreto, los 600.000 euros a los que se refiere actualmente el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la tercera, si el recurso debe fundarse necesariamente en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ; la cuarta, si los escritos de preparación, con o sin referencia a aquellos motivos, deben o no atemperarse a las exigencias contenidas en el actual artículo 89.2 LJCA .

En definitiva, resulta obligado determinar cómo conciliar la vigencia -declarada expresamente por el legislador de 2015 al remitirse a la misma- de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con un recurso de casación cuya configuración formal y material -a tenor de la regulación aprobada por ese mismo legislador- puede resultar difícilmente compatible con las previsiones de aquella Ley.

La solución a la primera de aquellas cuestiones (qué resoluciones son recurribles) no requiere especiales esfuerzos hermenéuticos. Entendemos que deben ser las previstas en el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento (las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única instancia y los autos a los que dicho precepto hace mención) por una razón esencial en relación con las sentencias (que es el supuesto que ahora nos ocupa): si el recurso de casación solo es admisible en materia de responsabilidad contable (porque así lo dicen tanto la Ley de esta Jurisdicción como la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), es evidente que nunca será posible el mismo respecto de resoluciones de los Consejeros de Cuentas, pues éstos -según el artículo 53.1 de la Ley de Funcionamiento - solo actúan en aquella materia en primera instancia (con posibilidad de apelación cualquiera que sea la cuantía del procedimiento).

Dicho en otros términos, no cabe en ningún caso equiparar las sentencias de los Consejeros de Cuentas a las de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pues para que éstas puedan acceder a la casación es preciso, como presupuesto esencial, que hayan sido dictadas en única instancia, circunstancia que no es posible -a tenor del precepto citado- en el caso de los Consejeros de Cuentas.

Más compleja es la respuesta al segundo de los interrogantes mencionados, referido a la cuantía del procedimiento en el que la sentencia recurrida se dictó. A nuestro juicio, varias razones obligan a descartar el requisito de la cuantía como presupuesto necesario para que las sentencias del Tribunal de Cuentas accedan a la casación:

1. Cuando se publica la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas el acceso a la casación civil requería que el asunto litigioso superara una determinada cuantía o que la sentencia recurrida en casación versara sobre filiación, maternidad, capacidad o estado civil de las personas (supuesto este -obvio es decirlo- de imposible aplicación en el ámbito de la jurisdicción contable). La posibilidad de que la cuantía litigiosa dejase de ser presupuesto esencial del acceso a la casación solo se produjo con la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero (casi doce años después de la publicación de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), que incorpora el concepto de interés casacional , criterio desconocido hasta entonces en nuestro sistema procesal.

2. La previsión relativa a la cuantía que establecía el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (" se entenderá, en su caso, elevada o disminuida, sin necesidad de precepto legal que así lo exprese, en la medida en que lo sea para el recurso de casación en el proceso civil ") venía referida, por tanto, a un régimen en el que -salvo procedimientos especiales ratione materiae - se contemplaba una cuantía mínima como presupuesto imprescindible para acudir a la casación.

3. No entendemos forzado considerar que la referencia legal a una posible modificación de la cuantía (entendiéndola " elevada o disminuida ") abarca también un supuesto en el que se suprime por completo ese concepto (para la casación civil) cuando el asunto presenta una relevancia (el interés casacional ) desconocida en el momento en el que aquella previsión legal se dicta.

4. Carece de sentido mantener como presupuesto esencial de acceso al recurso un parámetro (el de la cuantía) que ya no es el único en el proceso civil (a cuya ley reguladora se remite el artículo 81.2 de la Ley del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ) y que ni siquiera está previsto en el nuevo régimen del recurso de casación contencioso- administrativo (siendo así que la preparación, interposición, sustanciación y decisión de tal recurso en relación con la jurisdicción contable debe atemperarse -por nueva remisión de aquella Ley- al proceso contencioso-administrativo).

5. Resulta difícilmente entendible, en definitiva, mantener un régimen diferenciado de acceso a la casación en relación exclusivamente al Tribunal de Cuentas cuando en asuntos civiles la cuantía puede dejar de ser relevante cuando existe interés casacional y, sobre todo, cuando en el recurso de casación contencioso-administrativo (cuya preparación, interposición, sustanciación y decisión es, por decisión legal, insistimos, la aplicable a la impugnación de sentencias del Tribunal de Cuentas) dicho parámetro cuantitativo resulta ser absolutamente irrelevante, pues el acceso a la casación en esta jurisdicción -tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- no está en modo alguno determinado por la cuantía del procedimiento en el que se dictó la resolución que pretende recurrirse.

Restan por analizar las otras dos cuestiones que apuntamos más arriba: si el recurso debe fundarse necesariamente en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y si los escritos de preparación -con o sin referencia a aquellos motivos- deben o no atemperarse a las exigencias contenidas en el actual artículo 89.2 LJCA .

Como se sigue de la normativa aplicable al recurso de casación contencioso-administrativo -y a diferencia del régimen de motivos que prevé el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas - el actual recurso puede interponerse por " cualquier infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia " ( artículo 88.1 LJCA ), sin que se prevean en la nueva regulación motivos tasados como los recogidos en la legislación derogada o en aquel precepto de la Ley de Funcionamiento.

La práctica totalidad de los preceptos legales que regulan la admisión o la interposición del nuevo recurso aparecen referidos a un sistema en el que los motivos de casación (la esencia del régimen que se deroga) carecen por completo de sustantividad o relevancia. El modelo actual se sustenta en el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , la clave de bóveda del sistema, que resulta de todo punto incompatible con el encorsetamiento que el antiguo régimen de motivos implicaba y que, a nuestro juicio, no puede ser mantenido solo para el Tribunal de Cuentas so pena de mantener una regulación legal -con casi treinta años de vigencia sin modificación alguna- que, en este punto, resulta difícilmente conciliable con el régimen instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A ello cabría añadir que si se optara por un sistema de motivos de casación no sería posible dotar de eficacia a la remisión contenida en el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al régimen del proceso contencioso-administrativo respecto de la preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso de casación que ahora analizamos, pues tales actos procesales, como es sabido, ya no se sustentan en la apreciación de si concurren o no aquellos motivos, sino en la presencia en el caso de un interés casacional que haga necesario un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por último, la respuesta a la pregunta sobre la forma, alcance y contenido de los escritos de preparación está, en parte, contestada con anterioridad: si el nuevo régimen, al que debe atemperarse la impugnación en casación de las resoluciones recurribles del Tribunal de Cuentas, exige al recurrente que fundamente con singular referencia al caso " que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ", es obvio que el escrito de preparación de los recursos de casación frente a resoluciones del Tribunal de Cuentas debe cumplir con tal exigencia -contenida en el artículo 89.2.f) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - porque solo de esa forma podrá entenderse que la preparación del recurso se ha efectuado -como el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone- " de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo "

En definitiva:

1. Son recurribles en casación -además de los autos referidos en el artículo 81.2, apartados 2 º y 3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas - las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal de Cuentas en apelación o en única instancia en materia de responsabilidad contable con independencia de la cuantía del procedimiento en el que se hubieran dictado.

2. El recurso de casación que se prepare contra aquellas sentencias deberá ajustarse a las exigencias previstas en el actual artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que haya de fundarse en los motivos previstos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

La aplicación al caso de autos de los anteriores razonamientos obliga a concluir que el recurso de casación preparado por la representación procesal de don Efrain no se ha ajustado a las exigencias derivadas de la normativa aplicable, pues no ha cumplido -como era preceptivo, según se ha razonado- los requisitos prevenidos en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional .

Ahora bien, ello no puede determinar, sin más, la inadmisión del recurso presentado por aquella representación procesal, pues el tenor de los preceptos que resultan de aplicación y la ausencia de criterios de interpretación fiables que pudieran servir de guía para estos casos pueden haber impedido a la parte conocer con seguridad, al tiempo de preparar su recurso de casación, cuál era el régimen jurídico aplicable, siendo así que de ello dependían los requisitos y el enfoque que debería dar a su escrito de preparación.

Las dos posibles opciones (ajustarse al régimen previsto en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas o al derivado de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015) eran, desde luego, posibles y razonablemente defendibles, sin que la que ahora hemos considerado acertada se presentara como indubitada o evidente, por lo que no puede hacerse recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida.

Por todo ello, en relación con el recurso preparado por el Sr. Efrain , debe acordarse la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a dicha parte recurrente la sentencia de 21 de septiembre de 2016 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, concediéndole un nuevo plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional ) para que pueda presentar, si así lo desea, escrito de preparación conforme a lo establecido en la Ley de esta Jurisdicción tras la modificación operada por la disposición final tercera de la LO 7/2015 , y se le dé la tramitación correspondiente con arreglo a dicha norma.

Y en cuanto al recurso de casación preparado por el Ministerio Fiscal -ajustado a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA -, procede dejar en suspenso la decisión correspondiente a su admisión hasta tanto conste en autos la preparación del recurso de casación por la representación del Sr. Efrain en los términos expuestos y la decisión correspondiente sobre si se tiene o no por preparado dicho recurso, que correspondería al Tribunal de Cuentas, o, en su caso, el transcurso del plazo correspondiente para presentar dicho escrito, circunstancias sobre cuya concurrencia habrá de interesarse de dicho Tribunal de Cuentas que informe a la Sección de Admisión.

En su virtud,