ATS, 21 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:6987A |
| Número de Recurso | 952/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 360/15 seguido a instancia de D. Alfredo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Loreto , sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 24 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de marzo de 2017 se formalizó por la Letrada Dª María Montoto García en nombre y representación de D. Alfredo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veinticuatro de enero de dos mil diecisiete (R.2727/2016 ) confirma la sentencia de instancia que confirmó la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador que prestaba servicios como marinero, y el 4-4-2013, cuando se encontraba faenando con su patrón, y otro marinero, un golpe de mar ladeó la embarcación y provocó que los dos marineros cayeran al mar, donde el trabajador quedó a la deriva y falleció por asfixia mecánica como consecuencia de sumersión en agua salada. Cuando fue rescatado su cuerpo sin vida por el helicóptero de salvamento marítimo, no portaba chaleco salvavidas. No se activó ninguna radiobaliza. No constaba entrega documental al trabajador fallecido de chaleco salvavidas ni de arnés anti caída, ni de instrucciones para su uso correcto. En la evaluación de riesgos de la empresa se prevé como riesgo el de "hombre al agua", para lo cual se fija como medida preventiva suministrar, vigilar e inculcar el uso de chalecos salvavidas con radiobaliza a los trabajadores para su utilización sistemática siempre que se encuentren en la embarcación. El día del accidente la predicción meteorológica era buena y el semáforo de la bocana del puerto se encontraba en verde, permitiendo la salida a la mar. La formación en riesgos laborales recibida por los trabajadores consistió en la lectura de un manual y la remisión de un test sin control externo sobre el modo en que se cumplimentaba.
A los efectos que interesan al presente recurso, el empresario había solicitado en el suplico del recurso, con carácter subsidiario reducir el porcentaje del recargo al mínimo del 30%. La Sala no atendió tal petición al considerar que se trataba de una cuestión nueva no planteada en la instancia, añadiendo que tampoco aportó ningún argumento en el recurso en apoyo de su pretensión, ni se articuló motivo de suplicación relacionado con ello.
Recurre el empresario en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
Con relación al primer motivo, indica como núcleo de contradicción el hecho de que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta la resolución firme del procedimiento penal al entender que no le vinculaba y subsidiariamente no valoró que no había norma de seguridad infringida para minorar el recargo al 30%. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de veintisiete de enero de dos mil catorce (R. 1873/2011 ) que estima parcialmente el recurso, manteniendo el fallo de la misma en relación a imposición del recargo de prestaciones derivadas de infracciones de medidas de seguridad y empresas responsables, y modifica la cuantía del recargo fijándola en el 30 %.
Consta en la referencial que cuando el trabajador accidentado que prestaba servicios como peón y su encargado se encontraban levantando la baldera lateral de un camión basculante, el rodillo compactador que se desplazaba consolidando el firme de la carretera se aproximó hasta la zona donde estaba el camión y en un momento determinado tocó contra el bordillo de la acera, que estaba sin terminar, desplazándose, al ser articulado, contra el camión, resultando atrapada la mano derecha del trabajador entre el lateral del camión y la estructura del rodillo. El trabajador sufrió lesiones en su mano derecha diagnosticas como 'mano catastrófica por aplastamiento".
En suplicación la empresa solicitó la modificación de los hechos probados en base a los hechos recogidos en la sentencia penal dictada a raíz del accidente ya que la acción que se ejercita en la jurisdicción penal, nada tiene que ver con la existencia de la posible responsabilidad por incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad e higiene y que tampoco tiene dicha sentencia efectos de cosa juzgada.
No se puede apreciar la existencia de contradicción respecto del motivo propuesto, ya que en la sentencia recurrida lo que se alegaba era la existencia de un pronunciamiento absolutorio de la jurisdicción penal, respecto del que la Sala declaró que se trataba de un Auto de sobreseimiento provisional por falta de indicios de criminalidad que no le vinculaba. En la referencial la discusión no giraba en torno al sentido del pronunciamiento de la jurisdicción penal, sino que se discutía respecto a la incorporación del relato fáctico efectuado en la sentencia penal. Tampoco cabe apreciar contradicción respecto del motivo expuesto de forma subsidiaria, con relación a la minoración del recargo al 30% ya que como se expone en la contestación al segundo motivo de contradicción alegado, la sentencia recurrida no entró a conocer respecto del motivo expuesto al declarar que se trataba de una cuestión nueva no planteada en la instancia, y además la parte tampoco aportó ningún argumento en el recurso en apoyo de su pretensión, ni se articuló motivo de suplicación relacionado con ello. Por otro lado no consta en la recurrida la declaración de la inexistencia de norma de seguridad infringida de cuyo presupuesto parte el recurrente.
Con relación al segundo motivo de contradicción presenta el recurrente como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veintidós de junio de dos mil doce (R. 1328/2012 ). La sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa revocando parcialmente la citada Resolución, en el sentido de que el porcentaje de recargo de prestaciones quedó fijado en el 30%.
El trabajador, con categoría profesional de barrenista, sufrió la amputación traumática supracondílea pierna derecha como consecuencia del accidente sufrido el 12 de enero de 2010 al sacar un tren con escombro y bascular los vagones en el exterior para ello utilizó una locomotora Trariasa de acumuladores, de 5 toneladas. Como estaba próximo a llegar otro tren con carbón hizo retroceder su tren, situando la locomotora ante la caseta de lampistería, encontrándose la entrada al puesto de conducción por la derecha del tren y la lampistería en la izquierda y entró en la misma para esperar allí. Se puso de acuerdo con el otro conductor para que el trabajador moviese su tren para que el otro pudiese atravesar la vía. Tras ello cada uno de ellos se dirigió hacia su tren y cuando el otro conductor llegó a la altura de su máquina oyó unos gritos del trabajador, y cuando acudió allí lo encontró caído boca arriba delante de la locomotora, con la pierna derecha atrapada bajo la misma. La locomotora había recorrido desde el puesto en el que se encontraba unos quince metros y se encontraba detenida en aquel momento. La locomotora tenía un mando de potencia de tiristores, denominado habitualmente controller, que cuenta con un resorte interno que lo lleva a punto muerto cuando se suelta. Ese resorte se encontraba roto. En la evaluación de riesgos laborales en la empresa se prevé, que no se debe montar o apearse de los vagones utilizados para el transporte del personal cuando el tren se encuentre en marcha y que todos los medios de transporte deben ser manejados por personal autorizado; en el caso de máquinas de tracción o vagones, está prohibido pasar entre ellos o cruzar por delante sin cerciorarse de que están inmovilizados; se debe realizar el mantenimiento correcto y exhaustivo de todos los medios de transporte; no hay que utilizar ningún medio de transporte cuando algún elemento no funcione correctamente. Se recoge también que en el caso de máquinas de tracción o vagones, está prohibido pasar entre ellos o cruzar por delante sin cerciorarse de que están bien inmovilizadas, y que el único responsable de la máquina es el maquinista y dentro de las operaciones durante el trabajo se recoge que está prohibido abandonar la cabina mientras la locomotora está en marcha, antes de descender asegurarse de que está debidamente frenada y que no podrá ponerse en movimiento intempestivamente; que está prohibido manejar la máquina desde fuera de la cabina; que está prohibido cruzar por delante de la máquina en marcha y entre los vagones; que está prohibido subir o bajar de los trenes en marcha y montar en los topes.
Conforme a lo expuesto, ninguna contradicción existe entre las sentencias comparadas ya que la sentencia recurrida no contiene doctrina con relación al tema de contradicción propuesto, puesto que no entró a conocer la petición subsidiaria de rebaja porcentaje del recargo al mínimo del 30% al considerar que se trataba de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y además la parte tampoco aportó ningún argumento en el recurso en apoyo de su pretensión, ni se articuló motivo de suplicación relacionado con ello. Por otro lado, existen notables diferencias en la base fáctica de las sentencias comparadas, con relación a las circunstancias concurrentes en los respectivos accidentes y la incidencia de la posible imprudencia del trabajador en la sentencia referencial, circunstancia que no concurre en la recurrida, que obstan la contradicción.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Montoto García, en nombre y representación de D. Alfredo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 24 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2727/16 , interpuesto por D. Alfredo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés de fecha 19 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 360/15 seguido a instancia de D. Alfredo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Loreto , sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
